一、数字化生活中的公民信息公平失衡样态
二、公民信息公平权益的已有法律保障及不足
三、宏观完善:确立权益保障的法律原则与模式
四、微观完善:建构权益保障的权利与责任体系
五、结语
公民的信息公平权益是基于社会公平正义理念,公民在信息获取与处理过程中所享有的重要社会利益,具体包括信息平等获取、平等使用、公平分配和信息自由。由于数字化生活中社会主体的能力差异、智能科技的隐性歧视、政府市场决策的数字依赖等原因,公民主体间的信息公平失衡急剧凸显,并亟须进行“技术—法律”二元规制。针对当下该权益法律保障所存在的专门法规不足、忽视“数字人权”诉求、偏离公平的失衡样态以及缺乏可操作对策等问题,我们可对公民信息公平权益的法律保障进行如下完善:宏观方面,应基于权益损害现实,确立平等保护、倾斜保护、及时保护和合理保护原则,并将“设权保护”作为主要模式;微观方面,应从“软—硬”结合、“点—面”结合、“公—私”结合以及“权—义”结合出发建构权利体系,并从法律责任和司法救济两方面丰富法律救济。
作为一种信息活动状态,信息公平指人们以公平、正义、平等理念为价值尺度,审视社会主体间信息关系时的价值或话语表述。一般而言,信息公平通常涉及个人、企业和国家三方主体,并分别集中于保护个人信息、保护知识产权和商业秘密以及保护国家数据安全三个方面。长期以来,相比企业和国家层面的数据垄断和数据霸权,个人主体间的信息公平失衡一直较为“温和”,因此也常被忽略。只不过伴随当下数字经济快速发展和智能化社会生活急剧变革,公民主体间的信息公平失衡类型呈现出愈演愈烈的态势。尤其是伴随老年人智能设备“运用难”问题凸显,该类型失衡更是急遽吸引学者们的眼球,并被视为影响数字社会公平正义实现的重要因素。
当信息公平成为数字时代公民的普适利益,它也就顺势进入法律视野,并演化为宪法所规定公民平等权和社会发展权的重要内容。赋予公民以信息公平权益,旨在维护公民获取、使用和处理自己所有及社会共有信息时,能获得平等的条件、机会与可能,进而促进多主体间信息关系平衡,实现信息社会价值最大化,保证尽可能多的公民均享数字红利。从权能分类看,该信息公平权益可分解为信息平等获取、信息平等使用、信息公平分配及信息自由。吊诡的是,该重要公民权益却并未在现实中得到应有的重视。相比对经济利益和智能科技的狂热追逐,我们通常无意或刻意地忽略存在于不同社会主体间的信息公平失衡,甚至将此作为社会发展优胜劣汰的必然结果。此时,如何在激励和持续支持数字经济高速发展的同时,处理好国家利益、社会利益、个人利益等多元利益间的价值排序,促使创新激励、合规运行及消费者保护三者动态平衡,是深入推行国家数字化战略的必要环节。结合信息产生和传播过程,我们亦可将此公平失衡阐释为如下两类:
第一,生活网络化与社会层级化交叠使得边缘化群体面临信息获取和使用时的数字鸿沟与数字不平等。
另一方面,相比信息获取不平等,信息使用不平等对公民信息公平失衡的影响不断加剧,并成为当下失衡的主要方面。伴随数字中国发展战略,在填平接入沟问题上,中国走在了世界前列,这使得因接入问题产生的数字鸿沟不断缩小,基于获取机会的信息公平逐步实现。但填平接入沟并不代表弥合了信息公平失衡,凭借网络时代便宜的主体连通机会和众多的经济平台设置,“人们有机会把以往投入的各类资产在互联网上转化为有差别的、组合性的互联网资本并从中受益”。一种新的问题——互联网使用差异逐渐拉大,甚至超过之前的接入差异,演化成为信息公平权益失衡的新样态。受“马太效应”影响,受教育程度高、收入高,以及在认知测试中得分高的用户,更倾向于用互联网来积累资本,而不是单纯娱乐,不同主体因互联网使用差异而引发的数字不平等快速扩大。对此使用层面的数字不平等,国内外学者均表现出相应的担忧。如Hargittai就讨论了不同人群使用互联网检索信息的能力,以此测量群体之间在互联网运用维度上的差异;DiMaggio等人更是在传统二分法(即上网或不上网,使用或不使用)的基础上,用五个维度(设备、使用主动性、技巧、社会支持和使用目的)来讨论基于运用差异导致的数字不平等。
第二,政府和市场决策高度依赖数字化,加之数字科技的内嵌偏见,使得“数字弱势群体”面临异于常人的严苛数字追踪、自由监控及个人信息侵权风险。
该负效应影响在“数字弱势群体”中尤为显著。一方面,“数字弱势群体”由于较少参与数字化生活特别是智能算法工作,因而留下相对较少的“个人痕迹”和“倾向诉求”,从而使得设置算法规则以及算法平台以此“个人痕迹”为算料进行自动化决策时,难以避免地在问题建构、数据理解、特征选择等环节将偏见和结构性不平等嵌入人工智能,使得“数字弱势群体”一开始就处于一种客观的信息公平失衡状态。另一方面,在数字化生活中,“数字弱势群体”也往往不可避免地面对更多歧视。“边缘化群体在获取公共福利、穿行高警戒街区、进入医保系统或跨越国境时都不得不接受级别更高的数据采集。一旦他们成为怀疑对象而需要接受额外审查时,这些数据便愈加会强化他们的边缘性。”在日新月异的科技进步浪潮下,该利益凸显不足和“算法黑箱”造成的实质不平等迅速出现。且“信息控制者”为扩大已有优势,还往往为“数字弱势群体”主观设置信息交流屏障——一种使用上的许可权,“名正言顺”地摆脱道德障碍。
综上,在数字化生活中人们活动方式全方位变革面前,公民主体间的信息公平已经突破一种纯粹的好坏性量度指标界定,成为以公平正义为价值衡量尺度,以公民基本人权为基础,并最终影响不同群体最终发展的重要因素。与此同时,新技术革命引发的个人信息公平失衡也不再只是传统社会公平失衡的“现代版”,而是成为数字分配不均、数字科技精细复杂与智慧社会关系改变、虚拟空间秩序调整共同作用的产物,并最终通过技术变迁,影响社会和经济范式转换。此时,一种积极的制度性法律回应就迫在眉睫。
由上可知,伴随互联网普及,因信息接入障碍导致的数字鸿沟逐渐缩小,而因信息使用差异和算法歧视导致的数字不平等和数字红利差异日益凸显,并深刻影响公民的其他社会权益。此时,如何在法律层面全面分析“数字弱势群体”的信息权利及其保障问题,对实现公民的信息公平尤为必要。
当下公民信息公平权益的法律保护现状
法律保障所存在的问题
第一,缺乏对公民信息公平权益的专门保护。数字时代信息获取的高速度与高效率为人们展示了一个虚拟的现实世界,我们需要利用信息资源来促进自身进步,以保证自己能够顺畅地与社会进行沟通交流。此时公民的信息公平权益已不同于一般性的社会不平等,它源于社会正义理论,是指弱势群体依法平等享有的知悉公共信息资源及其服务的权利,并要求弱势群体与非弱势群体之间、各类弱势群体之间在公共信息及其服务的知悉、获取和利用上享有均等的地位、待遇、机会。对此诉求,美国《国家信息技术设施:行动纲领》《信息自由法》及有关消弭数字鸿沟的公共政策,韩国《数字鸿沟法》,法国《关于应对数字基础设施失衡法》,瑞士、西班牙、荷兰、爱尔兰有关弱势群体网络无障碍的法规均做出直接或间接规定。但从我国现有立法来看,公民信息公平权益只是在电信网络、弱势群体权益保障、个人信息保护、信息技术教育等立法中偶有涉及。
第三,未围绕公平失衡的原因进行法律回应。当下立法对于两种信息公平失衡问题的规定均较为混乱。两种信息公平失衡各有其特定原因,我们也完全可以从公法和私法两个层面构建区别化的法律保障。如针对接入层面上生活网络化与社会层级化交叠带来的信息获取不公问题,法律保障重点是化解“数字弱势群体”基本信息通信技术(ICT)缺乏难题及消除对智能技术持有的偏见,以及缩小数字科技的复杂专业性拉大的不同主体间的信息分化,这些措施更多属于社会法领域;而针对因互联网使用方式不同而产生的数字红利差异问题,法律保障的重点则在于提供可替代性机制,化解政府和市场决策过度依赖数字化带来的沟通不便,以及对算法决策进行有效规制,缓解个性化推送中对弱势群体造成的信息窄化和“信息茧房”效应。具体到法律保护路径,前者倾向于采取公法进路,以人的尊严与发展为基础,以宪法、行政法为核心,建立保护公民信息平等获取、平等使用及公平分配的法律框架和国家义务;后者由于更多涉及算法决策导致的信息自由权益损害和个人信息控制权式微,因而可以诉诸个人信息保护及信息垄断规制立法予以保障。
第四,法律保护内容与措施不具有现实操作性。在智慧社会,法律与科技的关系不仅仅只是一方对另一方被动式的回应,而是“要理解嵌入在各种应用模式中的技术如何体现和再生产着特定的权利关系和法律关系”。此时,公民信息公平权益法律保障的一个重要方面就是要针对具体公平失衡情形,围绕不同法律关系主体建构权利义务体系,并对权益侵害事实进行救济。鉴于“数字弱势群体”是主体个人、数字技术及社会变革共同作用之现实,其外延界定、根由剖析、所属权利及权利保障都必须结合智慧社会特点和“数字人权”理念进行创新。因此,所涉主体的权利义务体系既要围绕信息平等获取、平等使用、公平分配和信息自由四方面,又要考虑不同义务主体之间的差别;既要考量当下法律已作出的抽象规定,又要针对已有规制不足,提出新的立法规划或塑造新兴权利。而且,此权利义务范畴亦伴随数字社会发展而不断调整。
公民信息公平的法律实现以“数字人权”理论为基础,其具体实施亦遵从“数字人权”理论的问题化解逻辑。此逻辑可分解为三步:第一,强化技术赋权。大数据等技术运用在调整话语权分配的同时,也扩展了公民知情权、平等权等权利的边界,促使我们围绕信息化人格利益,从人权角度考量技术与法律的关系问题,继而建构明确的保障原则与模式。第二,辅助设立新兴权利。该新兴权利诸如上网权(或数字化生活权)以及数据信息类权利等。前者侧重实现弱势群体对数据信息的平等获取和平等使用;后者侧重实现信息公平分配和信息自由。第三,引导调整法律关系。“数字人权”理论蕴含的私法性信息利益和公法性人权价值,既可为不同社会群体之间的信息公平提供公法/私法双重保护,又有助于锁定阻碍信息公平实现的信息控制主体,并明确其责任义务。该部分,我们仅就权益保障的宏观性法律原则与模式展开探讨。
权益保障的基本原则
此类法律原则作为公民信息公平权益保护的价值取向,可有效确保该特定权益与法律制度的协调统一,为具体实施中法律制度的解释和推理提供指导,并及时填补权益保护的规则漏洞。由于“数字弱势群体”主体特殊,该原则也兼顾到两方面:一是传统弱势群体的保护理念,如以人为本、社会正义、基本人权等;二是规制智慧社会数字科技的伦理及道德要求等。具体如下:
第一,平等保护。在“强弱并存”的社会发展历程中,我们对弱者之平等权的回应,彰显着社会的文明程度。落实到公民信息公平实现上,能否从法律与社会的相互关系出发,透过新技术革命引发的社会关系和社会矛盾变化,平等保护作为个人信息保护起点的公民信息公平法益,并积极探索相应的权益保护机制,对维护数字时代的社会秩序意义重大。也正因此,平等保护原则就成为信息公平权益法律保护的首要原则。其旨在反对不合理的差别,禁止区别对待和歧视。
第二,倾斜保护。相比平等原则主要强调形式正义,倾斜性保护更多从实质正义层面考量,此研究以罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论为理论基础。在数字化生活中,除特定对象主动利用大数据挖掘进行信息侵权外,主体间的信息公平失衡多产生于“不经意间”。我们并不是刻意地为某些人制造障碍,只不过是在选择现代技术方式时,忽视了与传统方式的兼容。面对智慧社会个体同政府机构和企业组织之间在各类数字技术运用广度与深度上的悬殊和权利义务不均衡,以不对等的权利义务关系来弥补个体在资源、能力方面的劣势就尤为必要。从主体看,该倾斜性保护主要是限制公权力机关,并集中于社会保障立法规范中。
第三,及时保护。现代技术的一个重大特点就是快速、突变和多样,如果我们不能及时有效地掌握和运用,将会很快被技术所抛弃。此时,产生于技术运用中的个人信息权利(权益)就必须及时有效地做出相应法律回应,这从《数据安全法》和《个人信息保护法》立法速度就可见一斑。尽管在经济发展等方面,我们同发达国家确实存在差距,但是在现代信息技术的普及和运用上,中国一直在努力“弯道超车”。当下我们在宽带普及、5G覆盖、电子政务等方面已居于世界前列,相应的法律规范需求也自然提上日程。
第四,合理保护。技术创新与人权保障是实现信息公平所无法回避的一对基本矛盾。一方面,充分的法律保障和对侵权行为的救济,可以营造一个良好的信息发展环境,进而保障个人的信息公平权益和信息安全权益;但是另一方面,如果因为过分保护个人权利而导致一国无法在大数据时代赶上最新的科技发展潮流,本国公民的权利最终仍然会被因为创新而力量不断强大的其他国家(包括其企业)所侵凌。此时,在完善信息公平权益法律保障的权利体系时,如何确立合理的“度”就尤为重要。比如,在信息收集问题上,就有学者通过反思当下“通知—选择”(Notice-Choice)模式及“数据最小化”原则导致的信息利用紧张关系,主张从侧重个体主义许可转向侧重风险控制。
权益保障的主要模式及我国选择
一般而言,针对权利的法律保护有两条路径:一是将权利作为理论研究范式;二是将权利作为特定保护方式。具体到所对应的保护模式,就表现为行为控制和设权保护两种。其区别在于,我们是把所保护的权利性内容理解为纯粹法益,还是理解为具有特定主体、客体和内容的具体权利。此权利保护模式分类将为我们探究数字社会公民信息公平的法律实现提供理论指引。
以上两种模式并无实质区别,两者都共同致力于推进协调大数据时代技术创新与人权保障的冲突,只不过它们采取了不同路径。不过,当从权益实现的决定程序——司法过程来反观,弱势群体信息公平权益的最有效保障对策就是设定具体权能,使弱者的信息权利能够顺畅地转化为信息控制者的义务。此时,相比行为控制模式,设权保护模式就具有了相对优势。当下学者的研究旨趣,也是集中于如何全面规范地构建权利体系。
通过如上分析可知,在数字时代公民信息公平的法律实现问题上,尽管设权保护模式具有相对优势,但此保障路径依然存在两大待解难题:一是法律关系有待明确;二是救济责任需要厘清。这两方面也是权益保障具体落实的关键环节。
针对不同的公民信息公平失衡样态建构权利体系
通过权利保护利益的第一步就是确定应诉诸公权还是私权。在公私法区分理论中,设定公法权利重在于赋予个体以避免国家干扰或要求国家行为的能力,而设定私法权利重在赋予个体以避免他人干扰或要求他人行为的能力。在当下法律已深度介入的个人信息权益保护领域,面对个人信息权利的复杂构造,中国个人信息保护以混合立法模式和整体立法原则相结合,形成以私法为起点,以经济法、行政法、刑法为保护,以社会法为保障的整体性法律构造。这也为公民信息公平权益的综合保护提供借鉴。结合前文两类信息公平失衡现状,该权利体系可建构如下:
第一,针对信息获取和使用不公平,诉诸宪法、行政法、社会法及老年人权益保障法等完善具体权利体系。从信息公平权益属性看,这些权利多属于宪法上公民平等权及社会发展权和社会救助权范畴。它们以人权中的自由权、社会权和发展权为理论基石,以平等权、社会发展权、社会保障权,以及知情权、信息获取和无障碍使用权、数字化生活权等权利建构体系框架。相应的具体权利体现在《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《政府信息公开条例》《无障碍环境建设条例》《电子商务法》《电信条例》及《网络安全法》等法律条文中。尽管这些法规当前仍然存在立法内容失衡、针对性立法缺失、多重分散和重复抽象等问题,但它们初步搭建了公民信息公平权益法律保障的基本体系,并试图完成权利宣示。
综上,我们可将保障公民信息公平之权利体系的特点概括为:第一,“软—硬”相结合。即从已有政策文件保护逐渐转向法律法规保护,进一步塑造实现个人数字化生活的上网权及数字化生活权;第二,“点—面”相结合。当前依托宪法、行政法、社会保障立法、电信网络立法中有关公民信息获取与使用的规定,未来探索制定“弱势群体公共信息服务权益保障法”等专门立法,着重厘清立法目的及原则、弱势群体界定、弱势群体权益及权益保障义务主体和责任等。第三,“公—私”相结合。以宪法、行政法为核心,建立保护公民信息平等获取、平等使用及公平分配的法律框架和国家义务体系,以《数据安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》为基础,建立实现信息自由的主体权利义务体系。第四,“权—义”相结合。从权利义务平衡角度对“数字弱势群体”进行权利宣示,并同时对政府网信、工信部门及信息服务提供或信息控制主体进行义务宣告。
立足司法现实明确义务主体及其救济责任
徒法不足以自行。虽然我们针对公民主体间存在的信息公平失衡具体问题,探索建构了较为完备的权利体系,但这并不等同于说,这些权利内容必然会产生良好的社会实效。为此,我们就需要从动态法的运行出发完善权利救济。根据信息公平权益的特点及法律救济的运行逻辑,该救济保障可归为抽象法律责任救济和司法救济两类。
1.抽象法律责任救济
权利实现的最直接保证就是实施有效救济,而救济的重点一是确定救济主体,二是明确主体的义务和责任。具体到公民信息公平权益保障中,主要涉及三类义务主体。首先,具有信息服务义务的各级政府及其人力资源社会保障、民政、工业和信息化部门是当然义务主体,他们的主要职责是制定、修订智能化产品运用及平台监管法规;承担老年人等弱势群体培训与教育;推动适老化互联网应用改造;就高频服务事项设置线下办事渠道,同时监管其他主体公共信息服务及处理工作全面开展。其次,公共图书馆、档案馆、工会、老年协会及残联等是补充义务主体,其主要职责是配合进行信息服务保障立法;设立数字中心和咨询网点进行公共服务;协助进行舆论和案例宣传。最后,依靠算法决策进行信息推送的数据平台、公司、企业等营利性机构是新兴义务主体。其义务源于它们依据资金、技术和人才优势进行的信息垄断和信息不当获取和使用。他们在公民信息公平权益保障中的主要职责是探索多元化信息投放与人本性信息分配。
2.具体的司法救济
相比抽象的法律责任救济,具体的司法救济是保障公民信息公平权益的最后对策。结合我国当下司法现实,此救济也主要诉诸两条进路:一是通过法律解释化解社会保障立法之不足;二是发挥典型案例的裁判指引作用。
其二,积极发挥典型案例的裁判指引作用。在智慧社会司法中,当我们裁判疑难或典型案件时,积极发挥典型案例的价值指引作用日益成为一种重要的司法治理方式。具体到公民信息公平权益保障中,该价值指引就是借助个案标杆效应,强化对公民信息权益的平等保护,并对弱势群体进行倾向性裁判。从当下司法实践看,该倾向性裁判已在公民数据权益及个人信息侵权保护领域有所实践,如“新浪诉脉脉案”。从诉讼客体来看,所强调保护的也不仅指私人数据,而是逐渐拓展到公共数据领域,如“企查查发误导信息判赔案”。不过,该借助典型案例进行价值指引的作用效果,也因指导案例本身性质界定不明,以及弱势群体信息公平权益保障案件的特殊性而式微。面对此类“疑难”案件,裁判者为避免被贴上枉法裁判的标签,一般都会下意识地寻找某些“正当”理由不予受理或驳回起诉,这也是指导案例发挥作用时无法回避的一个核心问题。
伴随大数据时代来临,工业社会的人口红利优势逐渐减弱,数字红利日益凸显,信息成为重新塑造社会结构的基本力量。数字经济在给人类带来比“前信息社会”更公平、更自由、更民主生活环境的同时,也给人类增添了新的不平等——信息不公平。该不平等同之前漫长社会发展中存在的渐进式信息不平等具有本质区别。日渐扩大的“数字鸿沟”正在严重侵蚀公民运用有价值信息时的平等和公正,甚至直接影响其他权利行使和机会获取。此时,保障信息公平的一个重要目的就是信息权利平等和信息权利实现,“数字弱势群体”的信息公平权益失衡,不仅只是技术和伦理问题,也相应呈现为特定权利的缺失和侵害,因而必须探求一种积极的法治化保障路径。面对“技术中立”愿景,如何通过法律保障、制度安排和政策倾斜,规范公权力机关及数据运营商行为,确保数据流通安全,保障不同主体间的信息公平,化解社会发展不平衡矛盾,让数字红利尽可能惠及多数人,这必将成为信息时代社会公平研究的重要议题。