您好，欢迎来到北京大学科技法研究中心！
三、“实质替代标准”与“实质呈现标准”
由于“服务器标准”难以适应网络技术发展，而且人们又一般认为“用户感知标准”存在主观性和不确定性等问题，所以研究者（包括法官）尝试提出或在案件中适用一些新的侵权判定标准，“实质替代标准”和“实质呈现标准”即是具有代表性的两种标准，以下结合具体案例予以分析。
北京知识产权法院曾就“实质替代标准”担忧道：“随着技术的发展，很可能出现一些目前无法想象的网络服务类型，而实质性替代标准的适用将会使得这一切均很可能因无法得到著作权人许可而成为违法行为，在网络社会中，这一结果对于整体社会发展所造成的阻碍将是难以想象的。”[7]这与一些研究者对“用户感知标准”或“实质呈现标准”可能导致消极影响的担心相一致。如有研究认为，“（实质呈现标准）无法精准地将打击范围限于那些触及业界道德底线并损害著作权人与被许可人利益的不当行为”，会导致几乎所有深层链接都被界定为侵犯信息网络传播权的行为，“不可避免地误伤许多正当行为并损害未来的互联网创新”。[8]
笔者认为，法院无需担心其判决对于某种网络技术命运的影响。首先，某种技术或其应用本身如果并不违法，其应用就不会被当然地阻止，而鉴于技术发展的开放性，总会有具有改进性或替代性的技术被开发出来以代替或补充原有技术。该问题的另外一方面是，如果一种技术或其应用本身违法（如危害网络安全）或侵犯他人的正当权利（如盗链他人作品的技术），则法院也不应基于为其应用预留必要空间的考虑主动赋予其合法地位。其次，如果某种技术或其应用导致巨大的利益失衡，或者某司法判决可能对社会产生较大的消极影响，立法机关可通过立法或修法方式予以纠正，如美国国会曾及时通过修改专利法赋予“博拉例外”以合法地位。法院在强调法律解释需依据法律规定时，也需理解其法律解释与法律适用的权力限度。最后，法律解释与适用并不需要为所有可能的技术应用保持开放与自由。正如从无线广播到有线广播再到互联网传播等技术应用以及相应的作品使用方式的扩增皆需著作权人许可一样，法院或研究者也没有理由剥夺作者等著作权人控制其作品通过新型网络技术传播的权利，否则就可能导致其传播权益遭受实质侵害。
与“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”不同，“实质呈现标准”基本是研究者主动提出的一个标准，意指如果设链网站（或内容聚合平台）通过加框链接或内链接等方式将他人作品作为自己网页的一部分向公众展示，从而使网络用户无需访问被链网站即将设链网站视为作品的提供者，而且设链网站主动寻求从该作品传播中获得实质性利益，其就应当承担直接侵权责任。[9]可见，虽然该标准强调的行为是设链网站在未经著作权人许可的情形下对于作品的呈现行为，然而它也强调该行为的后果是使设链网站获益以及网络用户无需再去访问被链网站，从而造成被链网站被“实质替代”的效果，因此其行为后果也包括行为人获益以及权利人利益受损。由此可知，“实质呈现标准”虽然强调设链网站的作品提供行为，但该标准却与“实质替代标准”基本一致。
此外，也可从信息网络传播权许可角度理解“实质替代标准”。设链网站未经著作权人许可，以加框链接或内链接等方式在互联网空间向公众提供作品（或表演、录音录像制品），替代了作品存储于其服务器之上的被链网站，从而使作者等权利人的自由许可变得不再具有价值，作品的市场价值亦难以实现。在此过程中，设链网站虽然没有在其服务器上存储作品拷贝，但其造成的消极市场效果却可能更甚于将作品拷贝存储于其服务器上的侵权网站，因为它不仅可能侵害著作权人的传播权益，还会占据被链网站的带宽资源，甚至会误导或欺骗网络用户。由此角度观之，设置深层链接的网站不仅替代了被许可网站的作品传播行为，还替代了作者等著作权人的自由许可，使其许可不再具有必要的法律意义。
四、“法律标准”与“提供标准”
随着网络技术的发展和互联网产业模式多样化，就互联网空间的作品传播权益保护而言，“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”等侵权判定标准被相继提出，而且被法院在不同案件中适用。然而，不论法院采取何种侵权判定标准，都可能因为技术和产业模式的多样化而导致不良的司法效果。在第一代互联网技术下，向公众提供作品基本依赖于将作品上载于对公众开放的网络服务器，“服务器标准”也基本能够适应当时的侵权判断需要。其后P2P技术得以应用，“服务器标准”亦将设置了P2P共享的设备或介质纳入服务器的概念范畴。然而在多样化的网络深层链接技术得到广泛应用后，“服务器标准”就难以涵盖所有可能的向公众提供作品的行为，此即“实质替代标准”等被提出的原因。
不可否认，上述侵权判定标准各有其缺陷。“服务器标准”由于背离了WCT确立的技术中立原则，需要随着技术发展而不断变换其概念，这一点从该标准支持者所界定的服务器范畴之变迁即可看出。[13]但概念的扩张毕竟跟不上技术的发展，其局限性也因此显现。“用户感知标准”的缺陷在于其表面上的主观性和不确定性，因此本文主张采取对其予以改进的“新用户感知标准”，即通过用户感知作品证明作品处于可为公众所获得的状态。“实质呈现标准”和“实质替代标准”的缺陷也体现在判断的主观性及其不确定性方面，因为既然是“实质呈现”或“实质替代”，就需要当事人或裁判者对作品呈现行为或提供效果予以评价，从而不可避免地伴有主观性和不确定性。故而，上述标准既各具特色，又各有缺陷，这也是导致我国当前网络著作权理论与司法实践争议不止的原因所在。
一般认为，“法律标准”由于直接源于法律规定而属于基础的侵权判定标准。例如，北京知识产权法院认为，“法律标准”与“服务器标准”并非同一层级的概念，不具可比性，判断某行为是否属于将作品置于信息网络中的行为属于事实认定，“服务器标准”就是关于该事实认定的标准，且对“服务器标准”合理性的认定恰是因为它更能反映“法律标准”，两者并不冲突。[17]也有研究者（法官）将“法律标准”视为更为基础的标准，认为“是否构成‘提供’乃是法律确定的标准即法律标准，服务器、用户感知等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者……法律标准是裁判应当依循的唯一标准，只是法律标准需要解释和操作，所以才需要一些具体的标准加以落实，这些操作性标准是法律标准的下位标准，必须符合法律标准，而不能与法律标准分庭抗礼和鼎足而三。”[18]
研究者虽然一般认可“法律标准”的法定性及权威性，但也存有质疑，而且对其定性也可能存在认知偏差。如有研究者认为“法律标准”除可能对技术发展保持相对稳定的优势外，还“能够通过价值取向或导向来解决网络传播行为的认定问题”，但也可能使网络服务提供者对其行为法律后果的预见性降低。[19]也有研究者（法官）把“法律标准”过度抽象化与政策化，认为它“是一种政策选择标准，是事后的调整标准，其需要通过价值取向或者导向进行决断，与‘用户感知标准’一样均是作为主观标准，是否构成提供行为存在很大的变动空间。”[20]即使是主张坚持“法律标准”的研究者（法官）也认为，“法律标准必须是超越事实存在状态的价值性或者评价性标准。”[21]
上述研究者对于“法律标准”价值性内涵的强调，看似重视该标准，但却可能由于额外强调其价值性而限制该标准在司法实践中的适用，因为在具体案件中如何适用该法律标准判定某行为是否构成侵权从而使其价值内涵得到体现并非易事，它既增加了权利人的主张负担及证据负担，也增加了裁判者的论证难度，从而增加了法律适用的不确定性。对于“法律标准”来说，强调其价值内涵反而可能为该标准的具体适用带来障碍，这并不利于该标准的具体适用。或许是因为这些认识方面的原因，“法律标准”并未得到研究者的普遍认可，它也未在我国信息网络传播权司法实践中得到广泛应用。
结语
前文结合WCT第8条的具体规定及其立法目的，首先阐述了向公众提供权及其侵权判定标准的基本特征，然后再结合我国著作权法的规定逐一探析了“用户感知标准”“实质替代标准”“实质呈现标准”“法律标准”等信息网络传播权的侵权判定标准，并提出了“新用户感知标准”且对“法律标准”予以澄清。本文认为，信息网络传播权的侵权判定应采取基础的“提供标准”，即通过判定行为人是否未经许可在网络空间实施了向公众提供作品（或表演、录音录像制品）的行为，藉此认定其是否侵犯了信息网络传播权。该标准的实施亦需以“新用户感知标准”作为补充。作品提供标准应当是单纯的法律行为判定标准，无需附加额外的价值内涵或价值判断。“提供标准”属于对WCT和我国著作权法规定的回归，有助于司法机关发挥司法能动性，及时与公正地解决信息网络传播权法律纠纷，进而有助于澄清我国信息网络传播权司法实践中的侵权判定乱象与破解其困局。
注：
[1]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第40920号民事判决书。
[2]参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[3]同上注。
[4]王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。
[5]北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[7]参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[8]参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，《法学》2016年第10期。
[9]参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。
[10]王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，《法学》2016年第10期。
[11]参见WIPO,BasicProposalfortheSubstantiveProvisionsoftheTreatyonCertainQuestionsConcerningtheProtectionofLiteraryandArtisticWorkstoBeConsideredbytheDiplomaticConference(December1996),preparedbytheChairmanoftheCommitteesofExpertsonaPossibleProtocoltotheBerneConventionandonaPossibleInstrumentfortheProtectionoftheRightsofPerformersandProducersofPhonograms,CRNR/DC/4,August30,1996,Note10.10.
[12]值得注意的是，“实质呈现标准”的主张者并不认可“实质替代标准”，认为它是从维护被链网站的非著作权利益出发设置的标准，未必能够有效支持著作权法干预路径的合理性。同前注[9]，崔国斌文。
[13]参见张玲玲：《手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，第465页；北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[14]参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第68页。
[15]参见张玲玲：《手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，第464~465页。
[16]孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第68页。
[17]参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[18]王艳芳：：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。
[20]冯刚：《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，《知识产权》2016年第8期。
[21]王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。
本文原发表于《法学》，2017年第10期，请引用原发刊信息。
本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。