摘要：人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使用和收益的权利。罗马法时期的人役权包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权等。当今西方国家多规定了用益权和居住权。从这两项人役权的历史渊源、价值功能以及我国的现实条件来看，我国有必要设立上述制度。
关键词：人役权；用益权；居住权
一、绪论
人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使用和收益的权利。〔1〕人役权出现在古罗马共和国末年，此时无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多，每当家长亡故，那些没有继承权或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权和居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。〔2〕这些权利在优帝一世时称为人役权，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。
鉴于各国人役权的主要内容都是关于用益权的规定，而在我国民事立法过程中，对于人役权中的居住权是否能为我所用，存在不同主张，故以下主要讨论用益权和居住权制度。
二、用益权
用益权为在尊重他人所有权的基础上，以不损害用益物实质的方式，对他人的特定财产加以概括利用的权利。
（一）用益权的沿革与立法比较
1.罗马法罗马法上的用益权是指使用收益他人之物而不损害和变更其物理属性的权利，所有权因设定用益权而仅保留处分权。由于该处分权受到很大限制，所以盖尤斯称这种所有权为“虚有权”。在古罗马早期，用益权被家长用作处分其遗产的一种手段。家长以遗嘱方式将其某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活有保障，而保留虚有权给继承人。用益权人也可以是国家或市府，在这种情况下，用益权人无须向所有权人提供保证人。用益权所产生的法律关系有以下特点：[page]
首先，由于用益权的目的在于维持用益权人日常生活的需要，所以用益权的客体一般只限于日常生活的必需品，动产与不动产之上均可设定用益权。但后来这一限制有所松动，非日常必需品也可成为用益权的客体，而且用益目的除满足用益权人的基本生活之外，还可由其按自身的社会地位、文化程度等予以适当享受。
其次，用益权人的权利内容是按照标的物原有或者约定的用途使用，并收取孳息。收取孳息的权利可以转让。
再次，用益权人的义务主要是承担用益物的维护费、修缮费与赋税，不得变更用益物原有的用途或者约定的用途，用益权终止时返还用益物及其附属物。为此用益权人须提供有清偿能力的保证人，否则虚有权人可以拒绝交付用益物，甚至收回用益权人所管理的用益物而自行管理。
2.法国法
《法国民法典》第578条规定，“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享有使用与收益之权，但用益权人负有保存该物本体的义务。”从《法国民法典》第605条与第608条的规定考察，用益权具有与债权不同的物权性质，如用益权人承担用益物的维修义务，以及负担一般的赋税等，这显然与租赁不同。
法国学者认为，用益权通常在以下三种情况下设定：一是保留用益权的不动产出卖行为，其价款通常为一笔年金（养老金）。通常的情况是老年人将自己所有的不动产出卖而保留对该不动产的占有、使用权，不动产的买受人则以定期支付养老金的方式付价款，如此，该老年人的生活环境和条件均得以维持原有水平不变。二是保留用益权的赠与行为，这通常发生在直系尊亲属与其卑亲属之间，尊亲属为保障自己的生活又避免死后遗产上的纠纷而自己保留用益权将自己之物赠与给卑亲属。三是生存配偶即未离婚而尚生存的配偶对先亡配偶的遗产享有一定的用益权，一般来说，该用益权人为老年寡妇。〔10〕法国法上的用益权具有以下特点：
二是突破了用益权不得让与的限定。关于对用益权的处分问题，《法国民法典》1965年新增的第595条第1款规定：“用益权人可自己享有其权利，或者向他人出租其权利，甚至出卖或无偿转让其权利。”用益权转让后，受让人取代转让人而成为用益权人，但用益权的期限不发生变化，以终身定期金为例，用益权转让后，其期限仍以转让人的生命为标准，并非以受让人的生命为标准，转让人一旦死亡，用益权即告终止。《法国民法典》第595条第4款规定：“非经虚有权人参与，用益权人不得出租工业、商业或手工业使用的农村土地或不动产。在虚有权人不同意的情况下，用益权人可以经法院批准后自行订立此种契约。”在这种情况下，虚有权人应该协助用益权人订立租赁合同，但这种协助仅限于租赁合同的签订与更新，在用益权存续期间，用益权人具有出租人的身份。
三是法国民法中的用益权是一个上位的概念。这种用益权包括一些具体的用益物权，如第590条至第594条规定的林木采伐权，第595条规定的采矿权。
3.德国法
德国民法从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定，根据这些条款的内容可以概括出用益权的定义，即最为全面的不可转让、不可继承的物权性使用权。根据德国民法的规定，用益权依据其标的物不同，可以分为物上用益权、权利用益权与财产用益权。〔14〕物上用益权的标的为动产、不动产，权利用益权的标的为可让与的权利，包括给付请求权、终身定期金、债权、土地债务、无记名证券或者批示证券。其设定方式与权利转让相同，不能转让的权利不得设定用益权。民法第1085条前之第三目标题虽然称为“财产上的用益权”，但并不表明此项规定已经废弃物权法上的特定原则，相反，民法第1085条明确指出，即使是财产上的用益权，也应该就各财产客体分别设立（尽管在实践中并没有严格遵循），〔15〕否则对于所有权人的债权人是非常不利的。
用益权的主要运用在三个方面：（1）用于抚养或者供养特定人的一生，例如丈夫通过遗嘱为妻子设定用益权，在妻子有生之年通过行使对遗产的用益权维持生活。这种用益权称为“供养用益权”，权利人不限于与所有权人（用益权设定人）有身份关系的人。（2）用于解决设权人自己的养老问题，这种用益权称为“所有权人用益权”，其特点是设权人可以自己保留用益权，而转让其不动产。（3）用于担保债权，这种用益权称为“担保用益权”，德国学者认为，“用益权人作为担保用益权用于担保借款的非常少见。担保用益权的目的是，通过收益逐渐偿还贷款的利息和本金。”〔16〕德国法上的用益权具有以下几个方面的特点：[page]
德国法上的用益权虽然具有60个条文，但由于其坚持用益权的不可流通性，加之其养老的社会功能一部分为社会保障体系所承担，因此并没有获得人们在民法典全面规定时所期望的实际意义。〔20〕
4.小结
通过对罗马法、法国法以及德国法上的用益权的历史考察与比较分析，我们可以发现，作为人役权之一的用益权具有以下共同的特征：
首先，用益权的功能仍然以安置生活为主。罗马法上的用益权是为了保证奴隶或者妇女、儿童的生活而设定，现代虽然供养的对象发生了变化，但以供养与安置生活为宗旨依旧，只不过从以前的单一目标向多样化发展而已。如设立所有权人用益权，自己在土地上设定用益权后让与所有权；或者为了获取担保利益（收益）而设定担保用益权等，但这些并没有改变用益权的供养性质。因此，用益权带有非常强烈的伦理道德色彩，多用于家庭和亲属之间，并不适应商业社会生产经营的要求。
其次，流通性缺失。在流通性方面，德国法与法国法分成截然对立的两种观点。德国法以禁止流通为原则，在特定情形下有条件让与和继承为例外。因此导致用益权缺乏流通性，其实用价值大打折扣。法国与意大利法则相反，不但肯定其可让与性，并可以出租。〔21〕表面上看，这确实与德国法不同，对于扩大用益权的作用不无好处，但由于其要受到原用益权存续期间的严格限制（如法国法认为，自然人以死亡为最长期间，“企业用益权”为30年，出租则受到9年的限制），因此其流通性是缺乏的。换言之，法国法上的用益权可让与性是指其在已经设定的期间内自由让与，但用益权的期间本身并不因让与而发生变化，否则法律对于永久性用益权的禁止便形同虚设：当事人可以将用益权不断让与给更为年轻的受让人，即可以实上将用益权无限延长。〔22〕可见，就流通性而言，法国法用益权与德国法可谓殊途同归，二者并无轩轾。因此，流通性的缺失是用益权制度的“硬伤”。
最后，无对价性。用益权的设定是基于特定的社会伦理关系，故并不以支付对价为要件。用益权人仅具有维持物的经济用途、负担相应费用和保证返还的义务。在法人或者有权利能力的人合公司上设定用益权营业的，同样也没有对价给付义务。〔23〕从用益权的历史源流可以发现，用益权本意在于给予他人一定的利益，便利其生产或者生活，因此，无对价性为用益权的本质属性。
（二）用益权的规范分析
1.用益权取得和消灭
关于用益权的取得，现代民法实际上在罗马法遗赠、简约或要式口约两种方式的基础上有了发展。主要的取得方式有：依据法律行为取得和依据法律行为之外的原因取得。依据法律行为取得，是指通过设定获得用益权，如遗赠、赠与和合同。
通过法律行为设定用益权，即通过物权行为设定用益权。〔24〕它意味着若是涉及动产的场合，当事人之间首先达成合意（Ｅｉｎｉｇｕｎｇ），然后在此基础上完成标的物的交付或代替交付。在此场合下，有时并不绝对地要求用益权人对用益权物的直接占有。如在涉及不动产时，必须在达成合意的基础上完成土地簿册的登记，但并不一定必须转移占有。除此之外，对主物，通常是指地产上的用益权可以延伸到从物之上。根据德国民法第892、1032及932诸条，用益权还可以善意取得。在涉及权利的场合，则根据有关权利转让的规定设定。依据法律行为以外的原因取得，包括法定用益权、依据时效取得和代位取得用益权。法定用益权是指依据法律规定取得之用益权，意大利民法第324条享有亲权的父母对于子女财产享有用益权即属之。时效取得用益权是指，善意持有动产用益权10年即可合法取得用益权（德国民法第900、1033、937条）；同样，“随着债务人向用益权人做出给付，债权人即取得给付标的物所有权，而用益权人则取得对该标的物的用益权”（德国民法第1075条）。[page]
至于用益权的消灭，罗马法中概括了几种最基本的原因，如人格减等或民事身份的变化，用益权人死亡，用益权30年不行使，用益权与所有权合并为一。当代欧陆民法典的规定基本上继承了罗马法的传统，并有若干发展。
2.用益权的效力
用益权的效力可以从用益权人的权利义务两个方面把握。
用益权人的主要权利为一种概括的利用权，主要表现为对用益物的使用与收益。如用益权人有权对标的物加以使用，或者使用并且取得其收益，并依此取得标的物的所有权。物上用益权的权利人，还有权利要求物的所有权人对物进行修缮和必要的改造。因使用标的物是用益权人的权利，故对按照正常使用而造成的物的变更以至损坏，用益权人不承担责任。但用益权人的权利不能扩及于标的物中的埋藏物。埋藏物无论何时被发现，均应返还给物的所有权人。
用益权人的义务首要的是不可以转让和继承，也就不能设置抵押或者承受其他负担。此外，用益权的权利人还必须承担具体的消极与积极义务。消极义务是指用益权人有维持物的原来用途的义务，即按照通常的经营方法使用标的物，不得对物进行改造和重大变更。积极的义务包括：（1）不得过度收取果实。在因特殊情由而过度收取果实时，应负责恢复物的原状。（2）负注意保存物的义务。物有灭失和毁损的风险时，应及时通知所有权人。（3）除因标的物的基本价值的正常增加而产生的私法上或者公法上的负担由所有权人承担之外，用益权人应当承担其他一切物的负担，包括各种税收等。另外，对设立用益权之前已经存在标的物之上的各种限制物权如抵押权等，用益权人也必须承受。（4）期限届满时返还标的物的义务。若用益权人行使权利的行为有明显损害所有权人利益的危险时或者不能返还时，所有权人及其继承人可以要求用益权人提供担保。值得注意的是，上述用益权人的义务通常为法定的债权关系，当事人也可以通过约定对上述法律规定的内容加以修改，但当事人的约定———为能对土地所有权人的权利继受人产生效力———必须加以登记。〔25〕
（三）我国的立法选择
用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在西法东渐中，用益权却“消失”了。日本民法先后借鉴了法国和德国民法，但日本民法却未规定用益权等人役权制度。我国民国时期民法（现为台湾地区实行）和韩国民法中也没有用益权制度。其原因何在？郑玉波先生认为，“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”〔26〕我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由认为：“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而无人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。”近年来，我国民法学界有不少人主张借鉴用益权来构建中国的用益物权体系中的部分用益物权。〔27〕我国物权立法已经迫在眉睫，用益物权的构建又是其中重要一环，因此有必要对此加以检视，以利于我国用益物权体系之构架。
笔者认为，我国立法可以采纳欧陆法上的用益权部分解决社会养老问题，但不宜将之改造为解决企业经营权和自然资源使用权的制度。详述如下：
首先，用益权的功能基本上还是以安置生活为主，这一目的自罗马法以来一直是用益权体系的中心所在。基于目的的限定性，使得用益权缺乏交易机制。用益权具有让与禁止性、无对价性、期限性等特点，使其表现为一种暂时性、静态性和纯获取利益的权利。交易机制的缺乏使得用益权不可能在市场经济的现代生活获得充分的发展。如法国学者认为用益权制度是一种“老化”的制度，亦即用益权特别适合运用于某些“旧场合”，其一般都与法国人的家庭和日常生活有关，而不能适应法国现代社会有关经济效益的基本观念。〔28〕在现代社会中用益权的设定也许基于法律规避的目的，如法国法上，人们设定用益权可能在于规避某些关于赋予承租人以特别权利的租赁特别立法；而德国法上，人们则用其来节约税收。
再次，用益权也不能作为构造自然资源使用权制度的首选。用益权在中国民法上可资借鉴的另一用途就是将自然资源使用权改造为自然资源用益权。〔32〕笔者也曾经有过这种设想，〔33〕但仔细思考，二者亦有相当差距，不可简单套用用益权理论一劳永逸地解决自然资源使用权问题。在我国自然资源使用权是为了解决所有权与利用的关系，从促进物的利用目的出发由国家或者集体组织许可的一种有偿利用关系，其性质上为用益物权之一种（也有学者称之为准物权〔34〕），其有期性的特点与用益权极为相似。但其目的与对价性与用益权制度多有不符，且其大部分能够通过地上权制度或者相应的单行法加以调整，故在此问题上也不宜采纳用益权制度。
三、居住权
（一）居住权的源起
居住权滥觞于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的。人役权包括用益权、使用权和居住权三种。其中用益权为概括的使用收益权，除了终极处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。使用权（ｕｓｕｓ），是指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。使用权人的权利和义务，基本上与用益权人的相同，不同之处在于，“用益权包括使用及收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利，则又用益权与使用权之区别也。”〔36〕因此，使用权除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务及其设立与终止与用益权基本相同。
（二）居住权的立法考察
法国民法几乎完整移植了罗马法中人役权结构体系，并在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定用益权、使用权和居住权。但法国民法对居住权也有局部的改进，如改变了以遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书”约定等。〔41〕意大利民法承继法国民法做法，在“所有权”编中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中居住权进一步明确“家庭”的范围，并强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位。德国民法继承罗马法上的居住权制度并将之发扬。[page]
与《德国民法典》同时代的《瑞士民法典》则没有“限制的人役权”的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一种直接规定在用益权后，除居住建筑物外，其他内容基本与用益权相同。
由上可知，欧陆各国近现代民法典基本上均有居住权的规定，虽然大多融入了当时社会的需要和时代的特征，但依然没有改变居住权的基本风貌。其要者有以下几点：
首先，结构体例安排上基本一致。各立法例基本上将其作为人役权的一种，并在用益权、使用权之后规定之。因此，在具体的法律规范上，居住权多适用关于用益权或者使用权的规定。如瑞士民法第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权适用用益权的规定。”澳门民法第1416条：“规范用益权之规定，如符合使用权及居住权之性质，则适用于使用权及居住权。”正因为如此，法国民法上使用权为用益权之一种，而居住权则为一种使用权，又称为“小使用权”，因而从性质上讲，它们又是在效果上减弱的用益权。〔44〕
其次，居住权主要用之于提供特定人安身之所。罗马法设立居住权是为了解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的居住问题，现代各国虽然扩张了居住权的适用范围，但主要目的依然未变，只是围绕这一目的采取了多样化的形式。如为设定生存配偶的居住权行为和建筑造价补贴等。但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，只是各国表现方式不同而已。
第三，居住权具有较强的人身性，并使得其不得转让和继承，原则上也不得出租等等。这导致了居住权的封闭性和限制流转性。〔45〕
（三）居住权的规范分析
1.居住权的取得
2.居住权的消灭
在罗马法上，居住权消灭的原因主要有：（1）居住权成立要件的欠缺，如标的物灭失或变为非财产物；（2）居住权人对其权利的抛弃；（3）居住权期限的届满或解除条件的完成。值得注意的是，一般役权会因不行使而消灭，因为役权为所有权的负担，权利人不行使则所有权可因所有权的弹性力而圆满，役权消灭，但罗马法上的居住权因习惯上的原因，不因不行使而消灭。法国民法中的使用权和居住权依与用益权同样的原因消灭。同样的，德国民法上居住权除了采用与用益权相同的原因消灭外，还有权利人放弃权利、住房灭失等原因。综合而言，居住权的消灭原因不外以下几个方面：〔46〕（1）房屋灭失；（2）混同，即房屋所有权人与居住权人归为一人；（3）20年的不行使而消灭；（4）抛弃；（5）滥用居住权，如对所居住的房屋的不当使用；（6）父母、子女的法定居住权，因子女的成年而消灭。
3.居住权的内容
居住权的内容主要为居住权人的权利义务。在居住权人的权利和义务的设置上，既要考虑到居住权人为满足其个人需要对房屋的充分使用，又要考虑居住权主要是从家庭关系的基础上形成的特征，以此平衡房屋所有权人与居住权人之间的利益关系，并设置居住权的权利义务结构。[page]
居住权人的权利包括以下几个方面：
（1）对房屋的使用权。居住权人可以因居住的目的使用房屋，并可就此排除房屋所有权人或其他任何第三人对其使用权的干涉。居住权人可以与其家属共同居住房屋，还可以让其所雇佣的保姆等为其生活所需的服务、护理人员居住。居住权人为充分地使用其居住的房屋，对房屋的各种附属设施亦有使用权，并可以行使附属于房屋所有权的各种其他权利，如房屋区分所有权的持分权、成员权，对地基的地上权，以及相邻权、地役权等。
（2）收益权。罗马法中，对于房屋出租而获得租金的收益权加以认可，现代多数国家允许居住权人有权在自身和家庭需要的范围内取得房屋收益的权利，有权收取并享有房屋上的孳息。但少数国家，如法国等，则禁止居住权人出租房屋。
（3）居住权人享有物权请求权之保护。对于标的物的房屋有直接占有、使用、收益的权利，为实现其权利，其有排除所有权人和第三人妨害的权利。因居住权为物权，居住权人为排除他人妨害可行使物上请求权，包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险的权利。
居住权人的义务主要有以下方面：
（1）不得改变房屋的结构、用途。这是从房屋所有权人的利益考虑，以保障在居住权消灭时房屋所有权人可以原物取回房屋。在法国民法中对于用益权的这一义务限制较严，用益权人不仅不能毁损标的物，还不得通过改变标的物的利用方法而改变其用途。同时，也不能改变标的物的性质。例如用益权人对标的物进行修缮不得造成任何损害。
（2）由于供养型居住权不可转让、继承，因而居住权人不可就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担。但对造价补贴型居住权则不存在此限制。
（3）负有保管房屋的义务。罗马法上要求在用益权存续期间用益权人应当尽善良家长的注意，如防止用益物的役权的消灭、防止他人取得时效的完成等等。我国物权法基于其居住权的取得一般是无偿取得的原由，对于居住权人应当要求其尽到善良管理人的注意，如房屋及其权利有毁损、灭失的风险时，应当及时通知房屋所有权人。当然，在设定居住权时，当事人亦可以对此有明确的约定。
（4）应承担房屋的日常负担。在罗马法上，用益权人应负担的日常负担，包括必要的维修费、修缮费与赋税，但不包括大修费（如翻修房屋或更换梁柱的费用）。由于用益权为物权而非债的关系，故用益权人可抛弃其权利而免除修理和纳税等义务。与罗马法相似的是法国民法的做法，依其法典第605条第2款的规定，用益权人负有维修、保养义务，但大型修缮仍由所有权人负担。作为这一规定的例外是如果这种大修是因为用益权设立后缺乏维修保养所引起的，则应由用益权人负担之。而在德国民法上，“对住房上的负担，除对住房本身的价值增加的负担由住房所有权人承担之外，其他的公法或者私法上的负担由居住权人承担。”〔47〕
（5）返还房屋。在居住权消灭时，居住权人有返还房屋的义务。如果居住权是因居住权人死亡而消灭的，则其继承人有返还房屋的义务。但是，对于房屋在正常情况下使用所产生的折旧，居住权人不负有返还义务。
（四）我国的立法选择
在我国物权立法过程中，是否采纳西方法律传统中的居住权，解决缺乏住房的老人、妇女和儿童的居住问题，存在不同的观点。肯定说者认为，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映、居住权有利于提高房屋的利用效益、有利于发挥家庭职能、有利于平衡房屋的利用利益，我国现行立法中的租赁、借用（使用借贷）等债权性权利不利于保障居住人的利益，从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。〔48〕全国人大法工委2002年12月下发的《中华人民共和国民法（草案）》物权编第18章规定了居住权，随后在《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第27条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。否定论认为，居住权制度确有一定的价值和社会意义，但其不能融入我国现有的制度框架体系，我国历史传统并不需要采纳居住权；现有婚姻法和社会保障体系完全能解决居住权问题，制度创立的社会成本较高等，建议我国立法摒弃居住权制度。〔49〕笔者认为，虽然采纳用益权的建议值得慎重考虑，但对居住权制度则可以大胆尝试，其理由如下：
首先，我国历史观念的变异为确立居住权奠定了基础。如前所述，我国存在传统的养老育幼的观念，并无相应的人役权制度，但在居住权这一具体权利上，情况则有所不同：一是我国从传统社会向市场经济转型中，养老育幼传统观念出现了若干偏离，使老人小孩流离失所的现象时有发生，因此有必要通过物权法的规定，稳定居住关系；二是我国历史上妇女居于从属地位，无需为其离异后的居住问题劳心费力，但新中国建立后我国妇女地位获得了极大提升，其利益应该得到广泛认同，为离异女方设立居住权的呼声也越来越高。由此可见，社会转型导致的观念变化和妇女地位提高，已经为我国建立居住权制度奠定了社会基础。
其次，我国有建立居住权的现实需要。随着住房制度改革和房屋产权多样化，我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露。同时，由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施，已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧，离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重。〔50〕同时，不给老人、妇女和儿童以安身之地的社会现象也时有发生，加之我国社会保障体系还远未达到完善的地步，这一问题在广大农村表现得尤为突出。〔51〕因此，我国有建立居住权的现实需要。
其三，我国现有法律制度不足以解决社会弱者的住房问题。有学者认为，居住权所欲实现的功能完全可以由其他社会制度达到，如以保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能，似乎可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成，而遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，虽然从理论上说它们的效力不同，但在中国这样的文化传统背景和现有制度环境下，可谓殊路同归，现实生活中也的确如此。我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务，此类义务的履行并非法定的居住权所能完事，更多是情感的交流、生活费用的给付以及适当居住条件的供给。如果到了非得主张居住权不可的地步，即使让他们住在一起也并非理性的最佳选择。最终还得通过法院裁判义务人强制履行义务，并以适当的方式维持权利人的生活所需，而不局限于居住权所指向的特定标的物，但这已超出了物权法的范畴。由此可见，居住权的功能可以而且实际已被其他制度或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。〔52〕[page]
注释：
〔1〕周木丹。骸堵蘼矸ㄔ论》（上册），商务印书馆1994年版，第368页。
〔2〕周木丹。骸堵蘼矸ㄔ论》（上册），商务印书馆1994年版，第361页。
〔3〕参见[英]巴里？尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第153页。
〔4〕参见米健译：《学说汇纂》第7卷“用益物权”，法律出版社1999年版，第6页。
〔5〕当然，人役权的短期性也有经济效率方面的考虑，因为所有权人若将物无偿的长期给予他人占有使用，则将妨碍物的改良。
〔6〕参见屈茂辉：《用益权论》，湖南人民出版社1999年版，第37页。
〔7〕参见[日]我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年版，第376页。采纳此观点的学者还有末川博、吾妻光俊和川岛武宜等学者。
〔8〕参见台湾地区“民法立法理由书”之“地役权”条。
〔9〕参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第423页。
〔10〕参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第342343页。
〔11〕在一个不动产继承案件中，某受遗赠人对遗产享有用益权，虚有权人和用益权人一致同意将不动产出售，用益权人对全部价款主张权利。基层法院拒绝了他的请求，认为：“在虚有权人和用益权人将非消耗物同时予以出售的情形，用益权人只能获得与其用益权相适应的总价款中的部分价款。”法国最高法院支持了这一判决。于是在上述案件中，用益权人对全部客体享有的用益权转变为对客体部分价款的所有权，学者们认为，若不如此认定，则用益权消灭后虚有权人可能因用益权人的继承人无清偿能力而无法获得有关价款的返还。参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第358页。
〔12〕参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第358页。
〔13〕对此，《法国民法典》1978年新增的第1844条第3款规定：“如某一股份设定了用益权，其表决权属于虚有权人，但对有关分派利润之决定的表决权不在此列，此种场合，表决权属于用益权人。”
〔14〕参见[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第696697页。
〔15〕参见[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第696页。
〔16〕参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第245246页。
〔17〕除此外，在企业合并或者其他概括让与的情形，若没有特别约定，则用益权一并移转。
〔18〕参见米健：《用益权：解决所有权难题的一个思路———法律的比较研究》，载《罗马法？中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第218页。
〔19〕参见[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第699页。
〔20〕参见[德]曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，法律出版社2002年版，第473页。
〔22〕参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第350页。
〔23〕参见德国商法第22条第2款规定，因用益权、收益租赁合同或者类似的关系而承受营业的，准用上款关于取得营业的继续使用的规定。
〔24〕《法国民法典》第587、785条，《德国民法典》第1350条第2项对此有较明确的规定。
〔25〕参见[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第704页。
〔26〕参见郑玉波：《民法物权》，三民书局1992年版，第181页。
〔27〕参见米健：《用益权：解决所有权难题的一个思路———法律的比较研究》，载《罗马法？中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第218页；米健：《用益权的实质及其现实思考》，《政法论坛》1999年第4期；杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期；崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期；房绍坤、丁海潮、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期；屈茂辉：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，载《法律科学》2002年第3期。[page]
〔28〕参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第342344页。
〔29〕参见米健：《用益权的实质及其现实思考—法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期；屈茂辉：《企业用益权制度的几个问题探析》，《求索》2002年第4期；屈茂辉：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，《法律科学》2002年第3期。
〔30〕值得注意的是，还有一种“关于企业的用益权”，即以企业股份、债券或者其他收益权设定的权利用益权，此种用益权虽然与企业有关，但与企业本身的用益权是不同的。
〔31〕参见屈茂辉：《企业用益权制度的几个问题探析》，《求索》2002年第4期；屈茂辉：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，《法律科学》2002年第3期。
〔32〕参见米健：《用益权的实质及其现实思考—法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期；屈茂辉：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，《法律科学》2002年第3期。
〔33〕参见温世扬：《物权法要论》，武汉大学出版社1998年版，第182页以下。
〔34〕参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页以下。
〔35〕参见陈朝壁：《罗马法原理》，商务印书馆1937年版，第301页。
〔36〕陈朝璧：《罗马法》（下册），商务印书馆1937年版，第369页。
〔37〕参见周木丹。骸堵蘼矸ㄔ论》（上册），商务印书馆1994年版，第376页。
〔38〕例如被遗赠的居住用益权与使用权或者用益权是否有异？古代法学家对此有疑问，优帝一世认为，若接受居住权遗赠的人可以出租房屋或者请求确认居住权，那么居住权就不同于别的权利而有自身的特点。此一简短的回答就可以消除关于居住权的一切疑问和争议（Ｃ3，33，13，Ｐｒ）。参见[意]桑得罗？斯契巴尼：《物与物权》，中国政法大学出版社1999年版，第149页。
〔39〕参见陈朝璧：《罗马法》（下册），商务印书馆1937年版，第362页；周《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第376页。惟我国学者认为从权能和效力范围来看，使用权实为限制的用益权，而居住权又均窄于前者，所据为何，惜未指明（参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》2003年第3期）。
〔40〕参见[意]桑得罗？斯契巴尼：《物与物权》，中国政法大学出版社1999年版，第148页。
〔41〕法国民法第628条和629条分别规定，“使用权与居住权，由确定此种权利的证书规定；并且依证书之具体条款，权利范围有所不同。”“如使用权与居住权的权利证书对此种权利的范围未作明确规定，按以下各条之规定处理。
〔42〕参见[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第655页。
〔43〕参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第223224页；[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第656页。
〔44〕参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第363页。
〔45〕参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期。
〔46〕参见钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，《中国法学》2001年第5期。
〔47〕参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第253页。
〔48〕参见钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，《中国法学》2001年第5期。徐国栋的“绿色民法典”第五编“物权法”中全盘接受了地役权和人役权的二分法，并在人役权中规定了用益权、使用权和居住权。孙宪忠也认为法定居住权是我国未来立法可以考虑建立的制度之一，参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第423页。
〔49〕参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期。
〔50〕参见杨遂全：《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》，《法学研究》2003年第2期。
〔52〕参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期。
〔53〕严格而言，该作者举例为所有权人用益权（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第245246页；[德]鲍尔。施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第699页），笔者尚未见到居住权人在自己房屋上设定自己居住权，即所有权人居住权。