1、19世纪下半叶,欧陆各国的经济经历了工业革命,城市化、高度风险社会、公司化和垄断化等变化。历史的逻辑要自己开辟道路。
2、工业革命。经济的剧烈变化相对应,《法国民法典》走上了变革之路。《德国民法典》是建立在电气化的基础上的。
二、大陆法系政治体制的变化
三、大陆法系国家哲学的变化
第二节大陆法系立法——司法关系的变化
一、概念法学的兴起
1、概念法学把法律看做成为与社会环境相脱离的现象,把作为手段的法律当做目的,认为金科玉律的法条为唯一的研究对象。以注释为能事,偏重形式的理论,借此形成所谓概念。由于毫不关心法律原理及其社会的基础,必然承认立法者万能,立法者无错,法律无漏洞。
(1)概念法学对成文法排他的重视,不承认制定法之外有任何渊源。
(2)只有法律秩序有逻辑的完整性。
(3)偏重形式逻辑的操作,对司法造法加以否定。
2、概念法学是法国法官机械司法的理论根据。物极必反,由于机械司法必定使法律成为恶法,法治成为物治,法律成为死物。耶林讽刺它在做抽象的概念游戏,迷信逻辑而忘了法律对现实生活的任务。
3、法律实证主义铸造了包括概念法学的分析法学。分析法学认为,法律是主权者的命令。除了实在法,没有其他渊源。法学家的任务是分析现有的法律制度,司法者只能用逻辑的方法适用实在法。道德属于立法者的范围,司法者不予考虑。法律依然是法律。
4、实证主义法学由于未能说明自古以来法律诉诸更高的正义观念的现象,就促使自然法周期地复兴。
二、自由裁量主义的诸流派
1、目的法学。耶林成为以社会学研究法律的第一人。另外,对于罗马法的研究,罗马法的智慧并非建立在概念的逻辑提炼上,而是铸造概念服务的实践目的。对概念法学的批评,主要集中于法律是否实现人的目的。他认为,目的是全部法的创造者,每条规则都源自一个目的,即一种事实上的动机。【通过罗马法,超越罗马法】
2、历史法学派。反对法典编纂的直接产物。蒂堡《关于为德国制定统一民法的重要性》【论文可以加WX:faxuechenluqiong】,萨维尼进行反驳《论当代立法和法理学的使命》。萨维尼认为,法律同语言一样,是人民共同意志的体现,因此,法本质上属于习惯。同时,法律受进化的影响,只能在历史中才能被正确理解。几十年后,美国,卡特和菲尔德的论战重演一次,导致《纽约民法典草案》的失败,但是,最后还是产生了《统一商法典》。
3、自由法学。法国的自由法学是如何使垂老的的法典适应现代社会生活的要求。德国是如何适用民法典中的抽象原则。解释,在保留原有条文的前提下变更其实际内容。如《法国民法典》并没有无过失侵权责任的规定,但是,通过对民法典的大胆解释,法国法院确认了这一原则。法官立法是通过解释的名义进行的。另外一种方法,就是法律渊源的多元化。承认习惯、权威学说和判例作为法律的补充渊源,以扩大法律的涵盖面。“不懂旁注身在法庭也无用”。
埃利希《自由法的发现和自由法学》1903年。欧洲法社会学之父。
1、利益法学。黑克(1858-1943)【论文就是利益法学】认为,法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意的处理生活的需要。一个根本的真理是,法的每一个命令后面都决定者一种利益的冲突,法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益。
2、新康德主义法学。
韦伯重视法律与经济法关系。认为资本主义对经济行为后果的精确性可预测性的要求导致了形式主义的法律的产生。形式合理性的强调。(1)行为由法律支配。要求普遍化。(2)法律必须体系化,逻辑清晰和内在一致性。(3)法律方法首先是逻辑分析。(4)立法与司法区分。
三、诚信原则的勃兴
前车之覆,后车之鉴。1907年的《瑞士民法典》就是新世纪的主角。它是个人作品,欧根胡贝尔。他为《瑞士民法典》工作了20年。《法与法的实现》
1、它意味着法的局限性终于被立法者所认识。
2、它意味着大陆法系公开承认法官立法,从而形成了立法机关与司法机关的二元的立法机制。
3、它意味着立法者认识到法律仅仅是一个手段,而不是目的本身。