本文是作者2022年5月19日在新疆大学法学院举行的“行政法该怎么学”线上讲座的基础上整理而成。感谢张建江院长的邀请和申艳红、任丽莉两位教授的与谈。
作者还先后在华东政法大学和中国政法大学做过“读书·写书·出书:我的《行政诉讼法》故事”和“行政诉讼法该怎么学”的线上讲座,内容相近。借此,一并感谢章志远教授和王万华教授的邀请,及陈越峰教授、黄倩倩编辑、王学堂律师和章志远、刘东亮、刘飞、成协中四位教授的与谈。
目次
一、读书
二、实践
三、研究
四、写书
五、建议
行政法是一门公认的“难学”的科目。
为什么难学?我想有几个原因:
二是,行政法没有统一法典。民法有《民法典》,刑法有不叫法典的刑法典,民诉、刑诉及诸多部门法都有一部主要法律为依托,但行政法没有。行政法的规则散落在几百部法律、法规以及成千上万的规章文件里面,没有一个体系,许多重要概念连确定的含义都没有。
三是,行政法的教学课时比较少。在目前各个学校的课程体系中,民法跟民诉、刑法跟刑诉是分开的,民法、刑法还有总论与分论之别,但在许多学校(包括我所在的清华),行政法和行诉法却是合一的,总共就那么几个课时。在有限的课时里要对付那么庞杂的知识,无论对学生还是对老师来说,都是一个巨大的挑战。
下面就从读书、实践、研究、写书四个方面讲我的经历和体会,最后提几点建议。
读书
行政法怎么学
首先讲讲我自己的读书经历。
学习一门学科基本上都是从读教科书开始。我大学时读的行政法教科书是司法部的统编教材、罗豪才老师主编的《行政法学》。行政诉讼法课程用的是胡建淼老师主编的《行政诉讼法教程》,据说这是《行政诉讼法》颁布后最先出版的一本教材。这本《教程》对我有特殊意义。拿到书时,课程还没有开始,翻着还散发油墨香味的教材,我就自己看起来。我发现它很好读,就一直看下去。到晚上,宿舍是要熄灯的,我就跑到学生会办公室看了个通宵,第二天晚上再接着看个通宵,把它看完了。这本书给我的刺激非常大。老百姓能够跟政府对簿公堂,共同接受法官居中裁决,对于一个“心向法治”的年轻学子来说,这不就是法治最好的意象吗?对于我们这样一个古老的国家,创设行政诉讼制度、允许老百姓去告政府,也是权利保障、纠纷解决的一种新的方式。
我当时并没有想以后要去读行政法的研究生,更没有想着要去做行政法的研究;但多年以后,当我回头去看,行政法学研究的种子其实在那时就已经埋下了。读这本书,还给我一个启示:教科书不一定是上课的时候拿来翻一翻、考试之前去背一背;有兴趣的话,完全可以主动看下去,把它看完。多年以后,我自己当了老师,自己也写教科书,遇到这样积极主动学习的学生,我就很赞赏。
还有一本教材对我的学习也挺有帮助。姜明安老师的《行政法与行政诉讼》不是我们上课用的教材,是我的老师拿来做参考书的。学期结束的时候,我向老师借了这本书。读这本书的时候,我已经有了一些行政法的知识,看书的视角也不一样了。我不再像原来那样被动地吸收知识,我开始跟作者一起去思考。有些地方,我觉得书中表述非常精到,我会写一些感想;有些地方,我觉得可以表述得更好,或者有些问题书中没有讲到,我会写一些评注。经过这样的学习,我的行政法基础比较扎实。后来我考北大研究生,基本上就靠这个底子,行政法、行政诉讼法考得都不错;考博士也一样,没怎么专门准备。
我的行政法入门书
跟很多同学一样,我也读一些外国行政法的著作。我读得最多、最熟的是王名扬先生的“外国行政法三部曲”(《英国行政法》《法国行政法》《美国行政法》)。其中,《英国行政法》是他出版最早、也是我接触最早的。我读大学的时候,就从图书馆里借过这本书。但当时只记了书中几个新奇的概念,对英国制度还缺乏整体的把握。读研究生的时候再去读这本书,就比较轻松了,因为我自己的知识和眼界都在增长。王名扬先生的《美国行政法》我读了两遍,收获挺大。今天,中国学界对这三个国家行政法有了更多更新的介绍,王名扬先生的著作略显过时。但是,它准确、清晰、流畅,仍然可以作为学习外国行政法的入门书。如果你要学习外国行政法,特别是美国行政法,我建议还是从读王名扬先生的书开始。有一个研究生跟我说,他买了皮尔斯的巨著,准备学外国行政法。我说,想学习是好事,但那300万字的大部头不适合做入门书,你啃不下来的。读书要循序渐进,从好读的书开始。
“外国行政法三部曲”的较早版本
博士毕业后,我去国外留学或者访学,系统阅读了外国原版的行政法。其中,英国学者韦德的《行政法》是我读得比较多的一本。这本书当时国内已经有中译版,但有的地方译得比较生硬,不太好懂。读英文原文的时候,我发现它相当清晰流畅,甚至能感受到笔端流露的激情。韦德这本书——其他普通法国家的教材也一样——对司法审查标准浓墨重彩的阐述,也启发我重新构建中国行政法的知识体系。我后来写的《行政诉讼法》这本书,基本的框架构思就是在阅读韦德《行政法》的过程中产生的。美国学者肯尼思·沃伦的《政治体系中的行政法》(AdministrativeLawinthePoliticalSystem),是我读过的一本比较有特色的教材。这本书是给管理学的人看,不是给法学院的人看的。它的好处就是抓大放小、化繁就简,没那么多枝枝蔓蔓。我在美国读了一遍,觉得不错,回来以后又跟我的研究生们读了一遍。确实,教科书可以有好多种写法。
在我的阅读体验中,一些实务专家写的书是非常值得读的。这里讲几本我读过的、比较特别的书。我较早读的一本是袁裕来律师的《特别代理:民告官手记》。袁裕来是我所知道的第一个专门以行政诉讼为业的律师。他先后出版了八本手记,我读过其中三本,还推荐我的学生去读。书中讲了律师办案的故事,这个视角对很多同学是新鲜的。在我们的教科书和其他学术书里面,事实是高度概括的,原理也是抽象的;而这样的书是记录生活的,具体、生动。蔡小雪法官写的《审判业务专家是怎样炼成的》,讲了他自己经办的十二个案子,披露了法官审理案子的台前幕后。好多情节,是我们看判决书、教科书看不到的。这本书我读得比较认真,做了笔记,也写了书评。李广宇法官的《裁判是怎样写成的》,不单是讲裁判文书是怎样写成的,还讲了裁判是怎样做出的。书中也流露一些法官的内心波澜,包括他的悲悯、无奈和纠结。这是一本很好的书,我也推荐给同学们。现在实务专家写书很多了,光是最高法院梁凤云法官(现在的行政庭副庭长)写的书就占了我半排书架。这些专家对法律有精准的理解,对实践中存在的问题尤其了解。如果要做行政法研究,必须阅读他们的著作,争取跟他们对上话。
几本实务专家的著作
法律不单规范我们的生活,本身就是我们生活世界的一部分。它可以成为我们观察和描述的对象,帮助我们更好地理解我们身处的世界,这就是法律实证研究的初衷。中国的行政法学起步较晚,却有很好的实证研究传统。这个传统可以说是北大龚祥瑞教授开创的。在《行政诉讼法》实施不久,他就带着年轻的学者们全国各地跑,跟法官接触、访谈、调研,出版了一本书《法治的理想与现实》。书中对行政诉讼的实施状况做了非常全面、在当时也比较深入的描述。时隔20年之后,武汉大学的林莉红教授再次对行政诉讼的实施状况做了大规模、深入的调研。从书名《行政法治的理想与现实》也可以看出,这是向龚祥瑞教授的致敬之作。
法律实证研究著作
实践
我要讲的第二方面是实践。
可能跟很多学界同行比起来,我的不同之处是我在实务部门工作过。大学毕业后,我在老家的县司法局工作了四年,主要做普法宣传,到处讲课,跟着师傅编报纸,还去乡镇做司法助理员;期间也做兼职律师,办过几个案子。当时回家乡工作,是因为专科学生不能直接考研究生,省城也留不下来,是没办法的事。现在回过头来看,这个经历倒是一笔财富。跟实务接触后,思考问题不会停留在一些理论说教上。如果算笔账,做研究一辈子三四十年,年轻时花个几年干实务,还是划算的。此外,我也曾经做过学术刊物的编辑,包括读博士期间在《中国社会科学》做兼职编辑。这一经历给了我一种看问题的独特视角,也让我对文字表达、引注格式等细节特别在意。
除了全职工作,还有其他机会接触实践。大学期间,我们按要求去检察院、法院、律所见习或者实习。读博士期间,我还曾去最高法院行政庭实习。这次实习,让我接触了法学院课堂不会提及的问题和法学院图书馆没有的材料。我写《行政诉讼撤诉考》,问题意识就是在实习期间形成的。以前我们读书的时候,书本上对撤诉没有太多讨论,只说原告可以申请撤诉,是否准许由法院裁定。在最高法院,看到各地报上来的情况反映和工作报告讲,行政诉讼的撤诉率太高,“不正常”。这引起了我的注意,于是专门去查各年的撤诉率。不查不知道,最多一年,全国一审行政诉讼中十个案子居然接近六个是以撤诉告终的!这非同小可啊,它的高涨起落背后肯定是有故事的。循着这个令人惊异的事实去追问,我顿时把到了行政诉讼的脉搏。
实习之外,其他机会的接触也很重要,其中跟法官聊天是我获取知识的一个重要途径。在北大读研究生的时候,正好高级法官培训班的行政法班在北大举行,我就跟法官们一起听课。下课以后,找机会跟法官交谈,几次跑到他们的宿舍聊天。这样认识了多位高院和中院的庭长,如天津的高若敏庭长、陕西的宋龙凌庭长、杭州的尹昌平庭长。他们会跟我讲一些他们遇到的事。尽管我曾经在基层待过,但当一位法官跟我讲“你们讲的这些东西是没用的,实际根本就不是这个样子”,我还是受到了震撼。当然,我不觉得我们所研究的东西一定是没用的,但从他的话里,分明感觉到理论和实践之间超出想象的鸿沟,而这种现象本身就值得我们去思考。
读研究生以后,每次回老家,我基本上会去我们县的法院走一走。当地有个行政庭庭长很能干,把行政审判搞得风生水起,曾经获得“全国行政审判先进法官”称号。他有个“5%理论”,就是大多数的行政案子是不难解决的,难的是涉及计划生育、征地拆迁等地方政府中心工作的案子。这些案件数量不到5%,法院支持政府工作,以此换取县领导对法院审判工作的支持。有了县领导的支持,法院判职能部门或者乡镇政府败诉就容易下手。有作为就有地位,那些乡镇长们、局长们见到他都是恭恭敬敬的。我到现在还在反刍这个“5%理论”:它是一个行政审判突破困境的先进经验呢,还是本来羸弱的法院的无奈之举?
聊天之外,我单独或者带着学生去全国多个地方的法院做专题调研,也请法官给我们做讲座。刚刚几天前,我们请山东东平县的刘万金法官给我和我的学生做了一个线上讲谈。刘法官从事行政审判26年,有很多故事和感想。跟聊天相比,调研和讲谈有明确的主题、相对确定的提纲,交流会更深入一点。当然,这些都需要机会,但机会是可以自己找的。我有时候也帮学生找机会,鼓励他们去机关实习或者调研。通过几个渠道的接触,我对实践有一定了解,写东西至少不会轻重不分、完全跑调。
确实,对于学校里的学生和书斋里的学者来说,从实践中学习是非常必要的。不接触实践,有时候你想象不到,“世界上居然有这样的问题”。有些问题你听说过,但往往遇到具体案件,才能想得更清楚。同学们在学生阶段,主要任务是读书,看书是第一位的,但一定不要忽略实践。有些机会不是人人都有,但自己可以找些机会接触实践。自己亲历的事件,是学习法律的最好入口。
研究
法律实证研究的新尝试
如果对自己的研究做一个总结,我写过案例评析,做过法教义学研究、实证研究、比较法研究,但主要领域还是行政诉讼法;可能的话,再往外拓展,讨论行政法治、研究方法等宏大一些的话题。总之,我尝试多个视角,但努力深耕一个领域。这当然有代价,但还是值得。如今行政法学的研究主题非常多,不断有新的主题吸引大家的注意力。有时候,我也想做一些时髦的研究,比如说个人数据保护、网络平台规制等。但毕竟精力有限,人家热闹归人家热闹,我还是继续在我熟悉并热爱的田地里耕耘吧。曾有年轻学者列了多个题目,问我做哪个好。我的回答是:“做能够让你心潮澎湃的题目。”
写书
我出过几本书,有些是资料性的,有些是专著,也有教科书。编写的资料,如《法治的脚步声》,是条目式的中国行政法大事记;《行政法治奠基时》,是1989年《行政诉讼法》立法史料的汇编;还有《中外行政诉讼法汇编》,以及帮应松年老师整理的口述《与法同行》。专著主要是《司法审查的合法性基础》和《实质法治》。前者是我在英国写的硕士论文,成协中教授(当时还是北大的研究生)帮我翻成中文;《实质法治》则是在我博士论文的基础上修改而成,前年再版。教科书主要是这本《行政诉讼法》,2011年初版,今年出了第3版。
《行政诉讼法》的三个版本
下面我主要讲写作这本《行政诉讼法》的构思和体会。
这本教科书另一个独特的地方,可能在于它的叙述视角。我把它定位为一本“描述式的教科书”。在书中,我努力作为一个观察者,精细地刻画中国行政法的规则体系。也就是,中国现行的法律规则“是怎么样”,而不是“应该怎么样”。书里会阐述一些原理,但不会花特别多的篇幅去辨析驳正,更不会说这个问题应松年怎么说、姜明安怎么说、谁谁谁又怎么说,然后我怎么说。由于这本书旨在描述中国制度,对国外法律不做太多介绍。国外的也提到一些,但是主要是拿它来比较,揭示普遍的规律在哪里、我们的特色在哪里。比如说,行政诉讼的两大母国(法国和英国)起步截然对立,后来却殊途同归,这说明通过法院裁判解决行政争议存在普遍性要求;中国的行政诉讼是以机关为被告,不能告官员个人也不能告中华人民共和国,这一点跟许多国家不一样。由于这本书定位为描述,书里面不怎么谈立法建议。有几处,我也谈怎么完善的设想,但主要是预测未来。
书里边引用了大量的法律条文。实际上,行政诉讼法的重要条文几乎全覆盖。写书过程中,我把《行政诉讼法》和重要司法解释拷到电脑文档里,如果某一条已经写到了,我就把它涂灰。最后看看,还有哪些是被遗漏、需要补上的。这样,就比较周全。有些法律文件,是我拿法官编的司法解释汇编或者行政诉讼法注释书翻检得来的。检索北大法宝,那是常事。
读过这本书的人往往有一个印象,就是案例多。第三版案例已经到了600多个。对我来说,案例不只是用来诠释法律规则是什么,很多时候也是给我启示:居然还有这样的事情,居然还有这样的问题!然后,我就得考虑,在我的书里要怎么回应、放在哪里。有的时候,一个案例预示着一片新的天地,需要我做结构性的修补、调整。你们可能问,这些案例哪里来的?我是阅读最高院公报案例,阅读人民法院案例选,阅读一些行政法的公号,一点一点收集的;偶尔,也有向法官、律师要的;更多的时候,是通过北大法宝或者中国裁判文书网检索来的。总之,像燕子衔泥一样,一点点累积;像筛子筛米,一次次选择。对案例的叙述,书中也有自己的方式。多数时候,案情叙述加法院观点就两三百字,五六百字算是非常多的了。如果跟美国法学院的案例教材比,我的案例叙述要精简得多;如果跟韦德或者皮尔斯的《行政法》比,我的案例叙述篇幅要长一些。
这本书还有一类很重要的材料——数据。一般的法律教科书不会有这么多数据,一个数据没有的也属正常。对我来说,要描述法律是怎么样的,不但要讲法律是怎么规定的,还要讲法律是怎么实践的。要说明法律实践的情况,除了案例就是数据;如果要说明面上的情况,数据显然是更好的。我多方收集官方统计数据,留心学者的调研数据,还自己购买服务器建立裁判文书数据库,进行大数据的统计分析。书里边做了多幅图表,以便更加直观地呈现这些数据。
行政诉讼统计图表
作为教科书,把现有知识讲清楚是最重要的考虑,创新不是首要追求。但在一些领域,为了讲清楚问题,我还是做了一些探索。比如“行政行为的形态”,这是别的书上没有的。我们原来有行政行为的类型,但是行政机关解释、补正、撤销自己的行为或者重作行政行为,这些算什么呢?它们是无法归到行政行为类型里面去的。我就类比蚕化蛹、蛹变蝶所经历的生命形态,杜撰了一个词,叫“行政行为的形态”。为了说明代位诉讼之类的现象,也就是本来不具有原告资格的个人或者组织在特殊情况担当原告角色,我使用了“原告的承当”。书中也辨正了“一行为一诉”的说法,代之以“一事一诉”。类似的创新,书里还有不少。
我希望这本书尽量好读,在文字表述上也下了功夫打磨。我基本上不大段引用原文,尽量用自己的话说;尽量避免长句,特别是长而繁复的句子;在能够不用术语的情况下,尽量不用术语。不但案例如此处理,一些法律条文也做了重新表述。“公民、法人或者其他组织”,这是立法的常用语,我嫌啰嗦,有的地方就换成“公民”或者“当事人”;“行政主体”,准确是准确,但一般读者要转个弯才能明白,我一般就说“行政机关”。一个概念,如果我估摸着读者能明白,我也不再下定义。定义只用于初步的沟通,无法精确界定概念的边界。另外,我也花了一些心思来做图表,让图表尽量简洁,也尽量美观。任何多余的东西都想办法去掉,图表颜色和线条也希望好看些。
书稿写完是一回事,出版又是一回事。书稿交给出版社后,还是有很多工作要做的,包括内容校对、装帧设计、编制目录索引,直到印制包装。好书是作者和出版社合作的成果。同学们可能从来没有考虑过这些问题,但不管是否准备做学问、将来是否出书,都不能不了解一些。比如书稿校对,那是一个很琐细的工作,校多少遍都还会有错。那就如抓虱子一般,一个一个抓吧。你们阅读过程中如果发现有错误,请告诉我,我好去改正。这本书的封面是请美编专门设计的,几易其稿。创意无人可以替代,但优化可以多人参与。书怎么让人读得愉快一些、翻得方便一些,也费思量。我在扉页之后做了一个“全书要目”,然后是序言、凡例,后面再来“正文目录”。这是为了让读者最快最直观地了解书的整体框架。我还参考一些教科书,在书后做了几个索引,包括案例索引、术语索引、图表索引。有些概念,如“集体讨论”“集中管辖”“既判力”,在书的目录里是找不到的,索引可以给你帮助。如果一本书看上去还不错的话,背后必定有大量你没有想象到的付出。
《行政诉讼法》全书要目和术语索引
十几年前,当我动手写这本《行政诉讼法》时,我希望它成为一本有个性、有用、好读的教科书。现在还不能说做到完美了,但我确实朝这个目标努力了。第一版写了整整两年,第二版半年,第三版拖拖拉拉三年多。我曾经跟我爱人说:“我这辈子就写三本书。”不好意思,现在有点超标,封面上署我名字的不止三本了(好在解释权归我,这个说法可以重新解释)。无论如何,在我心里,这本《行政诉讼法》是我这辈子写的一本。如果你认真读了,它也可能算你这辈子读的一本。
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建议
最后,回到这次讲座的主题:行政法该怎么学?对这个问题,不同层次的同学有不同的情况,我只提几点一般性的建议。
第一是读书。每个同学需要精读几本书,泛读若干本。这不是指上课翻一翻、考前再背一背,而是要主动阅读。找你喜欢的书,找你觉得好读的书,自己赶进度,把书“读薄”又“读厚”。“读薄”,就是要把握基本的主题、脉络和风格。头脑里必须有个框架体系,不然知识都是乱的。你甚至可以试试,把书的目录背下来。“读厚”,就是学会提问、质疑和批评,顺藤摸瓜、延伸阅读。能够提问,说明你的阅读是活跃的;能够质疑和批评,说明你的思考更进一步了。读的时候,可以写些批注,可以做些笔记,也可以根据脚注文献和书后参考文献做延伸的阅读。精读之外,也希望同学们涉猎更多著作,包括学术专著、司法实务、外国法、其他部门法学和人文社会科学的著作。
行政法不好学,但其实也不难学。愿你们学得心潮澎湃,甘之如饴,别开生面!