——基于广东省近三年审结的41件涉港澳案件的实证分析
【中国法治国际论坛(2021)主题征文】
关键字：域外法查明勤勉义务审查及确认规则
一、域外法查明概述及现行法律规定
（一）域外法查明简述
域外法查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，依据本国冲突规范的指引或当事人合意选择应适用某一域外实体法时，如何查找并明确该域外法内容进而适用于涉诉案件的过程。域国法的查明应当包括“查”和“明”两个方面的内容。域外法的“查”，又称查找域外法，是指通过一定的途径收集并提供以证明某一域外实体法律制度是否存在以及该域外法实体法律制度内容如何的证明材料行为。域外法的“明”，又称明确域外法，是指法院、当事人通过一定的诉讼程序对所查到的证明域外法的证据材料进行审查，以确定该域外法律制度是否存在或其内容如何的活动。域外法查明是国际私法中比较基础性的问题，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）中作为一般性的规定，是适用域外法的前提。如果域外法的内容一直处于无法确定或无法查明的状态，那么用于涉外民商事案件中的冲突规范将失去其自身应有的意义。（二）我国现行法律对域外法查明的规定
域外法“明”的规定主要在《司法解释一》第15条和第16条。《司法解释一》第15条第1款，从表面看规定了几种查明途径，并将这几种途径跟域外法无法查明的判断联系起来。《司法解释一》第15条第2款规定法官应当给当事人指定一个合理的期限提供域外法，如果当事人在法院指定的期限内无正当理由拒绝提供，或不能提供的，法院则可以认定不能查明域外法。很明显，该款相当于给予法官一个“免死金牌”，在当事人选择适用域外法时，免除法官的查找责任。《司法解释（一）》第16条规定如何确认域外法内容。法院在适用域外法时应听取并参考当事人对域外法内容的理解和适用意见，并区分当事人无异议和有异议两种情况下的操作程序。双方当事人均无异议时，即使当事人对于域外法律的理解是错误的，人民法院同样可以予以确认。双方当事人存在异议时，由法官结合具体案件情况审查认定。
二、我国域外法查明案件的统计及分析
（一）查找域外法的案例统计
域外法的查找主体是指查找域外法责任的承担，由谁在总体上和原则上承担查找域外法的责任，由某一方负责查找并不意味着其他方就不得进行域外法的查找。通过对41个案例进行统计，依据冲突规范适用域外法、当事人主张适用域外法两种情况下的承担查找责任情况有所不同，具体见图：
由上表可以看出：在司法实践中，法院主动承担查找域外法责任的比例不高，倾向于将查找域外法的责任推给当事人承担。其中根据冲突规范应当适用域外法的21个案件中，只有3个案件法院主动承担了查找责任，占比只有14.29%。当事人选择适用域外法的20个案件中，17个由当事人负责提供，占比85%。
（二）明确域外法的案例统计
本节主要从域外法的适用情况及域外法资料被采信情况两个方面进行统计。
在涉及域外法查明时，适用域外法的几率体现了法官对适用域外法的是否积极的态度。41个案件中，依据冲突规范应当适用港澳法律的案件共21个，依当事人约定应当适用港澳法律的共20个，其中40个案件均适用了港澳法律，只有1个案件因无法查明导致适用中国内地法律，适用率高达97.56%。这足以说明司法实践越发注重平等保护域内外当事人的程序及实体权利，在案件审理过程中准确适用港澳法律进行判决，为粤港澳大湾区建设提供更有力的司法服务和保障，同时推进“一国两制三法域”背景下司法领域的规则衔接和机制对接。
当获取到有关域外法资料后，需要探究法官如何认定这些资料，即明确域外法。司法实践中，法院认定该域外法是否已明确时，给予双方当事人进行质证，听取双方当事人意见后进一步确认。所统计的41个案件中，24个案件当事人提交法律意见书均被采用，所采用的法律意见书均要求具有专业性，即由有相应资质的专业法律人士提供。16个案提及域外法资料的公证转递手续；2个案要求中立性，即要求专业法律人士与本案不存在利害关系；1个案件要求域外法资料具有全面性。
（三）司法实践中的域外法查明存在的问题
2.对域外法资料的采信规则不一致。细读判决书可以看出，法官在审查域外法资料并作出查明与否结论的过程中没有形成一个统一的规则。有的法官仅将域外法资料当作证据看待，对其真实性、关联性、合法性进行审核，只要域外法资料进行了公证认证程序，法官就直接采信，未进行其他说明。有的法官将域外法资料区别于一般的证域，不止着眼于是否公证认证，并对其专业性、中立性、全面性等进行审核。出现这种现象主要是由于我国立法没有关于域外法资料的审查及确认规则。对域外法资料采用不同的确认方法，在判定标准上也存在差异。
三、域外法查明规则的完善
我国域外法查明制度无论在查找阶段还是明确阶段都存在一些不足。查找阶段体现在法官查找域外法的消极态度，明确阶段体现在域外法资料采信规则的缺失。这些问题的存在无疑会阻碍域外法查明制度的发展，因此完善这些问题至关重要。
（一）明确法院查找域外法的勤勉义务
由此，在今后的司法解释中，最高人民法院可以明确法院应尽查找域外法的勤勉义务。域外法查找过程中不能仅由当事人提供外国法，也不应该僵硬地要求法官把所有查找途径都用尽，可以规定法官在实践中根据个案的实际情况尽可能多的采取各种途径。无论如何，法官不能就简单地以当事人无法提供有效的域外法为由直接认定无法查明，而是应该以勤勉的态度，再作进一步的努力，或者积极引导当事人采取更为合适的法律查明手段，如果域外法仍然不明确，才可以认定无法查明。
根据华东政法大学外国法查明研究中心的实践，其为成文法提供法律意见书的时限为一个月，为判例法出具意见书的时限为三个月。《深圳市蓝海现代法律服务中心法律查明规则（试行）》第13条亦规定答复期限为接受聘请确认书之日起的一个月内，特殊情况可延长，但最长不超过两个月。因此，建议最高院可以出台类似《涉外民商事审判工作会议纪要》的文件对法官查明域外法进行指导，无论是法官主动查明域外法还是要求当事人提供域外法，《司法解释（一）》所提到的合理期限应在一个月到三个月之间。当然，也可以参考《证据规则》，当事人在该期限内提交域外法材料确有困难的，应当向人民法院申请延期，经法院准许，可以适当延长期限。当事人在延长的期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
（二）明确法院对域外法查明的说明论证义务
对于可以查明的案件，法官仍然有必要在判决书中明确域外法查明的方法和流程，如法院委托外国法专家时，需要写明委托对象、查明方法、当事人质证等细节。另外，法官应当对域外法的内容以及理解作出明确的说明。这样既可以令双方当事人信服法院的判决，也可以减少上诉几率，减轻诉累。对于认定无法查明的案件，法官应在判决书中对域外法无法查明的认定特别说明理由。认定域外法无法查明时，法官多以“当事人没有提供相应的法律，导致域外法无法查明”或“当事人没有提供相应的域外法，法院也无法查明”等文字简要带过。域外法无法查明而导致域外法得不到适用应该是一种例外而不是常态，法院应对其进行说理及论证。在任何案件中，法官都必须说明自己在域外法查明上所做的努力，对自己职责的履行。
在当事人有义务提供域外法而不提供时，根据《司法解释（一）》第15条第2款的规定，法官应当给当事人指定一个合理的期限，并在判决书里予以说明。当事人在法官指定的合理期限内未提供的，应该查明未提供域外法的理由，并在判决书说明该理由是否正当合理。只有在当事人在法院指定的合理期限内无正当理由未提供域外法，法官才可认定该与域外法无法查明。
在当事人提供了相应域外法资料情况下，法官认定域外法无法查明的，应对其进行说理论证，具体有以下方面：（1）诉讼程序中当事人提供域外法的过程；（2）双方当事人对域外法的理解及适用意见；（3）综合域外法查明的判定标准对当事人提供的域外法作出认定。同样，法院依职权主动查找域外法时，判决书中也应体现以下两点：（1）法院查找域外法的途径及方法；（2）查找失败的原因。
（三）建立域外法资料的审查及确认规则
对于法官来说，域外法是比较陌生的领域，法官对域外法的理解无法达到对内国法的理解程度，因此不能以对内国法的理解程度为标准，作出是否达到内心确认的判断。但域外法资料从客观上也应达到一定的标准，具有一定说服力。由于域外法具有特殊性，所以不应直接套用民事诉讼规则，而应为查明域外法建立一套规范的域外法资料审查规则。
1.域外法资料审查可参照证据三性
域外法资料是否具体证明力可参照证据规则对证据三性认定的标准，即法官对获取到的域外法达到内心确认的程度，域外法资料应符合合法性、真实性、关联性。但由于域外法不同于一般的证据，在细节运用上也应有所区别。
合法性是指域外法在审判上具有适用于具体案件的资格。一般来说，适用域外法必须满足的条件是：法官收到本国冲突规范的指引有义务适用，或是当事人选择适用域外法。但是存在以下两种情况时，域外法不具有合法性及适用资格，不能适用于案件：一种是涉外案件当事人为规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定而故意制造涉外民事关系的连结点的，根据该连结点指引适用的域外法。另一种是适用该域外法将损害我国社会公共利益的。
真实性，即有关的域外法资料属实，这才能作为认定域外法查明的根据。在司法实践中，法官一般以域外法资料是否已“公证认证”作为认定真实性的标准。无可厚非，公证认证是确保当事人提供的域外法真实性的一种方式，但也仅是一种程序性的证明手段，对于当事人提供的缺乏公证、认证的域外法，属于程序上存在瑕疵，并不能直接否认实体内容，应给予补救的机会以最大程度上查明域外法律。也就是说，证明域外法的真实性并非只有域外公证认证一种途径，当事人及法官可以通过其他途径来证明域外法资料的真实性。如可以通过官方出版物或权威的专家证人来证明域外法的真实性。
关联性指该域外法资料与案件事实之间是否具有一定关联性的判断。从案件总结中可以看出法律意见书是最常用的域外法资料，法律意见书的出具需要结合具体的案情，专家针对案件事实发表意见；如果查找的域外法涉及案例，提供的案例也应与本案的事实情形相符合。
2.域外法资料其他性质的审查判断
域外法不同于一般的事实证据，它还和该国的政治制度、经济制度、文化制度及法律传承等有着密切的联系，因此在审查域外法资料时应当注意其特殊性，如域外法资料的全面性、专业性、中立性等。
专业性要求域外法资料具有一定的可信服力。提供法律意见书的人具有相应的资质证明，如具有执业资格的律师、法律查明专家等。其他法律资料如法律书籍、著作等具有一定的权威性。由于法官不可能像了解本国法一样了解外国法，因此权威性的资料相比其他资料非权威的而言更具有可采用性。
3.域外法资料的确认程序
（1）域外法资料的确认应听取当事人双方意见
无论是法院依职权获取的域外法，还是当事人履行义务向法院提供的域外法，均应当交各方当事人充分了解其内容，法院应当组织各方当事人进行辩论，充分听取各方当事人关于域外法的内容及其理解与适用的意见。
在法院依职权查找域外法的情况下，法官在查找域外法的过程中会对该域外法产生一定的定向认知，但由于法官不可能像熟悉本国法一样熟悉域外法，也不能确保对该域外法定向认知理解的正确性。再加之，适用域外法后的裁判后果由当事人承担，因此为了保护当事人的权利，在法律适用上强调法官和当事人的相互协作，应当给予当事人对法院的法律判断施加影响的机会。这时候当事人的权利应包括辩论权和意见陈述权。辩论权具体而言就是给予当事人机会，使当事人可以针对提交法庭的域外法信息表达自身的主张或者可以提交与既有域外法相反的资料。意见陈述权是指当事人对域外法的适用以及域外法的解释有陈述自己意见的权利。
在当事人提供域外法的情况下，当事人有只提供对自己有利的法律的倾向，想确认该域外法的真实性和确切含义，组织双方当事人针对域外法资料进行辩论，是最有效的方法。将有关域外法向当事人出示，以便法官充分听取当事人的意见，做出公正合理的评断。
（2）对当事人意见的处理规则
四、结语
《法律适用法》的颁布实施，奠定了域外法查明制度在国际私法中的基础性地位。但在司法实践中仍存在许多不足之处，域外法查明制度仍需要不断完善，特别是在域外法资料的审查及确认方面。
我国尚未建立域外法资料的采信及确认规则，司法实践中法官一般参考民事诉讼的《证据规则》，对域外法资料的真实性、关联性、合法性进行认定。但域外法并不完全等同事实证据，它与该国的制度及法律传承等有密切的联系，所以在审查域外法资料时不应完全套用《证据规则》，应考虑域外法的特殊性，为查明域外法建立一套规范的域外法资料审查及确认规则。首先，法官可以参照证据三性对域外法资料进行审查，但参照过程应结合域外法的特殊性进行合理变通，如审查真实性时，并非只有公证认证一种途径，法官可以通过官方出版物或权威的专家证人等途径来证明域外法的真实性。其次，域外法资料具有事实证据所没有的其他性质，如全面性，因此在审查域外法时应对其独有的特性进行审查。最后，域外法资料应经过一定的确认程序。对于查明的域外法，应当经过庭审程序予以确认，域外法资料应听取当事人双方意见，并视意见是否一致给予不同的处理规则。
目前，《法律适用法》颁布实施已有10年多，为了适应经济全球化以及“一带一路”的时代需求，域外法查明制度应不断完善和发展，同时法官也应转变过往对查找及适用域外法的消极做法，积极承担查明域外法的责任。因此，为了使法官更好地查明域外法，未来要应努力扩展各种查找域外法的途径，并确立系统的域外法资料审查确认规则。（作者麦芷系江门市中级人民法院法官助理）