我认为这种看法错就错在它否定了《中华人民共和国宪法》在香港的最高地位。已故北京大学教授龚祥瑞在《比较宪法与行政法》一书中说道:
宪法就其性质而言,是根本法,这是由它规定的内容来决定的;宪法就其范围而言,是社会的总章程;宪法就其效力而言,是最高法;宪法就其作用而言,是国家法或称政治法。
龚教授在这里对宪法的性质是根本法的论述比较完整,而对宪法是社会总章程、最高法、国家法这三句的论述似乎都少了一句话,我试作补充:宪法就其性质而言,是根本法,这是由它规定的内容来决定的;宪法就其范围而言,是社会的总章程,这是由它规定的内容涉及整个主权所及领域来决定的;宪法就其效力而言,是最高法,这是由它的母法地位、其他法律均系子法地位决定的;宪法就其作用而言,是国家法或称政治法,这是由它主要调整的对象来决定的。
因此,从理论层面来看,如果不把中国宪法视为香港特别行政区的宪法,不把《基本法》视为中国宪法的子法、而把它视为什么小宪法,那在国际社会讲不过去,不符合公理。试问,世界上哪有一个国家的宪法在其主权所及范围不是最高法律?
《基本法》是全国性法律
还有,《基本法》不是地区性的法律,而是全国性的法律,不仅香港地区要遵守,内地也要遵守。若把《基本法》仅仅视为香港特区的法律,这本身就是违反《基本法》的观点;另从特区实际情况来看,香港社会存在的一个突出问题,就是谭惠珠女士所指出的强调两制有余,而强调一国不够。如果把《基本法》称之为小宪法,那会加剧一些人对一国原则重视不够的弊端,会使一些人更加不知道中国是单一制国家而非联邦制国家,只能有一部宪法。
我也注意到香港有些学者同样不认为《基本法》是小宪法。例如香港大学法学院副教授戴耀廷先生在其《香港的宪政之路》指出,香港是中国的一部分,而不是一个独立的国家,而中国是一个单一制政体的国家,所以在严格意思上说,香港并没有自己的宪法,《基本法》并不是一部宪法,而只是一部地方政府的自治法和组织法。虽然在香港,《基本法》可以说是一部最重要和最根本的法律,但若从整个中国的法律体系来看,《基本法》只是中国的基本法律之一,其法律地位是在中国宪法之下的。
《基本法》第一章为什么不叫总纲早在《基本法》起草期间,草委们就努力避免把《基本法》混同于《宪法》。
《基本法》草委、政治体制专题小组召集人之一萧蔚云教授说过,《基本法》的第一章为什么叫总则而不叫总纲?在对《基本法》结构进行谘询中,确曾有人提出叫总纲,但未获采纳。这是因为考虑到我国宪法的第一章叫总纲,宪法是国家规定政体、国家结构等具有最高法律效力的根本大法,而香港《基本法》则涉及的大部分是关于香港特区的各项事务,两者不能同等观之,《基本法》不可和宪法一样将第一章叫总纲,而应像我国颁布的其他法律那样,把规定该法基本原则的第一章称为总则。《基本法》的法律地位和效力高于香港的其他法律,并不意味着《基本法》是香港特区的最高法律或具有最高法律效力的法律,因为从整个国家来说,宪法是我国包括香港特别行政区在内的具有最高法律地位和效力的法律。
末了,我还想对李浩然、陈俊豪两位学者提出的《基本法》是中国宪法的特别法这一观点谈些不同意见。他们认为香港《基本法》和我国宪法都是全国人民代表大会制定的,属于同位法,因此符合同位法中可以区分一般法和特别法的原理,也符合我国《立法法》第83条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。因此,他们认为《基本法》是我国宪法的特别法。但我觉得此种看法不妥。虽然我国宪法和《基本法》是同一机关——全国人民代表大会制定的,但我国宪法和《基本法》的制定程序不同、效力不同。前者制定和修改须全体代表的三分之二以上多数通过,后者则采取简单多数通过即可;前者的效力高于后者,这应是常识。
关于我国《立法法》第83条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,这里的法律应不包括我国宪法在内,因为《立法法》第3条明确规定立法应当遵循宪法的基本原则,该法没有把宪法与法律视为同位法的明确表示。从整体来看,《立法法》是根据效力的高低,把我国法律排列为宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等层次的。如果把全国人民代表大会通过的一部基本法律上升为我国宪法的特别法,那么我国民族区域自治法是不是呢?《基本法》序言中明言《基本法》是根据宪法制定的,前者出自后者,不是一般法和特别法的关系甚为明确。
母法和子法
因此,在现有条件下,还是把我国宪法和《基本法》视为母法和子法的关系比较妥当。吴邦国先生2007年6月6日在纪念中华人民共和国香港特别行政区《基本法》实施10周年座谈会上的讲话中指出:《基本法》是依法治港的法律基石。江泽民同志指出,依法治港是依法治国的重要组成部分。这个法主要是指宪法和《基本法》。因此,抛开中国宪法母法地位、不顾中国宪法权威,孤立谈论《基本法》是不理性和严谨的。