然而,无论是在解释上,还是在证成上,经济分析进路均存在明显的理论漏洞。由于经济分析进路的“未来”取向的思维方式不能恰当处理侵权法的私法属性与经济分析以“效用”为中心的公法属性之间的张力,因此,这种社会整体利益最大化的思维取向将很难令人满意。
侵权纠纷的具体诉讼过程是围绕关于“过错”“损害”“因果关系”等核心概念和术语的辩论展开的。从描述的层面来看,侵权纠纷解决过程中的一个核心关切在于当事人之间的规范性关系,这是实现矫正正义的一个逻辑起点。然而,经济分析进路使原告与被告之间的关联在经济分析的理论重述下脱钩了。根据兰德斯和波斯纳的公式,侵权法的核心关切在于节约社会成本,以激励潜在的当事人采取或不采取预防措施。一方面,侵权法要求避免“过度”预防,以免当事人投入不必要的预防成本;另一方面,侵权法要求当事人提供相当水平的预防措施,以免对潜在风险预防不足。因此,在经济分析进路中,当事人之间的规范性关系被割裂了,并各自指向一个共同的第三方目标,呈现出明显的功能主义旨趣和特质。
同时,在经济分析的逻辑下,受害人被赋予国家“代理人”的身份。他们不是以受到侵害的个人的名义对致害人提起诉讼,而是被赋予了社会规制的职能。获得法院支持的受害人会“心平气和”地接受这份赔偿,因为受害人提起的诉讼从属于社会成本优化的总体目标。从经济分析进路出发,在诉讼结果中,赔偿与损害的一致也不过是一种偶然。如果依循经济分析的思路来理解侵权法,则侵权法的私法属性并不重要。不过,问题在于,在直觉上,我们无法理解,怎样的外在激励会使受害人以准公权力机关的身份将致害人诉至公堂,以及这种外在激励“何以”为法官提供一个机会,去实现社会风险降低、社会成本最小化这类整体性事业。
侵权法的经济分析进路以“理性人”预设为基本出发点,不过,即使从理性的角度来考量,经济分析进路提供的公式仍然存在计算上的难题。本文以汉德公式和兰德斯、波斯纳对汉德公式的改进版本为例,说明这些公式在逻辑方面和实用性方面存在的问题。
在一部分经济分析论者看来,以最优的方式实现风险最小化还意味着,能力不同的人在尽“合理注意”义务时需要耗费的成本是不同的。他们进而推论出,在对个别行为进行评价时,通常需要假定能力较弱者具有相应较低的合理注意水平。这一点显然违背了基本常识,因为情况通常恰恰相反:能力较弱者(如驾驶汽车的老人)可能带来较大的损害风险,相应地,若要减少他们的危险行为,本应当为他们设立更高的“合理注意”标准。
然而,温里布过于简单地断定亚里士多德式的初始平等仅意味着财富平等,进而将矫正正义视为某种外在结构,并在事实上将康德式权利理论视为矫正正义的上位概念。这种解读方式显然已不像温里布声称的那样,将矫正正义视为私法的规范性基础,而是将矫正正义放在次级地位,将侵权法的哲学基础建立在康德的道义论之上。总之,在温里布的理解中,亚里士多德版本的矫正正义过于形式化,我们需要援引其他规范性基础进行填补。
温里布的理论建构的成功之处恰恰说明了他对亚里士多德版本矫正正义的误解,他将矫正正义的内容抽空,并借助其他理论在形式化的双边结构中建立规范联系。然而,如果权利理论既能展现双边化的关系,又能为双方的关系提供规范性依据,那么,矫正正义事实上就被完全架空了。这就忽视了此关系本身蕴含的规范内容,无异于抛弃了矫正正义对侵权法实践的可解释性。这种“挖东墙补西墙”的做法造成了矫正正义理论在事实上被权利理论替代的结果,使对矫正正义的阐述完全建立在阐释“什么是拥有一项权利”的基础之上,使矫正正义理论沦为权利观念的派生观念。
“混合概念”意在表明,对侵权法的完整表述需要同时向道德原则解释和风险分配解释敞开。混合论有多种版本,上文探讨的形式论和实质论都具有某种“混合论”特征,而科尔曼早期的混合论是受到学界讨论最多的版本。虽然在后期的研究中,他借助实用主义哲学修正了一些观点,但其后期关于矫正正义的主张仍具有较明显的混合论色彩。科尔曼版本的矫正正义论的“混合”特征本身就是学术讨论的产物,他早期持“消除命题”立场,该立场重在消除受害者的损失。然而,在“关系命题”论者的挑战下,他部分接受和吸收了“关系命题”,并仍试图综合两种理论的长处。
综上,不论是在描述层面上,还是在规范意义上,矫正正义都能为侵权实践提供更有解释力的哲学基础。然而,不论是温里布的“形式论”,还是赖特的“实质论”,事实上都假设道义论比矫正正义论具有更为基础的规范性地位,从而抽空了矫正正义自身的实质内容。科尔曼的“混合论”则使矫正正义成为分配正义的次级概念,未能在矫正正义的基础上增添新的规范性要素。因此,以上各论均将矫正正义视为一种内容不能被具体化的原则,认为需要借助其他规范性概念对之进行补充,矫正正义自身不足以为侵权实践提供规范性理据。
现代侵权法理论忽视了对矫正正义自身实质内容的把握,原因大体在于,在现代法治话语中,权利观念一枝独秀,从而使许多原本重要的法哲学基础概念逐渐边缘化。但是,对部门法哲学基础的完整揭示离不开对这些概念的立体把握。主流侵权法理论将矫正正义化约为一种不含实质内容的结构,在事实上使矫正正义成为权利理论或分配正义观念的次级概念。现代侵权法学者普遍忽视了矫正正义的经典表达,作为一项德性的矫正正义并非孤立存在的,在具体侵权案件的裁判中,它与其他司法德性特别是实践智慧密不可分。因此,为充分理解为何要将矫正正义理解为一项德性,我们需要先阐释矫正正义与其他重要的司法德性之间的关系。
在目前的侵权法基础理论研究中,经济分析进路与以权利为内核的矫正正义进路呈分庭抗礼之势。然而,正如本文所揭示的,经济分析进路的侵权法理论在事实描述和规范证成上都亟需更有力量的辩护;而矫正正义各主流理论均抽空了该观念的规范意义,并在事实上借助权利理论来填充矫正正义这一外壳。本文认为,借助矫正正义经典学说,在现代德性统一性的知识论前提下,形成德性的矫正正义进路无疑是该当选择。不过,需要指出的是,提出德性理论进路的矫正正义主张并不意在宣称这种进路在理论上的优越性。矫正正义德性说在理论探讨的终极意义上与经济分析进路和矫正正义权利说均存在学术旨趣上的暗合,三者均力求以各自的方式去探索人类善在法学领域实现的可能性。就当前的研究而言,可将德性理论视角的矫正正义论视为矫正正义权利说的一种理论补充。