运用行政裁量与不确定法律概念区分理论实证分析违法情节的实践应用
摘要:在工商执法实践中准确把握违法情节法律性质，对于工商执法人员贯彻行政处罚公平公正、“过罚相当”的原则，合法合理的行使行政执法权具有重要的现实意义。违法情节的法律性质，其实涵摄出对行政裁量与不确定法律概念的辨析。本文拟从概念法学角度，分析当前国内外行政裁量和不确定法律概念，理清不确定法律概念和行政裁量的基本法理内涵，进一步阐述行政裁量与不确定法律的概念之间的关系与特点，促进执法人员在行政处罚过程中对违法情节的准确适用，进而有效地实施控制行政行为，以达到规范行政裁量权，约束行政权力的目的。
（一）德国行政法之行政裁量与不确定法律概念区分理论
德国行政法主要是从严格限制行政自主性出发，将行政裁量与不确定法律概念明确区分开来。德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，“法律规范具有两个层面的内容：一是事实要件，二是法律后果。一旦事实要件具备，法律后果就产生。法律适用依次包括四个阶段：（1）调查和认定案件事实：发生了哪些事实，存在哪些证据（2）解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容（3）涵摄：案件事实与是否符合法定要件（4）确定法律后果：如何处理”。
德国学者针对行政裁量的研究，主要从逻辑角度，针对行政裁量和不确定法律概念作了严格区分，属于狭义的行政裁量。他们认为，对于不确定法律概念的解释属于法律问题，解释法律和适用法律是法院的职责所在，因此，法院具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而对于裁量行为,他们认可行政机关对不确定法律概念享有评价的特权，法院一般只审查其合法性，对其进行有限审查。德国学者主要将行政裁量仅限定在法律后果之上，不允许行政机关在法律要件方面享有裁量权。不过，在德国，法院对判断余地的范围有严格的限制，法院只允许行政机关在特别情况享有该权利。
（二）美国行政法之广义的行政裁量理论
在美国，行政裁量已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具。但究竟何谓行政裁量,则并没有明确的界定,只是作为一种比较宽泛的事实性描述。也就是说，美国行政法学界并没有将行政裁量与不确定法律概念作区分，主要倾向于从广义上界定行政裁量的概念，行政主体在法律要件和法律效果中均存在着自由的判断权和选择权，即裁量贯穿行政行为的全过程。美国行政法学者具有社会学家的色彩，他们没有像德国法学家那样，从严密的逻辑角度来分析行政裁量的范围及其分类，而是从行政裁量与法治的关系着眼，以是否接受司法审查为标准研究行政裁量的具体权限。
（一）行政裁量的研究概况
行政裁量权，源于我国传统法律文化中一贯将法律与度量衡相联系。《管子·七法》中记载，“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。”慎子说：“有权衡者，不可欺以轻重，有尺寸者，不可差以长短，有法度者，不可巧以诈伪。”在我国1983年出版的《行政法概要》行政法教材中将行政裁量权的解释为：“凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依据自己的判断采取适当方法的，是裁量的行政措施。”罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。”应松年在2004年出版的《行政法学新论》一书中提到，按行政执法受法律拘束的程度将行政裁量分为羁束裁量与自由裁量，其中，羁束的行政行为是指行政机关必须严格按法律法规明确、具体的规定执行。
（二）不确定法律概念的研究概况
不确定法律概念是指法律条文中所使用的不十分明确的用语，他往往允许法律适用者结合实际来把握它，具体而言，允许行政机关可以在各种不同的具体案件中，行政机关可以根据个案，结合自己的专业和经验，来作出具体的论释和适用。就目前而言，我国立法机关在制定法律、行政法规时，为实现个案正义，同时保证行政效率的实现，不得不运用一些不确定的法律概念。当然，法院应当尊重行政机关的这种判断余地。也就是说，在我国现行法律中不确定的法律概念不仅是存在的，而且行政机关在执行、适用法律的同时也在适用和解释着不确定的法律概念。比如说“正当理由”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节一般”、“公共利益”、“社会需要”、“地方习惯”等等都是一些外延并不十分明确的概念。
（三）不确定法律概念与行政裁量之区别
具体来看，不确定法律概念与行政裁量的区别表现在以下几个方面：
1.分布领域不同。不确定法律概念广泛存在于行政法、民法、刑法等一切部门法领域，而行政裁量仅存在于行政法领域。
2.实施主体不同。不确定法律概念的实施解释主体是国家立法机关和有权解释机关；行政裁量的实施解释主体是国家行政机关。
3.指向对象不同。裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。不确定法律概念在法律条文结构上，一般是规定在前提（事实）要件之中。若是在行为（效果）要件中使用含义不确定的法律概念，则与裁量相融合，适用行政法中关于裁量的理论。
4.存在形式不同。行政裁量从存在形式上看是一种选择权，不确定法律概念的主要表现特征是法律解释问题。笔者将其作个比喻：行政裁量是做“选择题”，即不选择A就要选择B;不确定法律概念是做“名词解释”,即什么是A,什么是B。
6.司法审查不同。大陆法系通说认为，法院对不确定法律概念的解释与适用，原则上享有审查权，例外方承认行政机关“判断余地的存在；对行政裁量行为，原则上不享有审查权，例外方享有有限审查权。
三、运用不确定法律概念和行政裁量区分理论实证分析“违法情节”的法律性质
（一）违法情节法律性质研究
“违法情节”，可以分为“法定情节”和“酌定情节”。所谓“法定情节”，又称之为法定的“违法情节”，是指法律、法规和规章等明文具体规定的，行政主体作出行政裁量行为时必须考虑的各种事实情节。所谓“酌定情节”，它指的是违法事实的酌定情节，它通常表现为客观上能对行政裁量利益衡量产生实际影响，但又未在正式法律规范中得到具体规定，行政机关可以在执法过程中，参酌考量的事实情节。它是法定“法定情节”一种补充。
（二）运用行政裁量与不确定法律概念区分理论实证分析“违法情节”对执法实践的影响
实证1：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
实证2：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：………伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。
实证3：《药品管理法实施条例》第79条第6项规定：“拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封扣押物品的”，应当从重处罚。
实证5：《中华人民共和国行政处罚法》第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻处罚。
实证6：《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
实证8：《福建省工商行政管理系统适用<反不正当竞争法>等九部法律法规行政处罚裁量意见》（下文简称裁量意见），即“3级9档”已于2006年12月21日在福建省工商系统内开始执行。
《裁量意见》实际上是根据裁量空间，对“裁量余地”予以规范化处理，我们统称之为“裁量基准”。其法律性质是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释,是沟通抽象的法规与具体的事之间的必要媒介,也是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。结合现有的裁量意见，笔者认为可以从以下几个方面进一步完善“裁量基准”：
一是引入比例原则。适当的引入比例原则,以保障其实体内容上的客观公平公正。在刑事量刑领域,学理上对于处理类似的轻重划分标准问题,一般采用的是“基准点说”和“中间线说”两种标准。即先在法定刑幅度以内确定一个“基准点”，再以法定幅度的平均值为分水岭。这种做法在实践中已经得到充分的应用。比如说《福建省工商行政管理系统适用<商标法>行政处罚裁量意见》SB-5中，以销售商品非法经营额3万元为基准点。
二是建立案例指导制度。将个案的裁量为参考和指导，以实现个案正义。行政主体据此对类似的个案反复适用而形成的公平裁量的行政惯例，对今后行政机关遇到相同情形的个案处理都具有拘束力，实际上,这也是“行政自我拘束原则”的体现。比如说，在法律规定范围内，结合酌定情节，对于初次违法，且符合从轻处罚的形式要件的适用丙级，因相同或者类似违法行为受到过行政处罚二次的适用于乙级，多次违法（因相同或者类似违法行为受到过行政处罚三次以上）适用于甲级。