论我国有限合伙制风险投资的法律机制
导读：
有限合伙源于11世纪地中海沿岸出现的海上贸易合伙康孟达组织，发达于美国富有创新精神文化土壤。它是由有一个或多个普通合伙人与一个或多个有限合伙人共同投资设立的合伙企业。普通合伙人对合伙企业拥有管理和控制权，承担无限或无限连带责任;而有限合伙人不享有合伙企业事务的管理权，仅以其出资额承担有限责任。“由于这一天才的发明从而使大量只能放在富人抽屉里的财富变成了这一伟大的商业基础，它使那些商业巨子的社会地位得以提高，使平民成了社会中有影响的阶层。”[①]有限合伙在法律制度设计上兼收并蓄了普通合伙和有限公司的优点，使之不但具有公司的组织独立性，而且还兼有普通合伙的灵活性。
我国2006年修订的《合伙企业法》增设第三章“有限合伙企业”为我国风险投资采用有限合伙企业的组织形式奠定了法律基础，它为普通法上的有限合伙企业的组织运行提供了一般的法律规则。然而，有限合伙制风险投资基金组织属于特别法上的有限合伙企业，在《合伙企业法》所制定的有限合伙规则调整的基础上，它还需要一套较严格的特别法律规则，以及由一系列配套法律、法规和政策所构成体系化的制度环境，才能保证其规范和有效地运行，充分发挥其为高新技术和其他创业企业提供孵化、成长资金功能。
一、关于有合伙制风险投资的比较分析
我国自中国新技术创业投资公司作为第一家风险投资公司成立以来，到2003年全国共有风险投资公司296家，管理的投资总额达581亿元。我国风险投资运作模式主要有三类：具有政府背景的投资机构、大企业附属的风险投资机构、外资投资机构。[②]就组织形态而言采取的是单一的公司制。为发展风险投资迫切需要在新修订的《合伙企业法》中规定有限合伙制度[③]，标志着我国未来风险投资向组织形态多元化的目标发展。
(一)有限合伙风险投资的比较优势
1、有限合伙法律制度设计优势
有限合伙是适合投资者不同需要的法律设计，同时也是多种法律和经济因素的综合选择的结果。其法律设计的基本要求是：设立简单;按合伙协议运作，灵活性强;税收直流性，即有限合伙本身不缴纳任何税，由合伙人按从合伙中所取得的收益缴纳所得税，而且在某此限度内扣减亏损项目，可以用来为合伙人合理避税。
在美国对于大多数投资者来说，最理想的商业组织形式是可以结合合伙的纳税优势和公司企业中的有限责任特色，有限合伙正是兼具这两种优势的，适用多样化商业需要的组织形式。从20世纪60年代中期起，美国有限合伙经历了一场全面、深刻、革命性的变革。由于有限合伙被作为一种理想的避税手段，因此，在石油、天然气和公寓设施等领域也出现了规范庞大的有限合伙组织。有限合伙可以成为拥有成千上万个有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营组织，这完全出乎1916年《统一有限合伙法》起草者的意料。当时起草者将该法的适用对象设想为：只有少数合伙人，简单的融资安排，只在本地经营的有限合伙。有限合伙出现的新情况需要法律作出统一的变革。于是美国1976年颁布了《统一有限合伙法》的新文本，并于1985年作了重大修改，使之更加富有弹性、灵活和实用性。
有限合伙虽然有承担有限责任的合伙人，但是，它不会降低有限合伙的责任承担能力，损害债权人的利益。这是因为有限合伙在制度设计方面有以下保障：(1)有限合伙人应当按期缴纳合伙协议约定的出资。有限合伙人的出资与其个人财产是严格分开的，不得随意抽回，并在企业登记注册时由工商部门审查登记，供交易相对人核实;(2)有限合伙企业出现风险，首先以企业财产承担责任，如果企业财产不足以偿付，普通合伙人将对债务承担无限连带责任;[④](3)有限合伙适用于风险投资时，法律将会规定较高的资本门槛。[⑤]有限合伙企业不但具有相对的制度优势而且具有很强的适用性。
风险投资是对创业专家发起的、资金缺乏但具有发展前景，属于技术密集型的不太成熟企业所作的小规模投资。风险投资并不局限于高科技产业，它的投资对象是高成长、高增值、高风险、高预期回报的企业，并非以科技含量为唯一标准。风险投资公司为了获得高额回报，将资金投入新兴的风险企业，通过风险企业的经营管理，获得丰厚的利润。风险投资者持有创业股权，在风险企业成为成熟企业时，就会收回投资，退出企业，然后再进行新的投资(参见示意图)。
风险投资资金的组织形式或募集方法主要有两种：第一，设立风险投资基金，一个风险投资公司每年可以募集几个基金，每个基金均通过订立合同形成一个有限合伙关系，主要的普通合伙人是风险投资公司或风险投资家保持不变，而有限合伙人因投资方的变动而相应地变化，通常是退休养老基金组织、保险公司、金融机构、慈善和家族基金会等机构投资者。这类基金通常是有固定期限的封闭基金。第二，由金融机构如银行、证券公司、财务公司、信托公司出资组成风险投资公司，风险投资公司作为有限合伙人与风险投资家作为普通合伙人组成有限合伙企业。其中，普通合伙人可能的损失比他们投入的资金要多，但实际上并不会发生这种情况，因为风险资本家一般不用借贷，没有多于净资产的负债风险。他们也投入占风险基金的1%的自有资金，但是，一般不用现金，主要是作为一种管理上的承诺和税务优惠上的考虑。一般普通合伙人可以获得20%的收益，有限合伙人的投资回报则达80%。有限合伙是美国风险投资产业的主要组织形式，占所有风险投资企业的80%以上。[⑥]
2.有限合伙风险投资的功能优势
有限合伙风险投资与公司制、信托形式的风险投资方式相比有以下四个方面功能优势：
第一，有助于风险投资家的培养。在有限合伙企业中只有作为普通合伙人风险投资家独享企业的控制和经营管理权，作为有限合伙人的其他风险投资者无权参与合伙事务的执行。这就为其实施自己的投资理念，展示自己的经营才干提供了用武之地。而公司制中的经理只是公司聘请的雇用人，其权力的运用不仅受董事会节制，而且甚至会受到大股东的干预。我国政府出资设立的风险投资公司中，风险投资的管理者即投资经理多为政府任命。任职一般只有4～5年，而风险投资在我国要获得收益至少要3年以上。管理者任职期内见不到效益，有了效益也是继任者的。同时风险投资又伴随着高风险，出了事责任则是自己的。结果导致风险投资公司的管理者缺乏风险投资的原始动力。这也是公司制尤其不适合我国风险投资组织制度安排的一个现实原因。[⑧]
第三，与公司制风险投资形态相比，有限合伙风险投资企业有利于避免道德风险。股东承担有限责任的公司，当公司资产不足于清偿对外债务时，公司的经营风险客观上转嫁给了公司债权人。公司的股东滥用控制权或经营管理者违反注意义务造成的公司清偿不能的责任，就会由无故的债权人代人受过，这就不可避免地引发道德风险。相比之下，有限合伙风险投资企业，由于投资企业家必须对企业不能清偿的到期债务承担无限责任或无限连带责任，这就有效地避免了经营上的道德风险。
第四，有利于规范私人权益资本市场的发展。[11]有限合伙式风险投资具有公司制和信托制风险投资组织形式共同特点：(1)由理财专家管理;(2)拥有权益式融资工具;(3)投资于尚未赢利、尚未销售甚至还没有生产出产品的，但是具有很大的赢利潜力的创业企业;(4)通过转让已育成企业的股权获得高额盈利。这种产权明的晰风险投资运作机制能够确保并促进私人权益资本市场依法规范的发展。
(二)有限合伙风险投资的比较劣势
(三)有限合伙立法与我国风险投资组织形式多元化
二、有限合伙风险投资企业的准入条件及法律地位
(一)有限合伙风险投资企业的准入条件
有限合伙风险投资企业属于非金融性企业，我国《合伙企业法》第三章“有限合伙企业”为其组织运行奠定了法律基础。然而，《合伙企业法》为了避免立法内容的重复，没有对有限合伙企业的设立条件单独规定条款，允许适用普通合伙企业设立的条件作为一般规定，同时，结合适用有限合伙企业的特殊规定。因此，经综合归纳有限合伙企业的设立必须符合下列条件：
1.有限合伙企业由二人以上五十个以下合伙人设立;其中至少有一个普通合伙人和一个有限合伙人。[17]合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。这一点不同于普通合伙企业。法律对有限合伙企业的人数限定在50人以下，笔者认为有以下两个方面的考虑：一方面，与《公司法》关于有限责任公司的股东人数不得超过50名股东的规定相照应，维护其人合性的特点不致于因合伙人数众多而改变;另一方面，防止以有限合伙企业的组织形式变相地公开募集资金。
有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，由于风险投资的特殊性，它对事务执行人的素质有特殊的要求必须在合伙协议中作出明确的规定。“风险投资家反复地强调，风险投资不是或不仅仅是为高风险、高收益的初创企业融资，更重要的是帮助创业者来建造这些企业。从这个角度讲风险投资家本身就是企业家，就是创业者。”[18]例如，阿瑟·洛克先生既是美国风险投资业的先锋之一，又是一些成功风险创业企业的创建人，著名的英特公司就是他的杰作。因此。有限合伙风险投资企业事务执行人应由金融专家、技术专家、企业管理专家等组成，以适应项目评估、企业咨询和参与企业管理的需要。《关于建立风险投资机制的若干意见》第11条规定：“风险投资机构的主要管理人员应具备懂技术、会管理、无不良记录、诚实申报个人财产并愿意为业务损失承担有关责任等条件。”
3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资。有限合伙风险投资企业的有限合伙人通常是退休、养老基金、银行、保险公司、其他公司和个人。美国1997年退休基金、养老基金占风险投资资金筹集总额的56%，来自大企业的投资占30%，个人和家庭占13%，银行和保险公司占1%。2000年美国风险资本筹集达900亿美元，创历史新高。风险投资属于资本经营，因此有限合伙人必须以货币的形式出资。投资家是有限合伙风险投资企业的发起人，并且作为普通合伙人他们投资的资金仅占企业资本的1%，其他出资出往往表现管理性劳务。
4.有合伙企业的名称和生产经营场所。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
5.法律、行政法规规定的其他条件。
风险投资采取有限合伙企业的组织形式相对于采用公司或产业信托基金的形式，具有设立条件宽松，没有最低法律资本限额门槛，也没有股份有限公司募集设立发起人在向社会公开募股前必须认购总股份35%的限制;另外，其设立程序简便易行，由于其定性为非金融性企业，因此，无须办理营业的前置许可审批手续。总之，它可以无障碍地迅速进入资本市场。
(二)有限合伙风险投资企业的法律地位
1.合伙从契约关系到团体人格的立法趋势
传统民法以个人为本位，认为由数个自然人基于一定的目的而成立的联合，只能是一种契约关系。即合伙企业是自然人的集合体，合伙自身并不具有主体地位，在对外活动方面仍以普通合伙人作为主体。该主张被称之为集合说。早期，无论是英美法系还是大陆法系，均坚持集合说，否认合伙的主体地位。然而，随着社会经济的不断发展，合伙朝着具有某种团体品格的组织共同体方向发展。一种从商业目的与非商事目的，组织特征与非组织特征，区分民事合伙与商事合伙的趋势日益明朗化。随着中世纪海上贸易的繁荣，导致商事合伙由早先的契约共同体发展成为组织共同体。“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊—罗马的合伙概念。”①日本、法国、意大利、比利时等国，均承认商事合伙具有法人资格。美国1994年的《统一合伙法》也放弃了传统的集合说，改采实体说，确立了合伙的主体地位。
2.合伙企业是独立的民商事主体
伴随着经济生活的现实需要和时代的发展，合伙已逐渐成为一种组织制度的创新载体，日益朝着主体化的方向发展，因此，赋予合伙组织民事主体地位是当今民事立法的最新潮流。1978年修订的《法国民法典》第1842条明确规定，除隐名合伙外，合伙“自登记之日起具有法人资格”。比利时法律也作了类似的规定。1994年美国新制定的《统一合伙法》也明确肯定，合伙是一个区别其普通合伙人的实体。1995年制定的《越南社会主义共和国民法典》第120条第1款规定：“合伙是民事法律关系主体。”第2款规定：“合伙具备法律规定的转为法人的各种条件时可向国家主管部门办理法人登记。”德国《商法典》规定普通商事合伙和有限商事合伙有商人身份，尽管通说认为它们没有法人资格。普通商事合伙和有限商事合伙在《商法典》第105条和第161条第1款所述的情况下系基于商事营业而产生的商人，而非基于法律形式产生的商人。[19]也就是说它们是任意商人。
作者赞同第三种观点，合伙企业具有独立的民事主体资格。理由是“凡符合权利义务驻足和集散的资格，应是权利主体所共同具有的必要又充分的要件。”⑤凡合伙有自己的商号，有自己相对独立的财产，[20]在内部组织管理和外部经营上已上升到企业的组织形态，对内基于团体财产经营管理的实际需要能够形成团体意志;对外有团体意志的执行者，代表团体进行意思表示，便可以经依法登记取得民事主体资格，拥有权利能力和行为能力。
3.有限合伙风险投资企业的商事主体资格更加具有独立性
三、有限合伙制风险投资企业的内部激励与约束机制
四、有限合伙制风险投资企业的外部监管
(一)我国有限合伙制风险投资企业的监管模式
《创业投资企业管理暂行办法》第3条规定国家对创业投资企业实行备案管理。这一监管模式将将对企业投资企业的监管与扶持和激励政策加以捆绑，只有遵照本办法规定完成备案程序的有限合伙创业投资企业，才属于创业投资企业管理部门监管的对象;并且只有接受主管部门监管的有限合伙创业投资企业，才能享受政策扶持。创业投资企业的备案管理部门分国务院管理部门和省级(含副省级城市)管理部门两级。国务院管理部门为国家发展和改革委员会;省级(含副省级城市)管理部门由同级人民政府确定，报国务院管理部门备案后履行相应的备案管理职责，并在创业投资企业备案管理业务上接受国务院管理部门的指导。在国家工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向国务院管理部门申请备案。在省级及省级以下工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向所在地省级(含副省级城市)管理部门申请备案。
(二)有限合伙风险投资企业的备案条件和程序
创业投资企业的经营范围限于：(1)创业投资业务;(2)代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务;(3)创业投资咨询业务;(4)为创业企业提供创业管理服务业务;(5)参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。创业投资企业不得从事担保业务和房地产业务，但是购买自用房地产除外。创业投资企业可以以全额资产对外投资。其中，对企业的投资，仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20%。
已经完成备案的有限合伙风险投资企业可以获得国家或地方政府参股、提供融资担保和税收优惠政策等优惠待遇。没有备案，未纳入主管部门监管的有限合伙创业企业，不能享受这些优惠待遇。
(三)对有限合伙创业投资企业监管的事项
管理部门应当在每个会计年度结束后的5个月内，对创业投资企业及其管理顾问机构是否遵守法律规定，进行年度检查。在必要时，可在法定范围内，对其投资运作进行不定期检查。对未遵守块规进行投资运作的，管理部门应当责令其在30个工作日内改正;未改正的，应当取消备案，并在自取消备案之日起的3年内不予受理其重新备案申请。
五、营造有限合伙风险投资企业发展的制度环境
以有限合伙风险投资企业正常运作所需要制度环境为例，建立风险投资的制度环境需要由以下法律构成一个规范齐全、结构合理、协调统一、功能完备的有机法律体系。笔者设想有限合伙风险投资法律体系应有三个层次的法律构成：
(一)有限合伙风险投资基本法律制度
这一层次现有法律、法规包括《合伙企业法》、《公司法》、《证券法》、《关于建立风险投资机制的若干意见》、《创业投资企业管理暂行办法》、《外商投资创业投资企业管理规定》等。除了《合伙企业法》外其他规范文件均属于部门规章，法律规格低、规范性不强，无法律约束力。因此，完善这一层次的立法还需制定《创业投资企业法》其中应设置有限合伙创业投资企业的组织法律规范和行为规范，在《合伙企业法》一般规范的基础上，针对有限合伙风险投资企业规定特殊规范。其主要内容为有限合伙风险投资企业的法律地位、设立的条件及程序、管理体制、对风险投资监管、风险投资者的利益保护、风险投资的中介机构、风险投资行业协会、法律责任等作出具体规定。此外，尽快出台《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》开辟创业板市场为风险投资在支持创业企业成功时，及时退出创造条件。
(二)有限合伙风险投资促进法律制度
风险投资促进法律制度属于产业政策法的范畴，目前我国已经颁布的法律只有《中小企业促进法》，另外，有零星散见于其他法律和政策中激励措施，缺乏系统性促进风险投资发展的制度安排。对风险投资发展予以法律政策上的促进是风险投资业发达国家的成功经验，尤其以美国最为典型。我国风险投资业的发展已历时13年，初创时期不但存在诸多法律和政策上的障碍，而且促进措施跟不上，时至今日，有利于风险投资业发展的制度环境尚未完全生成。因此笔者认为我国必须尽快制定《风险投资法》，该法在性质上属于风险投资业促进法，而不是风险投资组织法。[24]这部法律应当明确扶持创业企业的对象、认定标准或条件、主管部门、扶持措施和程序等作出具体的规定。重点是将国家已有的促进科技成果开发与转化，国家扶持投资、担保，政府采购、税收优惠等政策上升为具有可操作性法律规范。
(三)有限合伙风险投资配套法律制度
【作者简介】
郭富青，西北政法大学教授，硕士生导师，中国商法学研究会常务理事。
【注释】
[①]转引自宋永新著：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第110页。
[②]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期第60-62页。
[③]严义埙：《关于<中华人民共和国合伙企业法(修订草案)>的说明》，2006年4月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上。
[④]严义埙：《关于<中华人民共和国合伙企业法(修订草案)>的说明》，2006年4月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上。
[⑤]2005年国家发展和改革委员会等部门发布的《创业投资企业管理暂行办法》规定，创业投资企业的实收资本不低于3000万元人民币。
[⑥]盛立军著：《风险投资操作、机制与策略》，上海远东出版社1999年版，第12页。
[⑦]参见江平、曹冬岩：《论有限合伙》，《中国法学》2000年第4期，第48-56页。
[⑧]张舒、李富建：《风险投资企业组织形态探析》，《政法论丛》2004年第6期，第90页。
[⑨][美]享利·汉斯曼(HennyHansmann)：《企业所有权论》(TheOwnershipofEnterprise)，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[⑩]张舒、李富建：《风险投资企业组织形态探析》，《政法论丛》2004年第6期，第91页。
[11]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期，第62页。
[12]我国于2005年、2006年分别修订了《公司法》与《合伙企业法》，此前《合伙企业法》没有有限合伙企业的规定;《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增资本，其增加额不包括在内。”因此，2006年之前，我国风险投资的组织形式无论是采取有限合伙或采用公司制均有一定的法律障碍。
[13]张舒、李富建：《风险投资企业组织形态探析》，《政法论丛》2004年第6期，第91页。
[14]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期，第62页。
[15]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期第60-62页。
[16]宋一欣：《私募基金形式及有限合伙型私募股权式投资基金》，2007年21世纪商法论坛“非公司企业法制的当代发展”会议论文集，第316页。
[17]《合伙企业法》第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”
[18]紫龙：《风险投资在美国》，《现代商业银行》2004年第2期，第40页。
①[美]伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。
[19][德]G.C.卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006版，第61页。
②刘得宽：《论无权利能力之社团》，载《民法诸问题与新展望》，三民书局股份有限公司1980年版，第306页。
③郑立：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第306页。
①江伟：《合伙不具有民事诉讼主体资格》，《法商研究》1999年第1期，第23~24页。
②林国民：《外国民商法》，人民法院出版社，1996年版，第73页。
④孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53页。
⑤赵群：《非法人团体为第三民事主体问题研究》，载《中国法学》1999年第1期，第92~97页。
[20]《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”
[21]《创业投资企业管理暂行办法》2005年9月7日，由国务院批准，2005年11月15日，由国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布，自2006年3月1日起施行。
[22]李磊：《风险投资法律问题研究》，《学术探索》2004年第11期，第26页。
[23]孙荣玲、曾晓查：《美国高技术企业寻求发展资金的主要途径》，《科学学研究》1995年第13卷，第1期，第68-74页。
[24]有学者将这部法律在性质上混同于风险投资组织法和投资行为法，易于造成立法内容体系的混乱。参见杨艳萍：《政府与风险投资》，《经济师》2004年第11期第22页。认为《风险投资法》对风险投资公司在立法上应采取有别于一般公司的产权结构和治理结构。另见李磊：《风险投资法律问题研究》，《学术探索》2004年第11期，第26页。认为《风险投资法》主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系,应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等做出详细的规定。
[25]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期，第62页。