网络空间黑恶势力犯罪“四特征”认定标准之修正
网络空间黑恶势力犯罪“四特征”
认定标准之修正
——以类型思维为突破
廖双龙
一、适用偏差：审查标准的缺失及挑战
（一）网络空间黑恶势力犯罪法律规范缺失
表1关于网络空间黑恶势力犯罪立法沿革
（二）特征要素认定标准混乱
二、现状描摹：传统特征结构发生嬗变
（一）组织特征“进化性”认定困难
（二）行为特征“异化性”界定模糊
（三）危害性特征缺乏限定条件
（四）因果关系认定困难
三、成因思辨：网络空间黑恶势力犯罪类型分析
恩斯特·云格尔（ErnstJunger）指出，只出现一次的事物绝非类型，类型乃是特殊中的普遍者。网络空间黑恶势力犯罪仍以传统的黑社会性质组织犯罪的标准和类型划分，存在划分类型不明确，通过类型思维，将网络空间黑恶势力带有普遍的类型归类到相应的类型中，并进行深入研究，准确把握网络空间黑恶势力犯罪行为的特征和规律。
（一）模式类型分析
1.线上线下相结合的网络空间黑恶势力犯罪
2.纯线上的网络空间黑势力犯罪
纯线上的网络空间黑恶势力犯罪是指通过线上方式实施的组织犯罪，犯罪行为人在整个犯罪行为过程中未与受害人直接接触，通过信息网络或者通讯工具实施滋扰、恐吓、威胁等“软暴力”行为。该类犯罪符合黑社会性质犯罪的某些特征，但又不符合黑社会性质组织的“四个特征”，导致司法实务中对黑恶势力属性认定分歧较大。如甘肃兰州“2.12”网络“套路贷”犯罪案中，王某等人以“套路贷”为手段，通过外包给催收公司进行线下非法催收，非法获利28亿余元，经兰州市中级人民法院判决王某因犯组织、领导黑社会性质组织罪、诈骗罪、寻衅滋事罪等罪名，被判处无期徒刑。与之相反的是李某网络套路贷案，在该案中李某等出资运作“顺风贷”从事网络贷款，招募人员从事专门催债工作。该犯罪集团为攫取非法利益，从2017年9月至2018年12期间，向全国累计放贷17735.5万元，收贷22613万元，非法获利共计4877.5万元。经江西省龙南县人民法院判决，被告李某犯诈骗罪、寻衅滋事罪等罪名，被判处有期徒刑十七年十个月。通过类型思维比较，两起案例中是网络套路贷的黑恶势力犯罪，第一例案件中定性为黑社会性质组织犯罪，而第二起案例中则定性为恶势力犯罪，未实现裁判尺度的统一。
表2线上线下犯罪类型分析
（二）行为特征类型分析
网络黑恶势力犯罪有向多个领域和多种行为发展的趋势和可能，网络犯罪存在多种行为交叉，任何将一种网络空间黑恶势力限定在特定单一领的观念是错误的。网络空间黑恶势力犯罪相较于传统的黑恶势力犯罪在一些方面突破了传统限制地域限制和组织限制，但由于在网络空间实施违法犯罪活动，并未完全脱离传统的黑恶势力特征而形成新的犯罪类型，网络空间黑恶势力犯罪实质是对传统黑恶势力犯罪的继承和发展。在行为特征上常通过“软暴力”方式体现出来，根据两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条规定，可以分为“胁迫性软暴力”和“滋扰性软暴力”。胁迫性软暴力的认定核心在于使他人产生恐惧、恐慌，从而形成对他人的心理强制。而滋扰性软暴力核心在于足以影响、限制人身自由、危机人身财产安全。下图为网络软暴力造成的危害后果。
图1网络软暴力危害后果比例
在图1当中，网络“软暴力”所造成危害人的心灵伤害是最多的，除常见的要挟以钱财为停止侵害外，网络软暴力也会对受害者起到实质性作用，即可能造成受害者患有抑郁，甚至有一部分人产生自杀念头，危害后果较为严重。
图2遭遇网络暴力类型
无论是胁迫性网络网暴力还是滋扰性网络软暴力，通常会使用以下几种行为，恶意造谣、信息骚扰、恶意P图、隐私泄露、威胁恐吓、谩骂侮辱、人肉搜索等方式存在交叉使用情况，导致受害人遭受“软暴力”的程度亦不一样。
通过网络空间黑恶势力犯罪模式类型和行为特征类型分析，明确网络空间黑恶势力是传统黑恶势力组织向网络空间衍生的产物，需要明确三个问题，第一是网络空间黑恶势力较传统的黑恶势力组织特征产生了何种变化，第二是能否套用“四特征”来认定网络空间黑恶势力犯罪标准，第三是“软暴力”手段应达到何种程度才会同暴力手段相适应的标准。解决以上三个问题，才能在刑法层面上对网络空间黑恶势力犯罪进行全面规制，否则会造成大量犯罪行为出罪和重罪轻判的乱象。
四、探寻出路：网络空间黑恶势力犯罪认定标准理念重塑
（一）充分运用类型思维
（二）共犯理念的限制性突破
（三）刑事政策理念的调整
现有的网络空间黑恶势力犯罪认定标准尚未形成体系化的刑事政策理念，仍然沿用传统的“轻轻重重”两极化刑罚，“就‘重其所重’而言，放弃对可能出现极端后果的行为以严厉刑罚威慑的话，势必制约了犯罪化的效果；就‘轻其所轻’而言，在刑罚配置和适用上予以轻缓，提高以罚金刑、缓刑等为代表的非监禁处置措施的适用率，如此也符合罪刑相当原则。但该理念并未认识到网络空间黑恶势力犯罪的特殊性，如果将该理念适用在网络空间领域的黑恶势力犯罪则会产生冲突。作为网络空间黑恶势力犯罪的切入点，需要刑事政策理念的“打早打小”调整，“打早打小”在网络空间黑恶势力犯罪的含义为：对已经形成的网络空间黑恶势力及时打掉，对尚未形成网络空间犯罪但有可能存在潜在的犯罪坚决打击，强调对犯罪行为的提前预防和事前治理，将危害结果控制在限定范围，避免危害结果无限延伸。“打早打小”的政策理念是在网络空间中发挥事前和积极的作用，而不是发挥消极不作为和事后惩戒的作用。
（四）疫学因果关系说的提倡
疫学因果关系说的本质是用疫学上的认知方法，在即使不能够用科学证据从医学、药理学等方面详细证明从某因子和疾病之间的关系，但是根据统计的大量观察，在认为其间具备高度盖然性时，便可以认定为存在因果关系。其成立的逻辑基础是在面对未知情形的领域时，可以从概率的角度解释现阶段无法解释的问题。风险社会的理论建立在对科技发展存在风险的情况下，而网络技术的发展助推了现实社会的发展，亦有“两重社会”的属性。在这样“当下的时代构成了新奇的历史阶段和一种崭新的社会文化形式，需要用新的概念和理论去阐述”的社会中，在接受网络技术在现实社会的运用时，也要防范潜在的风险，这对刑事司法带来严峻挑战。另一方面，由于网络空间的本质仍旧是“1—0”的二进制空间组成，仍需要概率统计对其组成背景的数理运算进行总结分析，在网络空间存在的刑事犯罪，传统的刑事因果关系理论必然会被重新构建。网络空间的构建基础是数理统计，通过疫学因果关系说，因果关系的分析适用在网络空间领域变得更加直观，从而防止对网络空间犯罪的认定上发生冲突。
五、标准构建：网络空间黑恶势力犯罪认定标准的规范释义
构成要件是具有涵摄性的,其并不指向具体的特定行为,而是通过对行为类型加以规定,以此来避免法律成为机械僵硬的条文。“绝对确定的概念在法律之中是罕见的”网络空间黑恶势力犯罪变化并未突破传统黑恶势力犯罪认知时，可以用涵摄的方法来对网络空间黑恶势力特征进行解释，来赋予其新的张力和生命力。现在对网络空间黑恶势力组织特征、经济特征、行为特征和危害结果进行规范释义。
（一）修正组织特征的认定标准
（二）准确认定经济特征的规范释义
（三）提升行为特征“软暴力”的地位
（四）构建危害性特征认定的新模式
充分对网络黑恶势力犯罪的各项指标进行量化处理，例如，通过网络犯罪的性质，可以将网络犯罪分成经济损失、网络传播范围和攻击频率。经济损失按照具体金额进行量化，网络传播范围通过受影响的网络节点和网络受害人数及地域范围衡量。攻击频率是针对某个对象进行攻击次数的统计，设网络犯罪的各项指标量化值分别为C1，C2,C3…,Cn，对应的权重分别为Wc1,Wc2,Wc3…Wcn,网络犯罪的综合得分S1通过下列公式得来：
另外，采用类型思维对现实侵害的各项指标进行量化，通过现实侵害的犯罪性质，可以分成侵害人数、人身伤亡程度和财产损失。例如侵害人数直接计算，财产损失以具体金额表示，人身伤亡程度可以按照轻伤、重伤、死亡等进行分级并赋予相应分值，根据危害性质分别对应不同的分值。设现实侵害的各项指标量化值分别为R1,R2,R3…,Rm,对应的权重分别为Wr1,Wr2,Wr3,…,Wrm,现实侵害的综合得分S2通过下列公式得来：
最终综合得分S=S1×W1(70%)＋S2×W2(30%)。网络空间黑恶势力犯罪综合各项计算得分后，得分越高表示法益危害结果越严重。
结语
注释：
1参见郭玉锦等主编：《网络社会学》，中国人民大学出版社2017年版，第372页。
2参见李海滢：《对黑恶势力组织犯罪基础问题的重新审视—以共同犯罪与有组织犯罪为界喻》，载《河南社会科学》2020年第7期。
3参见于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》2010年第29期。
4参见魏东：《“涉黑犯罪”重要争议问题研讨》，载《政法论坛》2019年第3期。
5参见刘艳红：《网络犯罪的法教义学研究》，中国人民大学出版社，2021。
6参见郭玮：《传统犯罪网络异化的刑法解释限度研究》中国政法大学出版社2022年版。
7参见闫雨：《网络黑恶势力犯罪刑法规制》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第2期。
8参见胡潇：《空间的社会逻辑—关于马克思恩格斯空间理论的思考》，载《中国社会科学》2013年第1期。
9[德]亚图考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从泽译，学林文化事业有限公司1999年版，第133页。
10江西省龙南县人民法院（2019）赣0727刑初159号刑事判决书。
11参见于志刚、吴尚聪：《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》，载《政治与法律》2018年第1期。
12参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第173页
13参见徐然、赵国玲等:《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》，中国检察出版社2017年版，第28页。
14[日]大塚仁.刑法概说：总论[M].冯军译，法律出版社2001年版，第142页。
15[美]道格拉斯·凯尔纳，斯蒂文贝斯特：《后现代理论：批判性质疑》.张志斌译，中央编译出版社2011年版，第4页。
16恩吉施：《法律思维导论》.郑永流译.法律出版社年版2014年版，第130页。
17参见陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。
18参见朱军彪,郭旨龙：《网络空间中黑社会性质组织与恶势力的刑法认定》，北京警察学院报2019年版，第6期，第84页。
19参见于冲：《有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换》，政治与法律,2020年版第12期，第47-58页。