本文的写作，诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料，作者在此谨致以诚挚的谢意。中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见，在此一并致谢。当然，文中如有错误疏漏之处，责任是由作者自己来承担的。
霍姆斯法官（OliverWendellHolmes，Jr.，1841—1935）和他1897年的演讲《法律之道》，二者都是美国法律史上最令人惊奇的神话，而且这些神话还在延续。关于霍姆斯的话题（他的法律理论、他作为一个法官的成就甚至他的私生活）已经让美国的法学家们忙了大半个世纪，1而自1997年《法律之道》发表100周年纪念以来，霍姆斯热又出现再度高涨的势头，一位学者调侃道说：“霍姆斯股还在继续增值”。2自1930年代法律现实主义者们把霍姆斯作为旗帜一样推出以来，他被后来的人们誉为法理学中的英雄、美国的尼采、伟大的异议者（thegreatdissenter）、反叛形式主义运动的先驱、实用主义法学的奠基人。而《法律之道》这篇在发表时还寂寂无名的演说辞更获得了无与伦比的殊荣：“由美国人所写的关于法律的唯一最重要的论文”（StanfordLevinson），“通过《法律之道》，霍姆斯把美国法律思想推向了二十世纪”（MortonHorwitz），“这篇讲话在塑造美国律师的思想方面是如此地有影响，以至于它几乎可以被看作是美国宪法的一部分”（PhillipJohnson），“可能是已有的关于法律的最好的论文”（RichardPosner）。3
二战结束以来，欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮，在美国法学界也有同样的苗头出现，但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。7即便霍姆斯的崇拜者们也都没有否认，霍姆斯法官的道德哲学和政治哲学都是十分粗粝的。“他对伪科学的优生学的幼稚的热衷，他的宿命论，他对人类苦难的冷漠，他的自负和虚荣心，他对强权与服从的近乎崇拜”，8都很容易让人反感，他的很多思想都深深打上了他所处的那个时代的烙印。他在联邦最高院任职期间，除了在维护言论自由方面有积极的作为之外，对于少数民族权利、妇女权利这类进步立法他都非常坦率地表明他的保守态度，9他的司法限制主义（judicialrestraint）或司法顺从主义（judicialdeference）哲学植根于他对强权的宿命论式的崇拜和他对行政机构的顺从。10而他在南北战争期间恐怖的从军经历，留给他的最强烈创伤就是使他丧失了对一切价值的信仰，他成为一个彻底的怀疑主义者和笃信强权的宿命论者，他唯一不怀疑的就是一个士兵对强权的盲目服从，在二战以前他确曾积极鼓吹军国主义。11和欧洲大陆法律实证主义者不同的是，二战以后他在美国法学界被加上极权主义嫌疑加以谴责不完全是无辜的。
因为一个思想家的政治、人生信条而否定他的理论，这肯定不是一种理性的批判。但如果他的政治、人生信条确实影响了他的理论甚至导致他的某些理论出现硬伤，那么去分析二者之间的相互作用就是必需的了。
霍姆斯法官粗粝的道德怀疑主义在他的“坏人”理论中体现得再明显不过了。
一、坏人论说了些什么
1897年1月8日，霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的《法律之道》。坏人论是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理论，开篇不久，霍姆斯就推出了他的“坏人”朋友，确切地说他在《法律之道》中提出了一种关于法律的“坏人—预测”理论。12
“坏人—预测”理论包括这样几个要点：
1、要想了解法律的性质，最好是从从一个坏人的角度出发。“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训喻，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非法律的理由”。13坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，对于法律他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公共权力冲突”（322-323）。
2、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。“设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎预知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。……卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞”（322-323），“职是之故，吾人研究之旨，乃在预测，即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测”（322），相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务不过是关于某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受后果的一种预言——法律权利亦然”（322）。
3、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义，“我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，（325）“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权力乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”，（323）将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律理念与道德理念混淆不清的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违反后果两相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的”（322）。
简言之，要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。同样，从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。
二、坏人论的法理学意义
或许是为了帮助澄清法与道德分离论在欧洲遭遇的不白之冤，14H·L·A·哈特在《实证主义和法与道德的分离》开篇就称赞了霍姆斯，“我首先要说的是，为什么我认为霍姆斯——不管他在美国的声誉经过怎样的兴衰荣辱——在英国人眼中将永远是一个法理学的英雄形象”，15对一个较早提出分离论（separationthesis）的前辈总该致以应有的敬意。但没过一会他就接着说，“就像我们英国的奥斯丁一样——霍姆斯和他有很多一致的观念和思想——霍姆斯有时是明显错了，但是同样像奥斯丁一样，当他错的时候他总是错得很清楚”，16这总让人觉得前面的称赞不是那么的由衷，似乎还带着点英国绅士式的幽默，原来霍姆斯就是这样一个“错得很清楚”的英雄。
（一）法与道德的分离
1、概念的分离还是实质的分离
“错得很清楚”的首先是霍姆斯对分离论的近乎犬儒主义的主张。对坏人论最常见的阐释就是霍姆斯借助“坏人”这个十分生动形象的隐喻来说明法律与道德之间的分离，因为坏人是一个非道德的、不受良知制约的人。尽管霍姆斯非常不情愿承认奥斯丁对自己的理论影响，但他的分离论显然是来自于当时在欧洲风头正盛的英国实证主义。“英国实证主义和霍姆斯共有的观念是：把‘是’和‘应该’区分开来以促进思想的清晰性”。17而霍姆斯在《法律之道》中正是这样阐述要把道德词语从法律中驱除出去的理由的，“当我强调法律与道德区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的”（323）。
但是坚持法律与道德的分离，却可能有两种截然不同的出发点。或者是认为道德很重要，只有法与道德分离开来，道德才能保持其作为伦理批判标准的自足性与独立性，才能捍卫作为政治权力产物的法律的伦理底线。或者是认为道德根本就无足轻重，甚至世界上根本就没有道德这回事情，道德不过是根本不具可比性的不同个体的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。
2、法与道德实质分离的范例——契约的选择理论（theAlternativeTheoryofContracts）
为了证明法与道德实质的分离，霍姆斯在1881年出版的《普通法》中就已提出了侵权行为的客观责任理论（ObjectiveTheoryofLiability），认为侵权行为的认定与侵权人的真实恶意无关，只要侵权人已经实施了一个普通人能够预见的将会导致损害的行为就足以认定。这种理论的实质是要颠覆传统侵权理论中对过错认定的伦理的个人主义的标准，而代之以一种非伦理的社会危害标准，意在否认侵权法中“过错”一词的道德含义。尽管霍姆斯的一些追随者认为，证明真实的恶意往往存在困难，但霍姆斯并不是基于法律证明困难这一原因提出这一理论的，而是基于一种粗暴的集体主义社会哲学，27他坚信社会经常把人当作手段，“如果我们需要征召士兵，我们就让他们排队行军到前线，以刺刀殿后，让他们为了一个他们自己都不可能相信的原因献身”。28在《法律之道》中，霍姆斯又提出了契约的选择理论，把他的实质分离论推进得更为彻底，指向基本的道德义务——承诺，他声称要用“犬儒主义的酸液”（cynicalacid）让义务这个法律中最基本的道德词语现出本相。29
契约的选择理论包括这样两个要素：首先，契约的成立不需要合意。“只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约，而契约的成立并不取决于双方之一致合意，毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事，而是他们已经说过了同样的事，人们才能理解真正的契约原理”（325）。也就是说，契约的签订并不是为了要履行，双方只是说了我要履行，至于履行不履行是要视情况而定的，契约并不是双方当事人之间真实的合意，而只是一个“履行不履行我要看着办”的意志的苟合。其次，契约义务并不意味着履行承诺，而只意味着违约要赔偿损失，仅此而已，赔偿只是为违约行为支付的罚款。“在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于契约，则必须承担损害赔偿责任之预测，除此无他”（324）。概括地说，契约不是一个绝对命令式的陈述：必须履行合同，否则赔偿损失。而是一个选言式的陈述：要么履行合同，要么赔偿损失。“如果你订立了一个契约，那么，除非兑现承诺——所有的差别尽在于兑现承诺与否——否则，得负有一定赔偿金之责”（324）。
说完上面这番话以后，霍姆斯马上就意识到对他的契约理论最不利的就是特别履行（specificperformance）和禁令（injunction）这类强制履行的违约救济，但他只是敷衍了事地说这些只是衡平法中的少数例外，而例外不影响形成一个一般性的理论。30霍姆斯的新奇的契约理论招致了他的英国朋友、普通法史家波洛克的激烈反驳，波洛克在与霍姆斯的通信中不厌其烦地一再强调这个问题。他指出，德国民法典把特别履行而不是损害赔偿作为通常的救济形式，最古老的关于契约责任的英国令状也是这样的，“毫无疑问在别的星球上法律可能也是这样的”。31波洛克认为道德立场同普通人对普通的契约的理解最接近，“当一个人同一个裁缝订立契约让其完成并交付一件外套，他不是把自己想象成是同裁缝打了一个赌。同样，买主并不认为自己是买了一项保险政策，买主要的是外套”。32但是在霍姆斯看来，契约就是这样的一个很特别的赌约：“我赌你会照合同里说的去做，如果我赌输了，你就赔我钱”。
（二）内在观点（internalpointofview）与外在观点（externalpointofview）
霍姆斯第二点错得很清楚的就是坏人提供了一个纯粹从外在观点看待法律的极端的范例。
尽管坏人论作为一种极端的外在法律理论肯定是极度的错误，37但是透过坏人这个概念，却可以对内在观点—外在观点这对概念作更精细的辨析。自《法律的概念》问世以来，关于坏人是不是持外在观点、持怎样的外在观点的争论就没有停止过，因为与“内在观点—外在观点”二分法几乎同时产生的还有这样两对概念：内部人（insider）与外部人（outsider）、参与者（participant）与观察者（observer），而这三对概念往往是极易混淆的，因为坏人经常模糊了这些对立之间的界限。坏人肯定是一个内部人，但他又用一个完全不相干的外部人的眼光看待他所在的团体，他在这里，他又不在这里。坏人是参与社会实践的，但他在参与的同时又表现出一种相对超然的、观察者的姿态，“‘坏人’是一个行动者，但他代表了对体制的超然（detachment），他和它脱离了关系，对他来说不存在对体制的忠诚、忠实和体制的合法性、有效性、正确解释或尽可能完善的问题，他在体制中，但不属于它。体制是一个由他人创造、强加、实施（或不实施）的生活事实——一个人可以从中穿行、自由活动或从中受益，就像一个人可以在丛林或其他外在场景中所做的一样”。38
坏人对这三种区分的挑战，当然并不能证明坏人论作为一种法律理论的合理性，但却可以透视出内在观点法律理论也存在模糊不明的地方，否则就不会有这么多关于坏人的误解发生了39.当然，内在观点—外在观点的区分与后面二者肯定是有质的不同的，区别的关键在于，内在观点不等同于内部人，它“指的是接受法律的合法性的内部人的观点”，40内在观点—外在观点也不等同于参与者—观察者，一个参与者可能是被迫卷进一场活动的（比如被迫投降以后参加战斗的俘虏），可能根本就不认同他所参与的实践，而采取冷眼旁观或是佯作热心的姿态；而一个特殊的观察者，比如，一个像马陵洛夫斯基那样在特洛布里恩岛长期居住作田野调查的人类学家，他必须对岛上居民的习俗达成一点程度的认同才能对那些习俗形成“同情的理解”。透过坏人而产生的对内在观点—外在观点的误解在某种程度上说明，就像好人—坏人的二分法过于简单一样，内在观点—外在观点的二分法也过于简单了，也许法理学需要一个更精细的词汇表。41
三、坏人论的马脚——坏人论与预测论的矛盾
（一）坏人与好法官——矛盾之一
只关心自己行为物质后果的坏人肯定不关心公理、演绎这些杂什，他只关心法官会怎么处置他的案件。但是坏人并不能代替法官去为自己下判决，那么审理坏人案件的法官又怎么可以不关心这些杂什呢？尽管霍姆斯在法律理论中最大的贡献就是指出了规则模式和形式逻辑法律推理的不足，但他从来都没有认为规则与逻辑可以完全弃之不顾，他只是指出要在规则与逻辑之外用经验加以补充。45《法律之道》开篇不久，坏人朋友还没有推出以前，他就强调对法院判决的预测要自判例集、法学论著和议会立法中得出，“几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系”，“正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训喻变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法”（322）。坏人是不关心这些法律书的，可是法官却不能不关心，这一点霍姆斯讲得很清楚。
问题出在，如果坏人要预测法院会做什么，他就必须透过一个法官的视角去看法院会做什么，而这个法官尽管不是一个圣人，却是一个同他没有任何利害关系、有普通人的良知、受到很强的职业伦理约束还受过良好的职业训练、习惯用特定的职业思维去思考问题的第三人。这就是朗·富勒在《追寻自身的法律》（TheLawinQuestofItself）中给霍姆斯提出的难题：坏人将不得不透过一个好法官的视角去看法律。46而这个与坏人没有任何利害关系的好法官，势必要来判断坏人行为的道德意味，因为法律就规定了这些道德意味。若干年后，霍姆斯的法律现实主义追随者们把霍姆斯的经验论推到极致，提出法官主要不是受法律书而是各种外部因素的影响，包括陪审团、社会偏见、个人偏好甚至腹痛。这也许可以在一定程度上弥合这个矛盾，坏人可以预测这些因素而不是法律书怎样影响法官，预测哪些因素能帮助自己得到最有力的判决。
只要存在真正意义的规则，这些规则稳定的意义核心就不是任何人的偏好或其他外部因素可以扭曲的（这也正是我们中国的法官经常劝诱当事人调解结案的原因）。同样，只要存在真正意义的规则之治，法官就负有一些基本的、不可推卸的职业道德义务，这至少应该包括：不能拒绝裁判提交给他们并在他们司法管辖权之内的案件，在裁判案件时只能对案件适用有效的法律规范，更重要的，必须通过法律推理来得出裁判而不是径自使自己的独特偏好生效。47坏人也许会发现法官有对自己有利的偏好，但坏人对法律持完全外在的观点，一个称职的法官却对法律持内在的观点，法律规则语词中意义没有争议的部分、法官的职业伦理义务都会在不同程度上约束他自己的偏好，48因而不见得肯定做出对坏人有利的判决。一个坏人的视角和一个称职的法官的视角是根本无法融合的，除非坏人能用些法外的手段来让这个法官变得不称职。
（二）坏人关心法院作什么吗？——矛盾之二
坏人只关心自己行为的物质后果，而对于法律他只关心其中会导致他遭受不利物质后果的部分，坏人关心的是怎样避免与公共权力相遭遇，而公共权力是经由法院的判决与他相遭遇的，所以从一个坏人的角度去看法律，法律就是要去预测法院会对自己做些什么。这就是坏人—预测论的完整逻辑。这个推论中另一个显而易见的矛盾就是，如果坏人希望避免同公共权力相遭遇，那么他预测到经由法院公共权力会怎样同他相遭遇（一个由称职的法官组成的法院更会加大这种遭遇的可能性），这对他又有什么意义呢？难道只是为了确证一下自己的悲惨下场吗？更合理的推理应该是：坏人并不会预测法院要对他做什么，而只会预测怎样才能不让法院对他做些什么，或者预测怎样让法院对他做的那些什么失去意义，只有这样，他才可以避免同公共权力相遭遇的不利后果。
实际上从一个坏人的角度出发，可以被最好理解的并不是法律本身，而是法律的漏洞（也包括法律体制的漏洞），因为对坏人来说，可以被规避的法律就不是法律，坏人会想尽一切办法去穿过这些漏洞（法律本身的还是法律体制的）来避免同公共权力相遭遇，这些办法包括贿赂、伪证、恐吓，包括所有我们能在黑帮片里看到的伎俩。“同这个恶棍告诉霍姆斯的相反，他根本就不关心马萨诸塞或英格兰的法院实际上要做些什么，他关心的是警长将会做些什么……如果在法院说了些什么以后，警长会收受贿赂并且准许坏人逃到里约热内卢，坏人就会嘲笑那些公理、那些演绎，嘲笑马萨诸塞州法院、英格兰法院，嘲笑所有这些”。49
退一步来说，即便霍姆斯说的没错，坏人会预测法院做什么，但并不是只有坏人会这样做，每一个寻找律师帮助的普通的当事人都会问他的律师“你看法院会怎么判”。区别于坏人的是，多少有点良知的普通人（不见得都是至善论意义的好人）不会像坏人那样不择手段地去避免同公共权力相遭遇，更不会像坏人那样绞尽脑汁地发现法律的漏洞（也缺乏像坏人那样精于发现法律漏洞的智力）。那为什么只有从一个坏人的角度才能最好地理解法律呢，“除非从一个对法律一点也不在乎的人的角度出发你就不可能了解法律，这又怎么可能呢？”50那么，透过一个坏人的眼睛就根本不能得出霍姆斯的法律定义：“卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞”（322）。
（三）一个过了头而危险的隐喻——坏人论的谬误
如果提问“法律是什么”，那么最关键的就是什么人在提问，更确切的，什么人在什么情境下提问。设想是一个普通的，像哈特说的那种“无知之人、迷惘之人”在提问：51如果他是在对自己提问，法律就是一个他可以从中受益因而基本认同但也不太完美的社会秩序；如果他是在法学院上学（不管是专修还是辅修）的时候在课堂上提问，法律就是写在成文法汇编、判例集、法学论著上的那些规则和原理；如果他是涉及了诉讼在律师办公室里对他的律师提问，法律才是霍姆斯所说的那个定义，即法院实际上将会做的事。如果霍姆斯活到今天，他会发现，他的这个定义也不够完整，因为律师有时会告诉他的当事人，法律是医疗鉴定委员会、专利局复审署、人事部仲裁处或者别的什么机构做的事，而不仅仅是法院做的事。52但如果是我们的坏人朋友来提问，答案却肯定不是这样。
四、坏人的后代——坏人论的神话
（一）坏人的嫡系子孙——经济人
霍姆斯的神话一直都具有两面。这个神话是1930年代由现实主义者推出的，但1940年代以来霍姆斯的形象就开始被天主教自然法学家、法律过程学派（LegalProcessSchool）不断修正，至1970年代霍姆斯在美国法理学中的名声已经跌至低谷。1980年代以后这个神话又复活了。“到了1970年代，看来对霍姆斯名誉的修正已经从他身上剥去了可以为当代利用的东西……很讽刺的是，把霍姆斯同进步自由主义者区分开来的被修正过的霍姆斯，其中的一些方面却使霍姆斯变得对保守的法律和经济学运动特别有吸引力，今天可能已经很少有比理查德·A·波斯纳法官更忠实的霍姆斯主义者了”。58
波斯纳法官和霍姆斯法官都有同样坚定的对人性非道德的犬儒主义信念，除此之外，还有很多其他的气质上的亲和力，“他们都有刚性的（tough-minded）反情感主义，都有阴郁的马尔库塞式的观念，认为世上没有免费的午餐，认为善意的财富再分配的努力都是徒劳，法律和实际上所有社会生活的最终基础都只是自利、领土防卫、复仇本能和生存斗争”。59波斯纳法官的法律经济学是对霍姆斯坏人论最杰出的现代阐释。坏人眼里不存在道德，法律对他来说只是一个代价体系，可以帮他计算怎样避免对自己不利的后果。根据霍姆斯法官笃信的达尔文理论，坏人会进化得越来越聪明，不仅计算不利的后果，还会计算不利后果发生的可能性——风险，不仅会计算怎样避免最坏的后果，还会计算怎样产生收益最大的结果。所以经过进化的现代版的坏人就是经济人，一个眼里没有任何道德不管什么事情都只算帐的人，“他把所有的法律规则看作行动的代价，会被（制裁）实施的可能性所抵消的制裁的风险，成本—收益分析的数据”。60
（二）坏人的远亲——边缘人
“自1897年以来，‘坏人’在某种程度上开始脱离了最初的文本并开始有了他自己的生命”。72如果说经济人还是魅力十足的坏人脱魅变成的平庸的嫡派子孙，那么边缘人则是坏人自己做梦也想不到的遗传突变的远房亲戚。从内在观点—外在观点、内部人—外部人、参与者—观察者的区分中就可以看出，坏人是一个很独特的在这里又不在这里的人。但是他之所以在这里又不在这里，是因为他在哪里都没区别，只要保持自己“坏”的率真天性，哪里他都无所谓，都只是一个可以从中获利、丛中穿行、让自己活得比谁都滋润的外部场景。他的这种超然态度跟在体制中受压抑、得不到认同因而同体制保持疏离的边缘人看起来很相似，也很容易引起边缘人的共鸣。于是坏人就这样跟“公民不服从”（civildisobedience）运动搭上了关系。
坏人跟边缘人确实有太多相像的地方，他们都不把政府当回事情，都有可能逃税、作伪证、犯罪，如果政府垮台，有些很穷的坏人说不定还会跟边缘人一起出去庆贺、喝啤酒、烧东西、砸玻璃、骂脏话。但是坏人比边缘人更酷，边缘人对坏人产生共鸣，坏人才不会投桃报李。而且根据坏人进化得越来越聪明、越来越会算账的规律，边缘人最有可能成为坏人的受害人，因为伤害边缘人成本最低（边缘人肯定雇不起保镖、装不起防弹玻璃），风险最小（边缘人最少受警察保护，也别指望请个好律师挑个有利于自己的陪审团），造成社会危害最小（边缘人开不起工厂、公司，做不了企业主管，给社会交税最少）因而最不引参议员们注意。而且坏人对边缘人的伤害，还有可能被法律经济学家们用“只从一头算账”的独特算帐方式计算为有效率的回避××市场行为而根本不用负法律责任。所以边缘人跟坏人攀亲戚，真的是件很没脑子的事情。
五、坏人和宇宙的回声
《法律之道》的读者，都无法不去注意那个文采飞扬的神秘的结尾，“一个伟大超拔、广赢赞誉的智识之士，除了成功，尚需其他食粮。法律之更为深远、更为一般的方面，乃是赋予其普遍福祉之内容。正是经由它们，君不惟堪当君所献身志业之翘楚，君之志业亦且与宇宙相联接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益且憬然参悟”（332）。一个很鄙俗、很非神圣化的坏人开头，却引出了这么感人的结尾，到底它要感动法律人什么东西？到底它要让法律人听见什么样的宇宙回声？
很多研究者都指出，法律并不是霍姆斯唯一适合的职业，但是他幸而选择了这个职业，他幸而成为一个不得不居间公正裁判的法官，更幸而成为一个宪政体制成熟、司法独立有坚强保障的国家的法官（如果他生在德国，法律实证主义的冤案恐怕就不是冤案了），幸而如此，尽管他嗤笑道德，他却在亲身实践他从没想过要质疑的职业伦理，尽管他根本不同情人类的苦难，却为了自己事业的荣耀而写下了支持劳工的名垂青史的司法意见，85尽管他笃信强权，他却在独立的法官席上捍卫言论自由而作了抵御强权的壁垒，是法律这个伟大的职业，而不仅仅是非凡的修辞力量，才造就了霍姆斯。而这个职业之所以伟大，但愿法律人有跟霍姆斯不一样的理解。
注释：
2G·EdwardWhite，InvestinginHolmesattheMillennium，110HarvardLawReview（1997），p.1054.自1980年代以来，美国法学界已有多位专事研究霍姆斯而功成名就的学者。Id，p.1049.
3SeeAlbertW·Alschuler，TheDescendingTrail：Holmes‘PathofTheLawOneHundredYearsLater，49FloridaLawReview（1997），p.353.
4SeeLordLloydM·D·AFreeman，LLOYD‘sIntroductiontoJurisprudence（SeventhEdition），London.SweetMaxwellLTD（2001），p.802.
5ThomasCGrey，HolmesandLegalPragmatism，41StanfordLawReview（1989），p.836.传统的英国分析法哲学很少涉及对司法过程的研究，边沁、奥斯丁和哈特都把普通法的司法理论归入特殊法理学（particularjurisprudence）而不是一般法理学（generaljurisprudence）的范畴，因为诉讼、法官和法院是经由具有历史偶然性和文化特殊性的方式而制度化的，因而不属于一般法理学的研究对象。SeeWilliamTwining，TheBadManandEnglishPositivism，1897-1997，63BrooklynLawReview（1997），pp.196-197.但从法理学的当代演变来看，司法中心模式的法理学显然带动了对法律解释、法律推理、法律论证等法律方法问题的研究（其影响波及到两大法系），而法律方法显然是具有普遍意义的。在这个意义上讲，以司法为中心的法理学超越了特殊法理学的界限。尽管霍姆斯的理论远非深刻，但他在这个理论转型中的作用是功不可没的。
7SeeMichalAlberctein，PragmatismandLaw，fromPhilosophytoDisputeResolution，AshgeateDartmouthPublishingCompany（2002），pp.40-42.
8ThomasCGrey，supranote6，p.792.
9SeeLouiseWeinberg，Holmes‘Failure，96MichiganlawReview（1997）。
10霍姆斯在联邦最高院任职期间坚决反对运用正当程序条款宣布州政府的进步劳工立法违宪，这使他获得了自由派法官的美誉。但霍姆斯的批评者AlbertW.Alschuler认为把霍姆斯神化为自由派法官纯粹是一种误解，“他在最高院的工作证明他倾向于使权力斗争的结果有效化。他对立法决定的顺从并不是一种社会进步态度的表示，而是为了让当选的大多数为所欲为。结果，他对进步的立法和反动的立法一概支持”。SeeMathiasReimann，supranote1，p.1678.
12本文讨论的中心是坏人理论，而不是预测理论，因此对于霍姆斯预测理论本身和其他理论的价值及其影响，本文不做涉及。
14参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，《中外法学》2003年第4期。
15H·L·A·Hart，PositivismandtheSeparationofLawandMorals，71HarvardLawReview（1958），p.593.
16Id.
17WilliamTwining，supranote5，p.196.
18JohnGarner，LegalPositivism：5andhalfmyths，46AmericanJournalofJurisprudence（2001），p.223.
19RobertP·George，OneHundredYearsofLegalPhilosophy，74NotreDameLawReview（1999）p.1544.AlsoseeH·L·A·Hart，supranote23，p598.
20SeeH·L·A·Hart，supranote15，p.620.
21AlbertW·Alschuler，supranote3，p.24.quotingLetterfromO.W.HolmestoAliceStopfordGreen，Feb.7，1909，andLetterfromO.W.HolmestoHaroldLaski，Apr.13，1929.
22霍姆斯于1861—1864年在北方军队中服役，先后三次中弹负伤（胸部、脚后跟、脖子），他自己描述在战争中的体验就像是“触到了火”（touchwithfire），seeLouiseWeinberg，supranote9，p.699，note30.
23StephenR.Perry，HolmesversusHart，theBadManinLegalTheory，inThePathoftheLawandItsInfluence，TheLegacyofOliverWendellHolmes，Jr.，editedbySternJ.Burton，CambridgeUniversityPress（2000）（hereinafterLegacy），p.172.quotingO.W.Holmes，TheCommonLaw，Boston：Little，Brown，1881，p.44.也有论者指出，霍姆斯的怀疑主义并非战争创伤的产物，而是受实用主义哲学的影响所致，“科学的实用主义使霍姆斯走向了一种对抽象和超验的事物的深深的怀疑主义。他的剑桥朋友圈中强烈的哲学怀疑主义使他把反理想主义的观点体系化了，甚至在内战以前他就抱定了这样的观点。霍姆斯形成了这样一种观念，即无论是在道德中还是在历史中，人与人之间的关系都没有为理想主义留下空间。……霍姆斯对他的怀疑主义是毫不吝惜的，他否定所有领域中的普遍性主张，从艺术到法律”。“一些学者认为霍姆斯的道德怀疑主义是他自己在内战期间的创伤体验的产物，但他的怀疑主义是如此的根深蒂固、如此的彻底，以至于这种信念绝非他的道德哲学的产物，而只是被后者所吸收”。AnthonyJ.Sebok，LegalPositivisminAmericanJurisprudence，CambridgeUniversityPress（1998），p.62，note.52.
24DavidLuban，TheBadManandtheGoodLawyer，inLegacy，id，p.35.
25“我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，霍姆斯，同前注13，第325页。
26StephenR.Perry，supranote23，inLegacy，p.171.
27SeeH·L·A·Hart，DiamondsandString：HolmesontheCommonLaw，inH·L·A·Hart，EssaysinJurisprudenceandPhilosophy，OxfordUniversityPress（1983），pp.278-281.1961年，霍姆斯关于客观责任的观点被英国上议院在DirectorofPublicProsecutionv.Smith一案中引用以支持对“明理人”（reasonableman）标准的客观解释，招致了批评的热潮，哈特在其中起了带头作用，此案的判决被1967年《刑事正义法》（CriminalJusticeActof1967）推翻。SeeWilliamTwining，supranote5.p.191.关于客观责任理论的一个有趣的解释是，这也有可能是霍姆斯的从军经历的产物，“战争期间的经历使霍姆斯感到，施行惩罚是根据行为的危险程度，因为危险不是来自于行动者的主观意愿而是来自于行动本身”。MichaelA.Carrier，LivesintheLaw：BookreviewonEdwardWhite，JusticeOliverWendellHolmes：LawandtheInnerSelf.93Mich.L.Rev.（1995），p.1900.
28CathrinePeirceWells，OliverWendellHolmes，Jr.，andWilliamJames，theBadManandtheMoralLife，inLegacy，supranote23，p.226.quotingOliverWendellHolmes，IdealsandDoubts，inHolmes，CollectedLegalPapers，NewYork：Harcourt，BraceHowe，1920，p.304.
29霍姆斯在《法律之道》中分析了法律中的五个道德词语并驱除它们的道德意味：权利（rights）、义务（duties）、恶意（malice）、故意（intent）和过失（negligence），义务是他主要针对的目标。SeeAlbertW·Alschuler，supranote3，p.410.
30参见霍姆斯，同前住13，第324页。
31SeeDavidJ.Seipp，supranote11，p.529.quotingletterfromFrederickPollocktoO.W.Holmes，Sept.17，1897，andJune13，1927.
32AlbertW·Alschuler，supranote3，p.417，note214，quotingF.Pollock，PrincipleofContractLawxix（3d，ed，1881）
33SeeJohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，ClarendonPress（Oxford），1980，p.323.
34LouiseWeinberg，supranote9，p.701，quotingGrantGilmore，TheDeathofContract（1974），p.14.
35哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。
36SeeScottJ.Shapiro，TheBadManandtheInternalPointofView，inLegacy，supranote23.p.197.
37参见德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年吧，第13页。
38WilliamTwining，supranote5.p.222.
39Seeid.
40ScottJ.Shapiro，supranote36，p.200.
41SeeWilliamTwining，supranote5.p.222.
42SeeRobertP·George，supranote19，p.1548.
43SeeStephenR.Perry，supranote23，p.172.
44参见[奥]弗兰克：《活出意义来》，赵可式等译，三联书店1998年版。
45在这一点上，霍姆斯远不像他的法律现实主义追随者们走的那样远，甚至离谱到以为法官的腹痛都会影响判决。SeeH·L·A·Hart，AmericanJurisprudencethroughEnglishEyes：theNightmareandtheNobleDream，inEssaysinJurisprudenceandPhilosophy，supranote27，pp.126-132.哈特认为，把霍姆斯作为反叛形式主义的先驱是一个误读，这种误读是因为把形式主义法律方法同霍姆斯时代联邦最高院流行的经济自由放任主义联系在一起而造成的，而实际上二者之间并没有必然的联系。Seeid，p.130.近期还有学者认为，霍姆斯在法律方法上不仅不是反形式主义的，而且他的思想中仍有许多属于兰德尔传统的形式主义的因素，他的客观责任理论就具有严重的形式主义色彩。不同的现实主义者出于在智识上寻找一个先行者的需要，在霍姆斯的思想中断章取义地寻找投合他们自己需要的东西，而弃置和自己观点相冲突的东西。SeeNeilDuxbury，PatternsofAmericanJurisprudence，Oxford：ClarendonPress（1997），pp.41-46.
46SeeDavidJ.Seipp，supranote11，p.554.
47SeeJohnGarner，supranote18，pp.211-215.
48现实主义者们研究这些外部因素对规则裁判的影响，强调“本本上的法”与“现实中的法”之间的差距，这确实促动了当代微观法社会学理论的发展，但他们又过于夸大了这些因素，而忽视了法律规则意义核心对法解释共同体的内在约束、法律职业伦理对法律人的内在约束。这也正是哈特把现实主义称为法理学中的“噩梦”的原因。SeeH.L.A.Hart，supranote45.pp.121-132.
49AlbertW·Alschuler，supranote3.p.372.
50DavidLuban，supranote33.p.44.
51参见哈特：前注49，第41-42页。
52SeeAlbertW·Alschuler，supranote3.p.369.
53StephenR.Perry，supranote33，p.162
54DavidLuban，supranote24.p.45.
56DavidJ.Seipp，supranote11，p542.
57耶林在他的《作为实现目的的手段的法律》（LawasAMeanstoAnEnd）中就已经提出了坏人的隐喻，seeAlbertW·Alschuler，supranote3.p.372.note72.
58MichalAlberctein，supranote7，p.41，quotingRobertW.Gorden，Introduction：Holmes‘Shadow，inTheLegacyofOliverWendellHolmes，Jr.，editedbyRobertW.Gorden（Edinburgh：EdinburghUniversityPress，1992），p.6.
59NeilDuxbury，supranote45，p.396.quotingRobertW.Gorden，id.
60RobertW.Gorden，LawasAVocation：HolmesandtheLawyer‘sPath，inLegacy，supranote23，p.13.
61波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。着重号为笔者所加。
62波斯纳：同上，第152页。
63波斯纳：同上，第286页。
64AlbertW·Alschuler，supranote3.pp.414-415.quotingRichardA.Posner，AnEconomicTheoryoftheCriminalLaw，85Colum.L.Rev.p.1193.pp.1203-1204.
65波斯纳：前注61，第292页。
66“因做某事而被处罚金与课以一定税金之间，究竟有何区别呢？”霍姆斯：同前注8，第323页。早在1970年代法律经济学运动刚刚兴起时，哈特就非常敏锐地发现了其中的荒谬之处，“如果法律只是关于刺激的规定，那这些是不是应该由向政府支付罚款来完成，而不是通过在私人诉讼中向受害者支付赔偿来完成”。H.L.A.Hart，supranote45.pp.144.
67参见波斯纳：前注61，第286页。
70“就对于法律的理性研究而言，心智狭隘、刻版的法条主义者可能是对于刻下现行法律知之甚多者，但未来的法律从业者则需为统计学家和经济学大师”，霍姆斯：同前注8，第327页。
71马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，三联书店1987年版，第143页。
72WilliamTwining，supranote5.p.208.
73CathrinePeirceWells，supranote28.p225.
74WilliamTwining，supranote5.p.208.
75OliverWendellHolmes，Jr.，TheSoldier‘sFaith，inTheEssentialHolmes，SelectionsfromtheLetters，Speeches，JudicialOpinions，andOtherWritingsofOliveiWendellHolmes，Jr.，EditedbyRichardA.Posner，Chicago，TheUniversityofChicagoPress（1992），pp.88-89.
76“霍姆斯在《法律之道》中所说的‘永恒普遍之法的暗示’原来就是对残酷生活真相的领悟”。DavidLuban，supranote24，p.35.
77尽管霍姆斯指出了法律形式主义的不足，认为政策和社会实际需要影响法律的发展，但他从来都不认为“不同价值间的选择可能被科学地证实，对霍姆斯来说，这种选择的仲裁者最终只能是赤裸裸的暴力”。LordLloydM·D·AFreeman，supranote4，pp.801-802.
78ThomasCGrey，supranote5，p.851.
79Id.
80SeeStephenR.Perry，supranote23，pp.173-174.
81SeeHeidiMargaretHurd，RelativisticJurisprudence：SkepticismonConfusion，61SouthernCaliforniaLawReview（1988）。
82StevenJ.Burton，Introduction，inLegacy，supranote23，p.3.
83SeeWendyBrownScott，OliverWendellHolmesonEqualityandAdarand.HowardLawJournal（Fall2003）。
84作为一个法官，“他的思想完全集中在私法引起的狭隘的哲学问题上以至于没给公法问题留下空间”。LouiseWeinberg，supranote9，p.693.
85Lochnerv.NewYork（Jr.Holmesdissented），198U.S.45（1905）。