法律思维是法律职业者的特定从业思维方式,是法律人在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决问题的思考模式,或叫思维方式。一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来。可以说,语言之外不存在法。只有通过语言,才能表达、记载、解释和发展法。在一切法律领域中,尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作必不可少的前提。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。司法制度的种种设计和理想状态都应该从法律思维的特点出发,确立起完善的司法制度,专业化法律思维的所有素材是“法言法语”,因此在司法活动尤其是司法判决中,应当使用规范的法律语言而不是日常语言。“法律与语言”这个主题是法哲学的经典主题之一。
法律思维与法律语言的概念界定
法律思维的核心在于从法律的立场来说明人们之间的利益关系,法律思维的外在表现形式即为法律语言的“在场”。对于从事法律职业的人而言,其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维,表现为他们的意识、观念或态度的自主性,即思想上的自由,这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的,所以它不仅十分特别,而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律思维一般来说可以分为两种,一是根据法律的思维,二是关于法律的思维。前者是实践思维,即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式;而后者则是抽象思维,通常为学者们所独享,主要思考法律文字背后的东西。
关于法律思维的特征,概括起来说,其一,法律思维是一种重形式正义、重形式意义的合法性思维。其二,法律思维是一种规范性思维,需要依靠一系列的法律语词。其三,法律思维是一种程序性思维,注重活动过程以及标准的形式性和法定性。其四,法律思维是一种逻辑思维,坚持三段论推理方法,冷静对待情感因素。其五,法律思维是一种判断性思维,非此即彼。其六,法律思维还具有保守性和经验性。
“法律语言”这一术语源于西方。作为现今的法律语言学的研究对象的法律语言,是指贯穿于法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统,包括立法语言、执法与司法语言、法律理论语言,是法律行业主要构成者所使用语言的全部。“法律语言”的出现是一种把国家权力有意识地绝对转变为适得其时的力量语言,是令人惊奇地绝对符合逻辑的语言,是准确的经过权衡斟酌的纯净语言。“法律语言”包括:立法语言、司法语言和司法口语(主要有辩护语言、交叉询问、司法问话、调解语言等)。
法律思维与法律语言的关系
法律思维的核心是法律语言。法律思维无不是在法律语言的世界中展现出来的,法律概念、法律规则、法律内容、法律思维逻辑、法律的程序属性等,说到底就是一种从立法语言的言说、确定到司法语言的论辩、证成;法律从“纸面上的法”走向活生生的社会秩序的整个过程,说到底也是一个法律语言不断发生意义再现的过程。
法律思维是以语言为依托的,例如当我们在法庭上进行论辩时,无论是民事程序中的原告、被告及其律师,还是刑事程序中的检察官和犯罪嫌疑人及其辩护律师,他们在就案件争议的对话中均是以语言为中心展开的。法庭上论辩语言的上下峰基本上反映了权利主张力度的强弱及其诉讼胜败的可能性。语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论,或把思维序列转化为语言序列。像这样做有两种用处,一种是记录我们的思维序列。这种序列由于容易遗忘,使我们必须从头进行构思,但通过作为标记的语词就可以重新回忆起来。所以名词的第一个用处就是作为记忆的标志。另一个用处是:当许多人运用同一些语词时,他们可以通过这些语词之间的联系与顺序互相表达自己对每一件事物所想象或想到的是什么,同时也可以表示他们所向往、惧怕或具有其他激情的东西。在这种用处方面,语言被称为符号。
法律思维与法律语言对法律制度的影响
法律思维对法律职业无疑具有重要意义。因为借助于法律思维和各种法律思维方法才能把成文法和司法有机地结合起来,从而实现由法律规则到个案判决的转换过程。法治的实现需要借助法律思维和法律思维的方法用规则和法律处理纠纷,律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法,可以有效克服法官的主观臆断,阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。因而,法律思维改变着我们对法律的机械认识,使纸上法律变为现实生活中的活的法律,在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时,还保证着法律不被曲解,维护着法律在司法过程中的稳定性和可预测性。
法律思维不仅直接主导着办案的全过程,也决定着司法制度究竟以什么样的面貌出现,以什么样的制度设计来满足法律思维运作的需要。司法过程在法律思维的指导下有机整合在一起,成为一种完全有别于其他任何行业的职业。因此,法律思维对于整个司法体制而言,作用和地位是根本性的,法律思维的特征决定了现代司法制度的模式。
「关键词典当,融资,监管,立法
引言
在我国,典当作为一种辅的融资手段已成为银行业务有效和必要的补充,也为中小提供了一种融资新渠道。另一方面它作为业中的边缘行业,又很容易被忽略。在其发展初期出现失控,过滥现象,高息揽储、高利贷等违法行为时有发生;在这种情况下,国家加强了监管,但由于法律监管过严和立法中存在的一些问题,又严重限制了它的进一步发展。
一、典当法律关系的实质分析
传统所称的典当,实际上是指“当”,是一种设定质权的行为,称为营业质,不同于一般的质权和典权。2001年新的《典当行管理办法》出台后,典当行管理办法第三条规定:本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵押贷款的特殊金融企业。其典当业务,简单来讲,是一种以质押为条件的货币借贷,因为增加了房地产典当业务,又多一层抵押贷款关系。可见,现今的典当已经沦为一种质押贷款,丧失了传统的营业质的特征。
二、典当的融资功能
近几年,由于银行资本存在的风险机率的日益加大和金融危机的触角不断延伸,使世界各国的典当融资业务进一步兴旺起来。典当为一种非主流融资渠道,与银行相比,主要有以下特点:
三、我国典当融资所面临的法律问题
(一)典当行的立法体系和监管体制不够完善。
典当行发展初期没有进行行业立法,各部门职责不明确,监管不力。1996年,人民银行《典当行管理暂行办法》,形成以人民银行为主,公安、工商为辅的监管体制。但由于出台仓促,《暂行办法》与典当行业的发展还有不少不相适应的问题。2001年,典当行监管职责移交国家经贸委,后者制定并颁布了《典当行管理办法》(以下简称“办法”),与前者相比“办法”有了新的突破:减少了审批环节;降低了注册资本,取消了股本限制;扩大了经营范围,明确规定可以经营财产权利和房地产典当业务;可以从银行贷款,允许负债经营;可以设立分支机构等。(侯云春:《贯彻促进典当业健康发展-在全国典当工作会议上的讲话》,载《经贸导刊》2001年第18期。)
但仍存在很多问题,一是由于没有制定完整严格的担保法规,加之民间传统上也是质典不分,从而导致概念模糊不清。“办法”把典当定性为临时性质的质押贷款,将质押贷款与典当等同,这不能不说是一大缺陷。因为作为一种金融制度,它与质押贷款本来就有同等功能。而将其定位为质押贷款,既是制度的功能重叠和浪费,又扭曲了典当的固有价值,将用益物权与价值物权混同。(王勇:《典当行的法律特征和法律环境》,载《天府新论》1999年第2期。)
三是除了由经贸委履行主要监管职责外,还要由公安机关按特殊行业进行管理。多重管理必然造成多重审批,不可避免地将会出现管理矛盾。
五是典当业协会未起到其应有的作用。在美国全国有典当行业联合会,各州、地区有典当行业协会对典当活动自我约束。目前我国现有的全国性的典当协会仅为旧货协会下面的二级协会,其权威性和会员参与程度均有限,没有真正起到联合、规范、协调全国典当行业的作用。地方性典当协会虽然成立了一些,但由于缺乏统一的管理和指导对典当行自律作用也十分有限。同时由于典当行业协会力量不足,本应由典当协会承担的职能却由政府部门承担了。(谢丽:《外国典当考察报告》,载《中国经贸导刊》2003年第3期。)
六是中央与地方立法相矛盾。比如尽管2001年下半年国家经贸委出台了《典当行管理办法》,允许房地产典当,可日益增长的房地产抵押业务在许多省市中却没有有效开展。如《广东省典当管理条例》并不允许房地产典当,加之广东省人大常委会于2003年2月才正式废止了《广东省典当管理条例》,使房地产典当这一业务一直没有得以开展。
(二)市场准入过严。
“办法”对典当行规定了严格的设立条件和审批程序,监管部门还有意限制典当行的数量和规模。第四十五条规定:国家经济贸易委员会依据“统筹规划,合理布局,适度竞争,规范经营”的原则,对各省、自治区、直辖市及计划单列市的典当行数量及布局进行调控。而且在其设立条件中规定的符合国家对典当行合理布局,统筹规划的要求,这一条件无法量化,有强烈的主观色彩,仅凭管理机构的主观意志,它觉得符合就符合,并没有一个具体的标准,也为腐败埋下了隐患。
为了更好地促进经济发展,建设项目投资是政府扩大内需、促进经济社会全面发展的重要手段,也是刺激经济增长的有效途径。
贵州赵敏国企法律服务团主任赵敏向《中国经济周刊》表示,虽然贵州省国有企业投资经营迎来了前所未有的发展机会,但是,由于存在法律法规不健全、企业制度不完善、不重视投资项目研究和论证、投资项目手续不完备、法律风险控制不足等因素,一些重大投资项目并没有使企业飞速发展,甚至有的企业因投资不当导致经营举步维艰。
贵州有个国企法律服务团
近年来,赵敏国企法律服务团成员先后承担了贵州省国有资产监督管理委员会,国家开发银行贵州省分行,贵阳市小河区政府,贵阳高新技术开发区政府,贵阳云岩区建设局,贵州省福建总商会,贵阳市工商联福州、长乐商会,贵州省港、澳、台投资企业商会,贵阳市台商协会,贵州饭店国际会议中心有限责任公司,贵州詹阳动力重工有限公司,贵州建工集团第五建筑工程有限公司,贵州大起房地产开发有限公司,贵州榕筑房地产开发有限公司,贵州常立房地产开发有限公司,贵州福鑫房地产开发有限公司,贵州正源房地产开发有限公司,贵州省长乐钢厂,绿地环境科技有限公司,贵州小康投资发展有限公司等政府机关、企事业单位法律顾问,并成功承办几百件诉讼、仲裁案件,参与非诉讼的工业园区建设、企业资产清理及处置法律事务、企业改制、公司并购的法律事务及金融银行等民商法律服务。
国企法律服务团做些什么?
2012年,赵敏国企法律服务团参与贵州省国资委关于国有企业重大投资项目法律风险防范调研,对贵州省国资委监管的10家国有企业进行调研,并执笔完成《关于开展贵州省国有企业重大投资项目法律风险防范调研》报告,在调研报告中对国有企业重大项目投资发生的失误和问题,进行详尽的总结和剖析,提出从立法规范和企业的制度建设、可行性论证与不可行性论证同行、建立法律意见书制度和法律动态全程服务、建立财务监理制度等建议,为规范贵州省国有企业投资行为提供科学的参考。
贵州省国资委要求在此调研基础上由赵敏律师完成《贵州省国有企业重大项目建设风险防范指导意见》,由贵州省国资委上报贵州省政府审核,贵州省国资委发文,作为贵州省国有企业重大投资项目操作规范和法律指导。
赵敏律师还多次受贵州省国资委邀请为贵州建工集团、贵州七冶建设有限公司、贵州詹阳动力重工有限公司等国有企业进行专题法律培训。2011年5月贵州省国资委作为专家推荐,赵敏律师为贵州盘江投资控股(集团)有限公司的制度体系建设进行专家评审,受到贵州省国资委的高度评价。2012年,赵敏律师受贵州省国资委邀请,对贵州省国资委监管国有企业和代管的中央企业法律顾问做新颁布《招投标法实施条例》培训,同时为贵州省国资委监管国有企业财务负责人做《不良债权清收法律实务》培训。
赵敏国企法律服务团成员依法维护国家利益,通过专业法律服务,对有效避免国有资产流失作出了自己的贡献。在担任国家开发银行贵州省分行行外贷款评审专家委员期间,长期为国家开发银行贵州省分行B级贷款法律风险提供专家意见,对有法律风险的贷款提出法律意见,及时避免出现贷款危机。在为贵州建工集团第五建筑工程有限公司提供法律服务中,由于贵州建工集团第五建筑工程有限公司在签订合同时,法律意识不足,合同中出现一些违法条款和无效条款,如按合同履行将给五建公司造成巨大风险,导致企业无法运行,在大方县大方镇白石村至石关村环境综合整治工程项目中,为贵州建工集团第五建筑工程有限公司挽回1.8亿元的损失;在贵州毕节大麦塘商住房、安置房工程中避免了8000万元损失。在为贵州詹阳动力重工有限公司提供法律服务中,为该公司挽回损失3000多万元。
在积极、努力地为贵州省国资委提供法律服务,为国有资产保值、增值提供法律服务的过程中,赵敏国企法律服务团受到国有企业和贵州省国资委的好评,并受邀在2011年对贵州省国资委监管企业和部分央企进行调研,为贵州建筑行业法律风险防范进行分析,提出改革完善建筑企业资质管理制度、建立国有建设项目论证制度、建立独立的综合监管部门和执行部门、严格建设监理、招投标服务、质量检测等中介机构市场准入和清出制度、实行以全面履行合同为核心的工程项目管理制度等意见和建议。
国企最需要哪些法律服务?
赵敏国企法律服务团,通过实践撰写了论文《关于贵州省建筑行业法律防控调研报告》、《关于开展贵州省国有企业重大投资项目法律风险防范调研报告》、《律师要做合格的新社会阶层代表人士》、《科学发展再次激发民营经济的活力》;在省级以上法律刊物发表的论文有《民间资本参与国企改制重组的法律风险分析》、《当前我国国有企业固定资产投资方面法制建设的困境与对策》,并在国家重要专业刊物上发表,为国企的法律制度建设提供了理论依据。
1集装箱检修法律规范与技术规范的区别
(1)制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现,对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由IICL制定,尽管其并不具有法律规范的强制适用性,但在业内具有较高的权威性,目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。
2集装箱检修法律规范与技术规范的联系
2.1集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性
2.2集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性
2.3集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性
2.4集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性
IICL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题,而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题,其中涉及的箱损情况包括:(1)夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂;(2)胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝;(3)箱体内部刮损和标记破损;(4)箱门密封垫丧失防水性能;(5)外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏:磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损;损坏指因使用不当或不规范造成的箱损,例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见,除具有工具价值外,《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。
3集装箱检修法律规范与技术规范的关系
(1)位阶不同在集装箱检修领域,优先适用集装箱检修技术规范;在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下,集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。
参考文献:
[1]胡海舟.钢质集装箱修理须知[J].集装箱化,1998,9(6):28-30.
关键词:见死不救道德法律正义
“小悦悦”的死,让国人对“围观”的祸害之认识有了些许深入,从而促使法律界对“见死不救”行为的再一次讨论和反思。十八个人竟然不醒于淋漓的鲜血,对一个垂死挣扎而又即将逝去的生命,没有做出任何的表示,哪怕是哀悼。他们都走了,一个也没有留下来,带着他们的冷漠,自私和对生命的无视走了。那么我们究竟如何公正的评判这十八个路人“见死不救”的行为呢?所有的观点可以概括成两类:一是“见死不救”属于道德问题,由道德规范调整;另一类是“见死不救”应该纳入法律范畴,对该类“围观”的路人课以法律责任。
一、见死不救“德治”还是“法治”
道德规范是由一定社会经济关系决定的,以善恶为评价的,依靠人们的内心信念、社会舆论和传统习惯来维系的,调整个人与个人之间及个人与社会之间关系的原则和规范的总和。[1]法律规范和道德规范同属于社会行为规范,都是统治阶级的意志体现及上层建筑的构成部分。二者之间的区别在于道德规范调整的内容侧重于行为主体的内心世界,通过对其思想的调整而影响、纠正其外部行为,最终实现社会控制;而法律则是直接对外部行为发出指令,要求主体调整其行为。
1、法律与道德本质上的联系。从本质上看法律和道德存在着必然的联系,这种联系是指如果法律违背了主流道德观念,那么其就会因丧失了法律的本质而不再是法律,也即“恶法非法”。“见死不救”问题讨论的核心内容是指不具有法定救治业务而有能力救治垂死者的任何人,其不作为而故意放任对方死亡的行为是否应当承担法律责任。众所周知,见死不救是非善的,不道德的。《孟子》云:“恻隐之心,人皆有之”,恻隐之心即不忍人之心,即不忍心别人受害之心;《孟子》云:老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼,其意思也正如西方《圣经》所示:天下的子民都是兄弟姐妹,要相互亲仁友爱。但是我国现行的法律并没有规定路人的法定救治义务,相反由于法律规范的不完善,致使许多履行道德救治义务的人其行为未得到法律的支持反而被法律课以责任。
2、道德与法律在内容上的关系。波斯纳在谈到道德规范强制力时,认为道德规范属于社会控制的手段,道德是一套“我们对于他人,而不是他人对于我们”的义务规范,道德义务是在没有强制力的条件下靠人的自觉履行。[2]自然法学派代表富勒在《法律的道德性》一书中开篇就对两种道德做了区分并进行了深入探讨。富勒认为“义务的道德”和“愿望的道德”是道德两种显而易见的区分,前者是从社会契约的最低点出发,它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。后者则是人们对至善的追求,愿望的道德仅仅一般性地描述了我们应当追求的完美境界。[3]那些努力去实现“愿望的道德”的人们,会得到赞许;而不追求“愿望的道德”的人也不会遭到谴责。因而富勒的观点是认为“愿望的道德”是不能转变为法律的。博登海默也同样认为道德规范可以大致分为两类:第一类包括社会有序化的基本要求,比如避免暴力和伤害、忠实的履行协议、协调家庭关系等;另一类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和促进人与人之间紧密关系的原则,如仁义、慷慨、博爱等。博登海默同时认为第二类规范是不能转变为法律规则的。[4]
3、道德与法律在功能上的关系。法律与道德都是实现社会控制的手段,两者在功能上具有互补关系,相辅相成。庞德指出法是依照一批在司法和行政过程中使用权威性的法令来实施的高度专门形式的社会控制。[5]而道德是在社会生活中以建议性或倡导性的形式来实现社会控制,其具有柔性非强制的性质。社会规范的功用在于减少暴力、偏执等伤害社会的事件和行为,维护社会的安全和秩序。善的本质就是满足各类主体的各种需求。当一个人处于危险或者濒临死亡的状态,那么他的需求就是维护他的生命权。他的这种生存需求首先由造成他处于此危难处境的主体来满足,肇事者必须承担施救义务。现行法律也明确了此类肇事者的侵权责任和刑事责任。正是“见义勇为”得不到受害人的感恩,反遭诬陷,同时法律也无支持“见义勇为”的规定,使得“见死不救”成为许多人在他人危难时的行为规范。
综上所述,法律与道德是社会中不同的控制规范,二者调整的范围有重合,也有各自专属的调整对象。见死不救专属于道德范畴,人们对这种行为可以从道德上进行非难。见义勇为这种高尚的道德义务是不能转变为法律义务,不能追究见死不救者的法律责任。
二、道德规范“见死不救”以实现正义价值
“正义变换无常、随时可以呈现不同形状并具极不相同的面貌”,博登海默认为正义的内涵不是单一的,其具有多方面、多层次的规定性或含义。苏格拉底认为正义是“各得其所”,每个人做其应该做的事情就是正义。在一个国家中,智慧者治理国家,勇敢者守卫疆土,普通百姓有节制而不逾矩,这种和谐的状态就是正义。
1、人性恶为基础的正义观容忍“见死不救”。西方法律文化是以人性恶为基础的,基于人性恶的假设,人们都好利恶害、都是利已主义者。现代法治理念要求公民的行为只要不侵害他人的合法权益、国家利益和公共秩序,就有其天然的存在合理性;只要不妨碍他人自由,就不应该受到限制,即所谓“法不禁止即自由”。现代社会,调节人们行为的规范主要有两种手段:道德和法律。道德以利他为原则,采用说服教育的方式规范人们的行为,道德能产生作用必须以人具有高尚情操为前提。按照人性恶的观点,既然人生来就是恶的,高尚道德之人自然是不存在的,依靠道德这种自我调节的方式就很不现实,不足以制止社会的混乱,因为一旦这种方式对自己的利益造成威胁时,性恶之人将对之置之不理,因此道德规范对人们行为的约束力很弱。所以为了防恶,维持社会的存在,必须人为的制定一些条条框框,而且必须采用强制手段规范人们的行为,这其实就是我们所说的法律。既然人都是自私自利的,那么其见死不救之行为就称不上不正义,是合乎人之天性的。而且如果法律引导得当,人是会自觉的遵守见义勇为的道德规范,救他人于危难之中。
三、完善现行法律法规以规范“见死不救”
笔者认为虽然“见死不救”不入罪,但是法律也不能坐视不管。法律与道德具有共同的经济基础和社会基础,二者相辅相成、相互促进。应当通过完善社会法律制度来有效地提高整个国家的道德水平和维护社会秩序。
1、将见死不救行为纳入治安处罚法的范围。刑法规范的是严重违秩序的行为,治安处罚法规范那些情节轻微,尚不够刑事处罚的行为。见死不救这种行为虽然是不道德的,但是我国的法律也应旗帜鲜明的反对,应当以某种形式来否定这种不道德的行为。我国治安处罚法的立法目的是维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益,那么处罚见死不救行为就是应有之意。治安处罚责任形式有警告、罚款、行政拘留等四种,笔者认为只要对见死不救的行为人进行警告就可以到达其弘扬道德的立法目的。但是同时也要通过其他立法以强化“警告”的效果。
[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002:234.
[2][美]理德.A.波斯纳.法律和道德理论的疑问[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2001:45.
[3][美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印书馆,2005:8.
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[5][美]庞德.通过法律的社会控制:法律的任务[M].沈宗灵,董世忠译,北京:商务印书馆,1984:22.
「关键词:行政法律责任,法学研究方法,法律学,规范
一、语义分析:被泛化了的行政法律责任
在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中,行政法上的责任与侵权法中责任是一致的,它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任,域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓,而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3,它们分别是各国(地区)国家赔偿制度中的核心范畴。
与域外行政法上的“行政法律责任”相比,中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念,其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来,法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度,法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手构建理论体系,阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言,对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。
二、方法:诠释行政法律责任的三种路径
1、责任关系:行政法律责任的逻辑形式意义
2、强制和责任方式:行政法律责任的社会事实因素
在逻辑形式意义上,行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系,然而,逻辑并不是责任规范的全部,离开责任规范中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样,可以通过多种方式实现,如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿,从而使相对人的权利得到救济,行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上,只有进入公力救济,在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面:
一是国家公权力的强制作用,公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行,在大多数场合,它首先表现为一种潜在的影响和支配能力,强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如,行政相对人提起行政赔偿诉讼,法院判决行政主体承担赔偿责任,由于司法权的强行介入,此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系,如果被告自动履行了判决内容,公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力,如果被告拒绝履行判决,法院启动强制执行程序,公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是,公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制,它并不是规范语境中的存在,因此,它属于法律制度中的社会事实因素。
二是责任方式,在公权力的强制作用下,责任人以何种方式实现责任的负担形式,这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致,主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。
3、归责:行政法律责任的价值评价机制
在行政法律责任制度中,“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价,它是基于伦理的立场,对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶,因而具有道德上的可谴责性,行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展,现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势,从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态,行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反,即可推定“过错”的存在。在各国行政法上,行政机关违反法定职责(我国行政法上的各类行政违法),均可作为判断过错的客观标准。
“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上,“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16,它们无不主张在责任的评价机制中,排除对“过错”的考虑,完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此,以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”,它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”,即在发生侵权损害的情况下,应当根据社会公共利益(或公共政策)权衡冲突双方的利益,以达到合理的损失分配。
三、思考:作为法律学分支的行政法学之研究方法
上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造,从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为,西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言,目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的,她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显,一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同,导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考,对于年轻的中国行政法学而言,这或许是十分必要的。
笔者认为,作为法律学分支的行政法学的研究方法,实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究,又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。
行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度,还可对行政法现象作更为细密的分类,上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样,从本原上说,无不由价值、事实和逻辑三大要素组成,由此构成了行政法现象的“元要素”(也是其他部门法现象的“元要素”)。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派,并构成了完整的法学(行政法学)研究方法,成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学(或其他价值取向的法理学)赖以存在的基础;而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象,它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科;法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解,应从本体论(Ontology)和方法论(Methodology)两个层面着手。从研究方法的层面上看,分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。