【中文关键词】法律；模糊性；局限性；时空开放性；制度修辞
【摘要】法律作为人类交往行为的规范体系，在秉有理性、逻辑性和科学性的同时，也具有模糊性和局限性。法律的模糊/局限性因多种原因导致。法律的模糊/局限性，取决于其诗性、修辞性和可接受性，但同时又帮助法律克服模糊/局限性，并在修辞预设的前提下，实现法律的理性、逻辑性和科学性。因为在本质上，人类生活在一个时空无限敞开的世界，法律必须能动于这种时空开放性。修辞就是人类应对交往行为无限敞开的方式，也是应对法律之逻辑理性有限的工具。法律的模糊性需要明确性修辞，法律的局限性需要包容性修辞。修辞既使法律开放，也预设法律的界限，因此它在开放时空中助益于法律的完善。同理，制度修辞既是法律开放的技术，也是法律臻于完善的条件。制度修辞的设定，有如哲学家所谓上帝悬设，为法律的不断认知和完善创造条件。
【全文】
法律是明确的、肯定的规范，但法律又不可避免地会出现意义模糊的情形，是谓法律的模糊性。法律对所有人际间的交往关系，都要做出或肯定与保障、或否定与制裁、或放任与自治的安排，这样一来，法律对公共交往而言，毋宁说是一种“全能的”调整者。但是，法律同样又不可避免地面对无限多样、又不断变换的社会关系，常常捉襟见肘、束手无策，是谓法律的局限性。就逻辑关系言，法律的局限性和模糊性之间应是属种关系，即模糊是局限的一种具体表现方式，一个独特的方面。不过因两者之于制度修辞而言有所不同，故在本文中将其予以两分、但又关联地处理，即以“模糊/局限性”来表达之，以探究它们和制度修辞间的关系。本文拟探讨的问题主要包括法律模糊局限性之缘由，在敞开的世界中如何实现法律的逻辑限缩和科学理性？这中间修辞的意义何在？法律模糊性与局限性的修辞表现各自是什么？制度修辞又如何使经由逻辑限缩了的法律意义得以敞开，并在敞开的社会关系中进一步完善其逻辑体系？
一、法律的模糊/局限性探因
(一)法律的模糊性与局限性
“天地浑沌如鸡子。盘古生在其中，万八千岁，天地开辟。阳清为天，阴浊为地。盘古在其中，一日九变。神于天，圣于地。天日高一丈，地日厚一丈，盘古日长一丈，如此万八千岁。天数极高，地数极深，盘古极长。后乃有三皇。数起于一，立于三，成于五，盛于七，极于九，故天去地九万里。”{2}2-3
可见，无论在中国，还是西方，在对世界原初的想象性描述中，天地总是混沌的。如今，随着人类对对象世界的格物致知、正本清源工作的日益深入，似乎整个世界在人类面前呈现的相貌越来越清晰，世间天地万物，无论宏大，还是微末，都在人类认知的掌控之中。事实上，人类至今仍然艰难地行进在模糊性的认知之谜中。什么是模糊性？有人这样解释道：
“所谓模糊性，就是人们认识中关于对象类属边界和性态的不确定性。模糊认识是人类不确定认识的基本形式和本质特征……有两种基本类型：一种是由于主体在把握对象类属和性态时缺乏明确边界或精确的划分产生的，是被动的模糊认识。另一种是主体有意识地把事物之间的区分和界限加以模糊化处理，然后再通过压缩，抽象出若干相对明晰的界限，以达到对事物较精确的认识。这种……模糊认识是主动的。亦可称认识的模糊化或模糊化思维。然而，不论是被动的还是主动的模糊认识，都是在人类认识客观进程中产生的，都具有其产生的客观根据。”{3}12
这表明，人类并没有因为现代科技的高速发展，显微通幽地解决我们所面对的物质世界的终极真相，同时，也没有条分缕析地解决人类交往中自身所面对的种种难题。甚至人类在认知中，有时还要刻意模拟一种模糊化的情境，或者有意模糊事物的界限，以便获得某种可接受的认知。所以，一方面，无论“感知上帝”也罢，还是“认知你自己”也罢，在终极意义上，都是人类为其设置的必须但又未必能，可望但又未必可及的目标。有了这种目标，人类才会“有趣味”地生活、交往和认知；这种目标的丧失，只能意味着人类的饱食终日，无所事事。另一方面，因为有了这种现象，人类在处理纷繁复杂的社会事务时，才会按照“归类”安排的原则，裁剪事物之间的边界，把它们纳入同一类事物中予以类型化、规范化处理。在命名体系中，所谓集体名词、抽象名词以及不可数名词等，大致上都具有模糊化处理对象的特征。可见，如果说在古代社会，由混沌导致的模糊性主要指向人们所认知的对象的话，那么，如今模糊性这个词，更多地针对的是人的认识能力、认识方式和认识水平。
在人类社会领域的所有作业中，最企求明晰性、准确性的作业莫过于法律了，因为制定法律的目的，就是要给主体们根据或违背法律而为时一种准确的后果预期。法律就是一种预期机制，依照它，人们能够获得更多利益；违背它，人们不但会失去应有的利益，反而必然会得到惩罚。这是笃信法律和法治的人们矢志不渝的一种理念，一种对法律确定性的追求，一种在法律规范下诚实交往、自由有序、惬意生活的愿望。诚然，此种追求并无不妥，因为人们追求在动态交往中的安定性，本身是包含于人类秩序价值中的基本内容，也是人作为群体合作的动物，能够完成其合作的条件和基础。一旦秩序混乱、预期不存，人们之间就不但无法合作，反而尔虞我诈必然成风；勾心斗角，焉能避免？这样，人间便不再充满美好与舒适，反而只能变得更加丑恶和紧张；不再充满怡然自得的洒扫应对，反而只能陷于惴惴不安、人人自危。
“关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律’这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答。即使我们将焦点限缩在最近一百五十年的法理论，而忽略掉古典的与中世纪的关于法律‘本质’的思辨，我们将发现一个任何其他独立学术专业、系统性研究的科目所无法比拟的情况……就法律的情形而言……奇怪的东西却经常被提出来，而且不仅仅是提出，甚至是被热情且雄辩滔滔地极力主张，好似这些主张就是对法律真理的揭露，而这些真理长久以来已被对于法律本质之谬误陈述遮蔽了。”{4}1-2
法律的修辞学之镜，其背后折射的恰恰是其局限性。其投射到司法中时，照例如此：“在诉讼中，精确的科学标准往往要服从于法律制度的实践性考虑，比如，争议的快速解决以及对陪审员判断力的怀疑。同样，社会和制度的因素使法院不可能一直等到发现了事实或者获得了所需的信息之后再作判断。相反，从事解释选择的法官应当对那种以科学作为类比的说法和主张进行试验的观点保持警惕。”{6}177
法律的修辞出场，就意味着法律模糊性和局限性的存在。因为制度修辞在这里就是以一种诗性的方式，来救济法律模糊性和其它局限性的基本方式。
(二)法律的模糊性与局限性探因
法律模糊性与局限性的成因是复杂多样的。但概括起来，我以为不外乎以下几点：
第一，法律多元。究竟“什么是法律”？诚如哈特所言，这是至今在法学界仍聚讼不休的话题。在我看来，前述引文中所提到的哈特的喟叹和批评，对于在理论上追求法律的确定性，阻止刻意对法律做不确定的或模糊化处理的行为而言，固然是值得肯定的。但不得不指出的是，法律自身的历史，绝不像边沁和奥斯丁以来的分析实证法学派所主张的那样，是青红皂白、一清二楚的一种历史存在，反而，法律在人类历史的长河中，是以相当不同的面目所呈现的。举凡原始习惯规范、民间自治规范、宗教教义教规、社团纪律章程以及国家统一的法律，无不对人们交往行为中的权利义务发生影响，无不具有规范人们交往行为的法的性质，无不左右、构织人们洒扫应对、衣食住行的生活秩序。这在19世纪以降的法理学研究中，特别是法社会学和法人类学的研究中已给予充分说明。这也表明，在宏观上，究竟什么是法，并不是某些法学家的无事生非，出奇想象，而是不同文化体系和不同时代变迁中法的多样性、流动性事实，只能让法学家们想方设法从不同视角以不同方法，探寻不同文化情境和历史背景中的法，并通过归纳比较、去粗取精、熔裁镜鉴，为人类未来的法律制定、秩序走向、生活安排从多视角规划和描绘蓝图。
第二，复杂对象与语言模糊。当然，法律的模糊性不仅是因为法律多元带来的解释困境，而且还来自法律调整对象的无限复杂多样和立法者以法言法语命名对象能力的有限性。一般说来，人类交往中必须面对三种关系：其一是天人关系。表面上，这一关系不受法律直接调整，但由于人类交往行为中的权利获取和义务履行，每每直接涉及天人关系——人和对象的关系，所以，天人关系——主体对物的所有、占有、使用，尽管通过人与人的交往中介而投入法律调整的框架，但法律必须调整这种关系是毋庸置疑的。其二是群己关系，即人与人的交往关系，它作为法律的调整对象理所当然，众所周知。其三是身心关系，这一关系，在不少人眼里是法律不入之地，但只要认真对待权利这个必然关乎自由——行动(身)自由、思想(心)自由的概念，那么，身心关系与法律调整的关联便昭然若揭。{7}
引出法律调整对象的如上问题，是要说明法律以其有限的语言或文字，来命名无限杂多的对象世界，如何可能？如何不陷于模糊之境？只要人类立法者不是上帝般无所不知、无所不晓，或者只要不是上帝为人类立法，而是人类自己为自己立法，那么，人类主观认识上的顾此失彼、捉襟见肘就实难避免。(所以，历史上才有那么多的立法者，宁愿自己在法律史上籍籍无名，也要把立法的成果归功于上帝名下，以求得其法律的“合法性”。)有语言学家甚至认为：“语言的非精确性，即模糊性是语言的本质属性之一。”{8}132这一观点进一步证成了以模糊性的语言来企图精确地命名无限杂多的对象世界时的重重困难，也证明法律具有模糊性乃理所当然。完全透明、清晰，不具有模糊性的法律反倒令人不可理喻。更不要说“言有尽而意无穷”、“法有尽而事无穷”客观的情势对法律模糊性的必然影响。
第三，认知能力。面对人类对对象世界把握能力的有限性和人类必须设法通过尽量明晰的规则来交往行为这种二难境地，立法者首先要考虑的，不是非得对对象完全穷根究底，做到彻底明辨是非之后才去立法，而是为了解决当下紧迫的需要和问题，即使立法条件还不成熟，认识还不到位，也要想方设法去创造条件、促进认识以实现马克思所强调的那种“肯定的、明确的、普遍的”[3]规范。但问题是在此种认识前提下，究竟如何才能做到法律之肯定、明确和普遍？这需要的究竟是科学/逻辑的智慧，还是诠释/修辞的智慧？这是需要特别探究的。在探究这些问题之前，首先有必要说明人的认知能力对法律模糊性的影响。
迄今为止，人类是万物之灵，是智慧程度最高的动物。人类具有梦想，如今上九天而揽月，下五洋而捉鳖，在人类的智慧面前已经成为事实。人类在飞速发展过程中，明显还有更为宏大的抱负和更为智慧的认知能力。但是，这是否说人类已经足以睥睨天下，傲视四海，“上穷碧落下黄泉”，无所不知，无所不晓呢？我们能否真正认识世界？如果能，又如何样才能认识世界？
这不仅是一个需要借助各种预设的逻辑前提而思辨地解决的问题，而且更是一个需要不断进行经验验证的问题。无论康德的“上帝悬设”还是培根的经验论证，都没有解决人类智慧对世界的终极性把握问题。自然，站在人类作为一个物种也有从生到死的立场，站在迄今为止，其认知总是捉襟见肘、顾此失彼的经验立场，只能得出人类对天人、对群己、对身心的认知是相当有限的。以有限的认知来命名无限变迁的社会关系和社会交往事实，如何保障法律完全是肯定、明确和普遍的，并同时摒弃法律的模糊性、局限性呢？但无论如何，不可避免的是，人类必须带着不完善的认知及认知能力去为自身立法。这样的立法，如果不借助于人类的某种“模糊自制”，尽量去模糊边界，提纯共识，就不可能使法律被接受。
可见，在这四种立法方式中，前两种的合法性由头是神灵，后两者的合法性基础是民主。但无论上述哪种立法方式，都不能在科学/逻辑意义上完美地解释立法的合法性，更不能提供法律一定是肯定、明确和普遍性规范的科学根据和理性基础。但即使如此，现实的法律仍要被解释为是肯定、明确和普遍的规范，否则，法律就不但无法获得立法根据的合法性，同时也难以获得规范运行的合法性。职是之故，立法者也罢，法律的受众也罢，宁可牺牲事实之间钉是钉、卯是卯的边界，模糊概念以及由概念所代表的事实之间的细微区分，模糊人们在社会交往中的需求冲突，尽量以“合意”的要求去看待立法和法律。所以，立法每每不得不把存疑视为“肯定”，把模糊视为“明确”，把局部视为“普遍”——只要这种处理结果能被人们所接受，特别是能被民主时代普遍主体化了的民众所接受。
在上述意义上，尽管立法所追求的是肯定、明确、普遍的规范，但立法者并不必然是以与这些要求相契合的方式——所谓科学方式而追求之，而是用诠释的方式追求之。诠释学和科学的基本不同在于科学是非此即彼的，它不但不能、而且反对亦此亦彼、模棱两可。而诠释学却必须开放和包容亦此亦彼、模棱两可。{9}但问题是，这种对亦此亦彼、模棱两可的包容尽管符合自由德性、符合(社会的)事实，也符合我们所面对的对象的复杂性，但并不符合社会有序、人心安定的人类的另一种基本需要。面对此境，究竟以人类需要裁剪模糊事物，还是以模糊事物羁束人类需要？自然，这是一个重大的权衡。这时，人类无可例外地选择了“天道远、人道迩”的有效性原则，无论假借神灵名义也罢，还是依赖民主原则也罢，都把人类需要“挺在前面”，为人间贡献了无数法律成果。可以认为，这种主观的选择，刻意的设计和有意的模糊，客观上取得了“模糊的清晰效果”。故哲人有言：“模糊性是智慧的美德”。
我很欣赏有学者采用的一个书名：《模糊性：精确性的另一半》[4]。它恰切地表明了人类认知的独特特征，也表明人们只有在模糊情境中才可能开放出清晰的认知来。对法律而言，应当更是如此。法律的肯定、明确和普遍属性，就是以对冲突事物或者模糊事物进行模糊化处理后的一种镜像。它虽给人们以肯定、明确和普遍的外观，但在其背后，这种外观不是定于一律的，而是开放的。人们只能在开放性及其所包含的模糊性参照中更好地开示法律的肯定、明确和普遍。这应当是法律模糊性的终极因素。
第五，经验模仿。法律生活是人类的一种经验积累，人们总是在经验的模仿中完成法律调整的使命。有人说法律是模仿性的，或者模仿性决定了不同主体行动的一致性：“……‘生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式的形状的模子。’我们可以在人类的法律经验历史中得出这样一种结论：一切法律上的行动，均是模仿性行动。法律的实践，只不过是对某种行为模式(或行为范本)的模仿或效仿，或者说，是对典型案例或事态中行为方式的模仿。”{10}479
该论者强调“一切法律上的行动，均是模仿性行动”，这未免言过其实，但法律不能抛开人类经验的支撑而发展则是事实。经验是法律积累的历史性维度，有了这一维度，才有法律的历史合法性。这一维度的丧失，必然是其历史合法性的湮没。历史合法性是法律保持确定性的一个重要维度，这从胶东人讲理时动辄说：“我们老辈子就是这样做(说)的”这一理据中，不难体会此中三昧。然而，对历史合法性的强调，只能说明历史上、经验上就是如此，并不能进而说明为什么会如此，因此，它虽然具有诠释意义上的肯定性，但并不具有科学意义上的明确性。所以，法律的经验模仿特征，决定了法律不可能是超越性的存在，也决定了法律在尘世的世界里不得不面临各种模糊性的挑战、羁绊和制约，因此，只要人们不得不对法律进行历史解释、经验解释，那么，法律的模糊性和局限性就永远和经验模仿性的法律一起，如影随形、跬步不离。
二、世界无限敞开中的制度修辞
(一)人类在无限敞开的世界中思考和生活
“由于所有的宗教都在于，我们把上帝看做对我们所有的义务而言都应该普遍受到崇敬的立法者，所以，在规定宗教时，在我们与之相符合的态度方面，取决于我们知道，上帝愿意如何被崇敬(和被服从)。”{11}104
所以，人类的一切真知，不过是接引人和神(自然)、有限和无限、当下和终极的一个过程。人类认知只能接近于神、趋向于无限、向往于终极，但无法也不可能真正接引神灵、汇通无限、达致终极。所以，人类的精神世界和知识追求，永远“在路上”，且是“林中路”。“科学在归属于主体性的同时一道构成了绝对之绝对性……科学对黑格尔来说就是关于作为存在者的真实存在者的存在—有神论上的知识。它以双重方式把其整体展开为‘精神现象学科学’和‘逻辑学’。在当时，黑格尔的‘逻辑学’是绝对的有神论，而不是存在论。而存在论则被展开为‘意识经验的科学’。现象学是‘第一科学’，逻辑学是在被理解为存在者本身之真理的第一哲学范围内的真正科学。存在者本身之真理乃是形而上学的本质。”{12}207
在海德格尔这种晦涩语言背后所开放出来的东西，不仅说明黑格尔的逻辑学之于有神论——“上帝预设”的关联，而且在我看来，其更深刻之处在另一方面，与其说他预设了逻辑学的“有神论”，不如说“上帝预设”本身是一种精致的修辞预设，这样，完全可以说逻辑学的最终根据，只有在修辞那里，才能找到其“神性”。因此，我更愿意说修辞学才真正是一种“有神论”的预设机制，也只有在修辞学这里，才为人们开放了无限广袤的思维空间——这种广袤，比海洋、天空、宇宙更宽阔！对此，海德格尔曾引用里尔克的话强调说：“不管‘外部世界’多么广大，所有恒星间的距离也无法与我们内心之深层思维相比拟，这种深不可测甚至连宇宙的广袤性也难以与之相匹敌。因此，如果死者和后人都必需有一个居留之所，那么，还有何种庇护之所比这想象的空间更合适、更宜人呢？”{12}312
(二)法律，人类在敞开世界的有限封闭
人们的认知在无限敞开的时空里进行，并且只能以修辞面向为前提，才能更好地展开科学认知和逻辑思考。这一结论运用到对法律的理解时，会呈现出路向相反的境况：法律所要做的，虽然不是、也不可能是对人们思维世界的封闭，甚至法律一旦制定，解释便立即开始——不仅包括有权解释主体，而且包括自由解释者都可以解释法律。不过，法律对人们行为的调整，尽管在权利选择上以“可以”为规范词，采取明显开放的态度，但在义务履行上，却大体采取封闭的态度——既有以“不得”为规范词的强制禁止性规范，也有以“必须”为规范词的明令必为性规范，还有以“应当”为规范词的道义导向性规范，甚至也有以“视为”为规范词的实践拟制性规范[5]。凡此种种，都说明法律是以特定的规范词为规范方向，寻求人们交往行为的确定性以及行为结果可预期性的一项事业。这意味着法律的主旨倾向于限缩性的规范追求，为此，人们甚至竭尽全力把法律修饰为理性和逻辑的事业，似乎它和诗性与修辞没有关联——这显然与前述人类认知时空的敞开性有些“背道而驰”。
诚然，理性地、符合逻辑地、因循法律地交往和行为，只能是一种限缩性的事业。那无限敞开的时空，提供给社会精英们的是诗性和修辞的畅想，以及在此畅想中的知识追寻。因此这是一项不需去寻求、也无法寻求归宿的事业。它的基本写照，是永远“在路上”，在那里，我们所能做到的，只能是、且仅仅是“诗意地栖居”，因为只有“诗意地栖居”，人才能与神性和谐、统一，并摆脱因为或过于主观执着或过于客观托从而带来的孤单与失落。
不过，问题不在于人类这种寻求规范性的生活是否需要，而在于这种规范的、可预期的、能算计的生活方式是否可能，如果可能，又在多大程度上可能。这一质问，直指“法律自足”的逻辑假定(或修辞预设)。如果法律能够做到逻辑自洽、内容自足，那么，法律对开放世界的封闭化处理自然成立也有效；反之，如果法律不能做到逻辑自洽和内容自足，那么，法律面对开放的时空，封闭化、单面化地处理人类的交往行为，安排人类的交往—生活秩序，无疑有“致命的自负”之嫌。对法律的此种怀疑，正是推动法学发展，并反过来进一步促使法律完善的认识动力和思想基础。
凯尔森这种言不及义的表达，尽管并未确切地宣告什么是“基础规范”，但他敏锐地觉察到了其“纯粹法律”说的逻辑漏洞。而对“纯粹法律”之逻辑漏洞的揭示，也提出了更为尖锐且诱人的问题：法律究竟是无所破绽、逻辑自洽、内容自足的一套规范体系，还是必须借助一定修辞，才能自圆其说，并展开逻辑推演的规范体系？进而言之，立法者在一个开放的世界中，如何做到逻辑无缝地给人们的交往行为以某种周备无遗的安排？或者，这种安排有没有可能？如有可能，其效力渊源究竟何在？这是下文需要论述的问题。
(三)封闭、修辞预设与法律的逻辑努力
众所周知，把法律构造成一种具有一定闭合性的逻辑体系，无论立法者也罢，还是痴迷于法律的法律人也罢，都为此付出了无尽的努力。在成文法世界，建立一套包罗万象、无所遗漏的法典体系，是人们对法律的最高理想。为此，拿破仑作为一位在战场上指挥千军万马叱咤风云的人物，执政后却聘请了四位著名法学家起草民法典，并前后组织召开了102次草案研讨会。在这些研讨会中，尤为令人钦佩的是，他亲自主持的会议达半数以上！正因为如此，当其回忆自己戎马倥偬、建树非凡的一生时，不无自豪地宣称：“我的光荣不在于打胜了四十多个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”{18}1此种对法典的钟情，直接影响到德国、瑞士、苏俄、日本、中国等等崇尚成文法的国家。至今在我国，制定一部足以全面地调整民事、商事交往关系的民法典，成为“几代民法学人的梦想”。{19}由此足见包罗万有、构建宏大的法典在大陆法系国家对人们的吸引力。
在英美法系国家，虽然判例法和成文法并存，但一方面，在看似杂乱无章、分散无序的判例法中，寻求其内在的体系化，一直是法学家和法官们努力的内容。由此形成了众所周知的遵循先例原则，以保障判例法的相对统一和逻辑自洽。另一方面，在判例法国家(如美国)，除了公法领域的成文化努力外，即使在私法领域，也有向法典化的努力，并出现了所谓“法典化运动”。这一运动，从英国法学家边沁向美国总统麦迪逊毛遂自荐、主持起草一部法典未果而开其始，中经克罗德福、萨缪尔威利斯顿等法学家起草《统一流通票据法》、《统一买卖法》等法律而助其兴，直到著名法学家卢埃林组织起草了引世人瞩目的美国《统一商法典》，美国的“法典化运动”方终其成。{20}7-20
那么，这种对“健全的法典”之追求，是否全然解决了法律的逻辑自洽和内容自足问题？是否能让法律全然对应于主体交往行为和社会有序的要求？对此，无论在学理上，还是实践上，都做出了否定性的结论。因此，种种救济法律逻辑瑕疵和内容不足的理论和技术便应运而生。尤其法律解释理论和法律方法理论，就是针对法律的种种意义瑕疵——“意义模糊”、“意义冲突”、“意义空缺”而采取的救济措施和技术。{21}36-66
在这个意义上，法律乃是一个解释或诠释的体系。尽管在有些人的笔下，法律的诠释如同宗教经典的诠释一样，是“独断型诠释”[6]——因为它们都追求一种合乎目的的有权解释，但在伽达默尔笔下，法学诠释学的典范意义恰恰不在其独断型，而在于其和历史诠释学、语文诠释学一样的探究精神。所以，他这样写道：“……法学诠释学其实不是特殊情况，而是相反，它正适合于恢复历史诠释学的全部问题范围，并因此重新产生诠释学问题的古老统一性，而在这种统一性中，法学家、神学家都与语文学家结合了起来。”{22}422这表明，即使法律诠释和法律诠释学，在寻求法律在当下案情中应用的同时，也对法律作出某种创造性的、具有开放性的理解和解释。由此不难得出如下结论，所谓法律的体系封闭、逻辑自洽和意义自足，即便经过了立法者的仔细考量和认真订定，但也只能是一种修辞意义上的结论，进而言之，体系封闭、逻辑自洽以及意义自足等等，不过是立法者和法律人们对法律的一种修辞性预设和富于诗性化的安排。它是诠释的结果，而非科学的必然；是可接受性的选择，而非真理性的信条。
有了这种修辞性预设，才使人们可能“信法为真”，把法律纳入和生活交往须臾不可分离的人生结构中，并从中可能生成人们对法律的信仰。进而言之，即便一种法律所表达和记载的是真理，是“事物的客观规定”，但也免不了人们根据其需要和所好对这种规定性进行裁剪。譬如，核武器能够大规模地杀人，这是事物关系的规定性。但在法律需要上，或主张无核，或主张有核。法律的任务，不是规定核武器可以大规模杀人这一“事物的规定性”，而是根据人们的需求以及需求博弈的结果规定禁止核试验或者允许核试验；禁止率先使用核武器或者允许率先使用核武器……显然，立法者只能在不同的主张者间要么综合各家需要，要么根据多数需要立法。无论综合各家需要，抑或多数需要，都不一定必然代表着“科学理性”或“必然真理”，毋宁说这是一种“交涉性真理”。既然是“交涉性真理”，人们还必须遵从之，这取决于商谈决定或多数决定的逻辑合法性，也取决于“信法为真”的修辞合理性。而这里的“逻辑合法性”，在根上仍奠定在“修辞合理性”基础上。正是“修辞合理性”，才为“逻辑合法性”提供了人们“信法为真”、信商谈为真、也信多数为真的基本逻辑前提。
可见，立法者每每企图以封闭、自洽和自足的法律体系，构造一种符合逻辑的人类交往秩序体系，但法律归根结底是人们知识的产物和结晶，当人类知识所面对的只能是敞开的时空时，可以想见，人类的知识只是有限的知识。把这种有限的知识作为制定人类交往秩序规则的根据，其捉襟见肘、顾此失彼自不难理解。即使如此，人们也必须信法为真，否则，因为知识的有限、相对以及由此所导致的法律的不太完美而排斥法律，人类就只能陷于完美追求的无穷无尽的烦恼之中。因此，我们宁可像德沃金那样寻求对法律的整体性的完美诠释，也不能像庄周那样因为规范(法律)的不完美而绝圣弃智，因任自然。
“……整体的法律……认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。因此，作为整体的法律认为纠缠于法官究竟是发现法律或是创造法律这个由来已久的问题于事无补，它认为只有弄清法官发现并创造法律与法官既未发现也未创造法律之含义，才能理解法律的推理。”{23}201显然，这是一个对阐释以及法律的整体性不乏乌托邦理想的要求，因此，也是一个不乏修辞精神的预设。然而，恰恰是这种理想、这种修辞预设，这种作茧自缚后的破茧而出，才为法律更趋于完善、社会更趋于正义、秩序更趋于稳健而开放了必要的解释空间。
三、模糊/局限情境中的法律修辞
(一)模糊情境中的法律“明确修辞”
在无限敞开的世界中，逻辑清晰的能力是有限度、有疆界的。所谓科学、逻辑和理性这些追求确定性或明确性的词汇，都具有“内卷性”、限定性的特征，其限定手法就是修辞。只有在修辞所预设的前提和限度内，才可能做到科学合理、逻辑清晰、理性实用。跨越这一疆界，科学、逻辑就很难理性地完成清晰法律的使命——这确实是一个悖论，但也正是法律有趣之所在。法律作为一套科学的、逻辑的和理性的体系，运用科学知识组织其具体内容，厘定其调整对象，运用逻辑语言安排其篇章结构、遣词造句，并以之来安顿人世的规范生活和秩序模式。毫无疑问，明确性是其首要追求。法律如果模糊不明，模棱两可，那么，它不但不会是社会秩序的缔造者，反而是社会秩序的破坏者与解构者，是人们交往行为的麻烦制造者——因为含混不清的法律会让受它调整的人们两眼茫然、好坏莫辨、无所适从。甚至这种情形，还会使法律不成为法律，反倒成为法律所反对的东西，从而使逻辑不成为逻辑，反倒是逻辑所否定的对象。
然而，法律的明确性这一界定，本身却是一个极富修辞色彩的命题。表现在：
一方面，如果明确性是指“科学”意义上的——也就意味着某个问题能被科学公理或科学定理所证明。但如前所述，科学上的明确性，并不一定是法律所肯定的明确性。科学认知的结果往往并不能直接规定为法律。例如分布在大自然中的果蔬，究竟哪些有毒，哪些无毒？哪些不能食用，哪些可以食用？这些显然都是以主体(人)规定性和对象规定性的科学认知为标准的。但是这些科学认知的结果未必都要表达在法律中。一种科学认知的结果要表达在法律中，必须把这种认知结果代入到人的需要中。因为有毒、无毒、可食用、不可食用等，本身都是人的需要的鉴别体系，是一种“精神现象学”。因此，当这一科学认知结果升华为法律上的肯定或否定(如允许可食用的果蔬上市，禁止不可食用的果蔬上市)时，已把人的需要和其“精神现象”熔铸其中。这时，科学意义上的能被公理或科学定理所证明的内容，已被主体化了。这一过程，乃是把客观规定性根据人的需要予以主观处理的过程，其中的选择指向，不再纯粹是科学的规定性和明确性，毋宁说是人们需要的确定性和明确性。
“通过交往理性决定的主观性，反对自我为了自我维持的反自然化。交往理性不像工具理性那样，包含一种无反抗的盲目的自我维持。这种交往理性不是表现在一种自我维持的主体上，即一种通过阐述和行动涉及客体、或涉及针对一种周围世界而保持标准的体系的主体上，而是表现在一种象征性结构化的生活世界上；这种生活世界是通过它的成员的解释成就进行构思的，并且只是通过交往行动加以再生产的。因此，交往理性不是简单地存在于一种主体、或者一种体系的状态上，而是参与所应该维持的东西的结构化。调和和自由的空想的展望，是要求具有个人的一种交往社会化的条件的，这种展望已经包含在类的语言再生产的机制中。”{25}506
法律作为人们交往行为的明确规范预设和制度安排，其所遵循的除了科学意义上的明确性外，更多地遵循的其实是诠释学或者交往理性意义上的明确性。即使科学意义上明确性，一旦运用到法律领域的时候，也要遵循诠释和商谈的规则，从而呈现出所谓规则竞争的情形。法律规则并不是、或者不完全是主权者命令的结果，而是人们因为合作或联合的需要而商谈—竞争的结果。因此，法律规则不可能不存有模糊性。诚如奥肯肖特所言：“‘法治’这个词语确切地理解，指一种只依据承认已知的、非工具性的规则(法律)的权威的道德联合模式，它将在做自选行动时同意限定条件的义务强加给所有在它们权限内的人”;“‘法治’这个词语意指已经在实践中被概略瞥见，但还未经反思，人们断断续续享有，一知半解，不太清楚的人类关系模式：反思的任务不是要发明某种迄今还未听说的人类关系，而是要通过尽可能精确地区分它的状态赋予这种有点模糊的关系一种清楚表达的特征。”{26}170，157
这表明，无论在“科学”意义上，还是在“诠释学”意义上，法律的明确性都是一个值得悬疑的话题。我们只能用相对明确性这个业已富有修辞特征的词汇来表达明确性。在这个意义上，所谓法律的明确性，本身不过是立法者的一种修辞。奥肯肖特所期望的所谓“清楚表达”，也只能是制度修辞意义上的清楚表达，而不是我们所期望的科学、逻辑、理性意义上的清楚表达。问题的麻烦之处还不止于多元性、对话性和交涉性的诠释与商谈必然包含模糊性，而且更因为以片段性经验和知识为基础的法律，总是要面对无限开放的时空，面对无限多元和变换的交往合作需要与交往合作关系。因此，其明确性的有限性是理所当然的。
这表明，明确性的认知和法律一定是附条件的，有界限的。而模糊性对人们认知以及建立在认知基础上的法律而言，是无条件的、无边界的。在如此这般的模糊世界中，寻求法律的明确性，必然使这种明确性本身具有了制度修辞的意味。制度修辞的开放特征，使其面对模糊的世界，给人们开放了一种信心和信念。法律的明确性就是在模糊背景下，给人们开放出一种信念。因为有这一信念，人们才“信法为真”，也才真正地在开放的修辞境遇中展现人的精神存在的本质，伸展人的个体主体性，并进而完善法律。如果把明确性纯粹当做一种逻辑上的事实或者科学意义上的结论，这不但不符合法律运作的事实，而且同时还会因为人们过分地执着于法律、盲目地依赖于法律而丧失对法律缺陷本身的观察能力，也放松对法律更趋明确、肯定和普遍的主观努力和追求。所以，制度修辞论不是、也不可能是故意寻求让法律趋于模糊的理论，反而是界定、并不断开放法律明确性的理论。这是在法律模糊情境中理解法律的确定性时理应明白的。
(二)局限背景下的法律“包容修辞”
这似乎离题远了些，似乎按此设想，法律就根本不存在所谓局限性问题。但无论法律万能的设想，还是对法律肯定性、明确性和普遍性的期待，在揭示法律的独有特征之同时，也必然彰显法律的局限性。所以，这里所呈现的是具有逻辑和修辞、理性和诗性两方面的向度。
说法律万能，如同说上帝万能，这本身是建立在理想基础上的一种夸张性修辞。世间没有万能的事物，法律作为人造的规范，自不可能导向所谓万能的境地。提出法律万能，不过是像康德的“上帝预设”一样，或者像国人所谓“取法乎上，仅得其中”的用意一样，尽管不能实现至上，但至少为至上的实现敞开了时空、预设了条件。这或许正是西方世界的法学理论长久以来不回避神法、自然法这类看似凌空蹈虚之观念的缘由，也是古典中国在法律之外，人们一定会强调天理昭彰、无所遁形，天网恢恢、疏而不漏的缘由。或者只有如此，才能“万物皆备于我”，在法律的世界，实现那心物不二之境。
王阳明这段饮誉后世的心物不二之阐述，和我所谓法律万能的理想，虽范围不同，但取意接近，其目的，就在于藉此而实现人们对世界——天人关系、群己关系和身心关系更高层次、更深程度的认知。这种取意，已然说明现实中法律的局限性。这一取意不仅涉及对法律在逻辑上、理性上的服从，而且更涉及对法律在修辞上、诗性上的态度和理念。
当人们说法律是明确、肯定和普遍的，是人们征诸逻辑工具、科学理性就可以证明或认知时，在另一方面也必然表明它的局限：法律只能对那些与规范内容完全吻合的社会关系才是适用的。一旦社会关系呈现出和法律规定的内容相悖的情形，其调整功能自然深受影响，或形成所谓面对法律的疑难案件。如财产概念向来指向物质或者物质的等价物，是有形的且直接可控的。但网络财产的出现，却导致了财产无论在内涵还是外延方面的明显变化，那么，网络财产算不算财产？如果算，如何处理既有法律的缺陷？如果不是，又如何在法律上界定其性质？可见，在法律明确性的背后，意味着社会关系也是明确的。但问题是众所周知，社会关系不但是多元的、变迁的，而且还处在不断新生和淘汰的过程中。因此，明确这一概念，在其逻辑的“内卷”属性之外，还必然会呈现出修辞的开放性。正因如此，明确才能经由解释而维系。
可见，在人们强调法律的上述特征之时，同时法律也表现着其局限性。所以，法律的局限性是和法律的独特性、有效性共在的概念，更不要说法律还因为前文已经述及的原因而具有局限性。尽管法律有不可避免的局限性，但法律面对人类交往的种种关系——天人关系、群己关系和身心关系，还要尽量地通过权利义务的安排，把这些关系吸纳到法律调整的麾下。这不应是法律的自大，也不能说是立法者“致命的自负”，而是法律作为从古至今、从中到外之社会关系的最权威的调整方式，作为人类文明秩序的最重要的构造机制[7]所理应肩负的社会使命。但正是在这里，具有局限性的法律却提出了包容性的修辞要求。
法律的包容要求是指法律能对多元的社会需要和变迁的社会关系进行适应性调整。尽管这并不意味着法律要包容所有的社会需要，要接纳所有变迁了的社会关系，那样法律的制裁性条款就没有对象，也没有任何意义。但对于那些并不违背人类基本价值和道义，不侵犯社会和他人权利的社会需要和社会关系，法律必须包容。显然，在强调法律的此种包容性的时候，我们也知道，法律在范围上不是严格了其是非标准，反而是放松了或扩大了其是非标准。对是非标准的放松和扩大，必然意味着法律所包容的内容——主体需要和社会关系相互之间的冲突。把“萝卜白菜、各有所爱”的个性爱好和法律统一、普遍、明确、肯定的调整合而为一，这自然需要独特的规则智慧和政治智慧。这一智慧的基本规范机制，就是把个性爱好结构在法律的权利体系中。所以，权利的包容机制并不是用来解决、判断科学上的真假是非问题，而是解决道德上的宽容和可接受问题。其基本的技术工具并非逻辑，而是修辞。
这样一来，我们就可以把法律在局限背景下的包容需要界定为是一种制度修辞的结果，其在人们交往行为中的一般表现是可接受的正确性，而不是科学理性的正确性。可接受性无论在立法上、执法上还是司法上，都是处理矛盾需要和矛盾社会关系的基本方式。有学者在研究可接受性问题时指出了这一概念的五个界定标准。在我看来，其中“带有折中的色彩或者因素”、“不确定性”以及“推崇形式与实质的分离”这三个特征尤为重要，{28}16-18因为这些特征都表明法律在局限性背景下的包容需要，以及这种包容需要的制度修辞属性。
(三)制度修辞与法律模糊/局限性的克服
“柏拉图正是以这种方法，把真正的哲学家苏格拉底描绘成时而是学园式的授徒者，时而是讨大众喜欢的辩才无碍的演说家。对话中的神话成分是修辞式的：神话就其内容来说有着可能性，因而不是讲授的对象，而是旨在从听众中激发某种意见……以此取得说服……之效。神话属精巧的童戏……之列：把修辞成分组合起来，恰如将前人写就的作品拼排一番，纯是为了娱戏。既不能以已写就的形态，也不能以修辞方式，来编织真理。片刻之间，毋需入规合矩地讲解，此际，神话及修辞的成分便活跃起来。诉诸见证，是种模拟的修辞手段，柏拉图式的神话同样也经由诉诸见证来引入……柏拉图……区分了两类言说，一为真实，一为虚假：神话属于后者。”{29}7
进而言之，人类知识不过是其智识中可证明的部分，是极为有限的部分，因为能够证明的智识的基本手段——语言本身就是一种修辞。诚如尼采所言：“比喻……这非字面的意指活动，被看作是修辞的最具巧艺的手段。然就其意义而论，一切词语本身从来就都是比喻。它们并不真正地呈示出来，却是呈现为声音形象，借着时日逝去而渐趋模糊：语言决不会完整地表示某物，只是展呈某类它觉得突出的特征”;“……比喻不仅仅为偶然地添附到词语上去，而是形成了词语几乎全部固有的特性。它使得抬出‘专有意义’不再有效，专有意义只在特殊情形下继续存在于另外一些事物中。就如指称真实的词语和比喻之间几乎没有区别一样，直截了当的言语和使用修辞手段之间也没有什么界线。通常称为语言的，其实都是种比喻表达法。语言由个别言语艺术家创制出来，但由群众集体的趣味作出抉择，这一事实规定着语言。只有极少数的个人表出修辞手法……其功效则在成为众人的导引。倘若这些修辞手法没有盛行开来，那么，人人都会诉诸通常的惯用法层面，以显示种种手法的不规范，文理不通。某一修辞手法寻不到买主，就属谬误之物。一谬误之物被某些惯用法接纳，就成为一修辞手法。”{29}20-22
但尽管如此，人们完善、应对、救济法律模糊/局限性的基本手法，仍然是、甚至不可能不是“经验主义立场的”和“超科学”的。因为法律以及法律所面对的公共交往、主体自治、群体合作和社会关系实在过于复杂，实践中人们只能谋取对法律模糊/局限性的相对的解决，而每一次相对性的解决及其成果，在逻辑工具和科学理性视角看，是经验的相对确定性的，但在修辞手法和诗性精神看来，它只是逼近终极性澄明，解决法律模糊性/局限性困境的一个小小步骤而已。进而言之，它只是应对法律模糊/局限性问题的人们，在制度修辞所开示的进程中迈出的坚实一步。不过这小小的一步，其中的隐喻深刻而多元——在这小小步骤中，虽表明逻辑工具的有效，但同时不但不否定、反而证成修辞技术的有效——只有在真正的多元性、开放性中，法律的模糊/局限性才有补救的可能。
四、制度修辞与法律认识的敞开
(一)修辞的开放本质与法律的敞开
尽管在今天看来，这是一个明显过时的定义，但我在此引用它的意图，不是说明其定义的意义，而是想说明其为了论证定义的有效性而所作的一系列条件限制，并进而证明我的上述结论：只要强调法律是一个逻辑自洽的体系，是一个排除修辞想象空间的体系，就必然意味着它也是一个受制于逻辑条件制约的体系。但事实上，这种完全排斥修辞想象的规范逻辑体系并不存在，且不说法律本来就是在公共治理中预设的一种大前提，从而具有修辞预设的特征，仅就法律规则本身是否真的存在这个话题，在法学界就有规则怀疑论、“开放结构论”等等站在一定修辞立场反思法律逻辑能否自洽的理论。{4}119-136在我看来，规则怀疑论使法律彻底向修辞敞开，而“开放结构论”则使法律附条件地向修辞敞开。
所以，站在修辞的立场看待法律，意味着法律并不是一个逻辑自足的体系，反之，法律必须在敞开的时空中接受修辞的润色，才能不断补充内部概念、规范和结构上的瑕疵，适应社会关系不断进化的需要。这是因为修辞的重要特征，就是打开闭塞的世界，打开闭塞的社会和交往关系，也打开闭塞的精神现象，使精神在开放中与世界、与社会打通、勾连。
这段论述表明，修辞不是逻辑力量的反对者，反而是促成逻辑更为有效的开放/预设条件，是逻辑得以展开的根本前提。因为一切逻辑推理的大前提归根结底是假设、假定或预设性的修辞。人们在按照三段论展开推论时，小前提和结论的准确性归根结底取决于预设的大前提。大前提不正确，而小前提和结论正确，那只是巧合，而非逻辑推论。但问题是，作为假定、预设的大前提往往是难以证明的，是一种修辞预设，但如果放弃了此种预设，则按三段论进行逻辑推理的前提便不存在。人们按照归纳法进行推理时，其结论也往往具有修辞属性，因为只要用来归纳的经验、材料是不充分的，一个斩钉截铁的结论就必然蕴含着修辞性肯定的因素。问题是，谁能保障自己在归纳时所用的经验或材料是周备无遗的？
显然，没有修辞，逻辑就难以为继。在一定意义上，正是修辞助成逻辑，修辞与逻辑相辅相成，诠释与科学相映成辉，诗性与理性并驾齐驱，情感与形式联袂出场，接受性与确定性同台表演。于是修辞的开放功能不仅及于人们在社会领域里对知识的开放性发现，而且直接作用于人们在自然领域里对知识的认知及其接受性意义，并由此引发了修辞和逻辑、诠释与科学、诗性与理性、情感与形式、接受性与确定性共同参与的认识论变革。修辞不再是一脸严肃的学究们诟病和排斥的话题，而是学术研究、知识发现及其运用必须认真对待的问题。
修辞开放性的这种禀赋，不仅对知识发现和认知具有如此重要的意义，对于法律而言更有意义。因为法律作为实践理性，作为一种语言表达和规范的人类交往工具，其关键在于运用。而修辞之于语言运用，可谓责无旁贷的工具——修辞就是语言运用的技术。“修辞学是……研究语言运用的效果的科学……分为实用性的修辞学与文艺性的修辞学。实用性的修辞学在语言运用上要求简明、准确、平实，使人读了十分明确……文艺性的修辞学在语言运用上要求形象、具体、显明、生动，塑造出艺术形象来感染读者……实用性的修辞学在语言运用上，结合对象和说话时的情境，说话要达到的目的，选择最适宜的词汇、句子、语调、篇章结构来表达，更多注意用词造句，以求收到预期的效果。文艺性的修辞学，在修辞运用上要求形象、具体，富有想象，富有情韵和含蓄，因而较多地运用比喻、夸张、摹状、比拟、婉曲、反复、对偶、排比等修辞手法，更多地运用修辞格。”{32}1
“子曰：‘书不尽言，言不尽意。’然则圣人之意，其不可见乎？子曰：‘圣人立象以尽意，设卦以尽情伪，系辞焉以尽其言，变而通之以尽利，鼓之舞之以尽神。’”[9]
制度修辞理论就是为法律世界而“立象”、“设卦”、“系辞”，并经过“变而通之”、“鼓之舞之”，逐渐达致法律的“尽意”、“尽情伪”、“尽其言”、“尽利”、“尽神”。
(二)修辞助益法律在时空敞开中日臻完善
修辞的开放特征，或许使人们对修辞进入法律徒生一番警惕和恐惧，似乎法律之于修辞，避之唯恐不及，还谈什么法律修辞、制度修辞？还如何以制度修辞来界定法律的开放意义？法律的意义开放是不是必然让法律流于空泛，失于无形？这种担心自然是有道理的。但我想更进一步论述的是，法律作为无法完善的逻辑体系，人们要力图设法去完善之，必须在修辞所开放的时空里追寻其完善的可能。倘若囿于法律的逻辑自洽追求，囿于逻辑的既有规训，那么，法律既被阻断了完善之路，也必将成僵死之物。因此，反倒是开放的修辞成为救济法律濒于将死，使其起死回生，并日渐完善的基本手段。为什么这么说？
其二，一旦法典制定通过，那么，立法者还要根据对未来的修辞性预知，为未来法律的发展开放必要的变动、修改和完善空间。如前所述，立法不过是以当下的知识认知和事实评估而预知未来的，因此，立法的任务和目的不在于确保当下立法的“成功”，而在于确保法律在有效期间(未来)立法任务和目的的实现。这一实现过程，既可能是法官完全按照法律本文而亦步亦趋的活动，也可能是法官选择独特的解释手段，开放法律本文的活动。当然，在成文法国家，一旦在法律运行中，出现法律本文和社会事实之间的悖谬，那么，立法者需要通过废改立而开放法律本文——法律本文的开放，在实质上是法律本文向不断变迁的社会事实、交往关系、权利义务需要的开放。这种开放的内在根据，是前述法律所禀有的修辞性预设；外在根据，是变迁社会中的社会博弈、力量对比以及社会形势。这样，法律就因其内部的修辞特征而衍生到对外部时空的开放，从而在外部获得修辞的必要和可能。
所谓法律在其外部获得修辞的必要和可能，乃是指法律必须以不变应万变地运用于动态的社会关系，即法律总是以静态的逻辑规范体系应用于动态的社会关系体系。这里所谓动态的社会关系体系，可二分如下：
二是既有法律规范不能完全包容、甚至完全不能包容的社会关系。这时，无论在执法、司法、立法上，还是在其他社会主体的交往行为中，都面临着新的需要——或者经由司法解释和其它法律方法补充既有法律之不足，设法把既有法律不能包容的社会关系纳入其中；或者经由立法活动，修改或制定法律，使既有法律不能调整的社会关系变得有法可依。在此，无论是司法解释和其它法律方法的运用，还是法律的修改和制定，都意味着法律体系向着广阔的社会空间而开放，也意味着法律在修辞的开放空间里渐臻完善之境。
(三)制度修辞，法律开放之技术
制度修辞强调世间一切制度，都包含修辞的成分，没有修辞，制度无以立基。因为在制度领域，无论演绎逻辑技术的大前提，归纳逻辑技术的结论，还是类比逻辑技术的可类比性，都依赖于一种修辞决断。所谓修辞决断，就是制度的建立者或运行者以某种修辞性前提、结论或类比事项，作为建立制度或推导制度运行的工具。在这一过程中，可能存在名实相副、名不副实、以实导名和以名导实等多种情形。众所周知，孔子强调为政之关键，在于名实相副，故正名是为政的首要任务，否则，名不正，则言不顺，言不顺，则事不成。子路和孔子的如下对话，至今仍是严肃修辞以为政立制的重要参照：“子路曰：‘卫君待子而为政，子将奚先？’子曰：‘必也正名乎！’子路曰：‘有是哉？子之迂也！奚其正？’子曰：‘野哉，由也！君子于其所不知，盖阙如也。名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣！’”[13]
就人类的本性而言，集权、贪利、好逸恶劳、不劳而获近乎是骨子里生来就有的存在，而权力制约、权利平等、有劳有酬等等，反倒是人性的例外，是人们利益冲突和博弈的偶然结果。但民主、法治、分权、平等等现代理念，恰恰要以这种例外来取代人类本性。现代的政治和法治的常识均以为，民主就是一种不同利益主体间实质性妥协的结果。一位清醒的学者则提醒：即使民主也不可能做到实质性妥协，而只能做到制度性妥协：“解决民主化问题的途径是由一些制度构成的。既然这一假设看起来可能没有什么危害，那就让我强调一下，它意味着排除了民主制完全是实质问题上妥协……的结果这样一种可能性。当有关政治势力能够发现这样一种制度——保证他们的利益不会在民主竞争的过程中受到太多损害的时候，民主制才可能。民主制不可能是一种实质性妥协的结果，但它可以是一种制度性妥协的结果。”{35}74
这不但深刻地揭示了制度对社会事实的规范和形塑作用，而且也因此顺理成章地形成制度性妥协才是通向民主制的道路认知。事实上，近代以来在全球各地所发生的以西方法律为蓝本，进行法律移植的故事，无论这些法律和法律植入国既有的国情多么扞格不入、凿枘不投，但也在顽强地改变着这些国家和地区的社会秩序、交往关系和人文风貌。以至在全球范围内出现了所谓以法制现代化为最终形式理性取向的社会现代化之路。{36}30-39这种情形，大致可以确证以名导实的法治在社会发展中的意义。法治的这种以名导实，也大致能够说明制度修辞对法律开放的意义。它不仅在开放中竭力完善法律，而且还是法律不断保持开放的一种技术，从而法律既因修辞而臻于完善，也因修辞而保持开放。
制度修辞所指向的制度，就是以修辞预设的、具有逻辑属性的规范(在正式制度中，主要是法律)为前提而构造的有序体系。在这个有序体系中，除了规范之外，还有受规范节制的理念、主体、行为以及对行为的监督和反馈，这是制度的五个要素，也是制度修辞所作用的全部领域。它表明，制度修辞不仅是一种静态的规范，而且是人们根据规范而为的动态的行为和实践，并进而粘化为人们的精神现象——理念。在这个意义上，作为具有修辞预设性的形式规范，不但直接支配和改变着人们的行为，而且进一步形塑一种新的精神现象和意识形态——法治的精神现象和意识形态。所以，说制度修辞是法律开放的技术，在制度体系内部已然可以得到证明：是法律的规范预设这种修辞决定、并开放了法律的实践和精神。
第三种类型……为回应的而不是开放的或适应的，以表明一种负责任的、因而是有区别、有选择的适应能力……回应型法相信，可以使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性。”{37}85-86
可以认为，法律面对社会开放性而可能采取的三种因应措施——压制型法、自治型法和回应型法，在实质上表达了修辞之于法律开放性的价值。它意味着法律在体系内部保有对调整对象的衍生的开放性，固然是法律有效性的典型表现，但法律保有对变迁社会关系的开放性，也不是法律就遇到了洪水猛兽，其内容完整性、逻辑自洽性就会被完全颠覆。相反，正像我前文一再论述的那样，法律对社会的开放性，只要有制度修辞的辅助，就一定能使法律既能适应社会开放性，又能使其在逻辑上渐趋完善，在内容上渐趋完整。有制度修辞的把关，不但可以克服法律随心所欲地跟从政治和社会变迁所带来的法律的随意和任性，也可以克服法律过于内敛、自我封些学者所担心的“先定约束与民主的悖论”，{38}223-278实现法闭、与世隔绝所带来的法律的机械和裹足不前，并进而克服有律开放中的逻辑自洽、内容健全、程序自治。
【注释】作者简介：谢晖(1963—)，男，甘肃甘谷人，中南大学特聘教授，博士生导师，哲学博士。
[1]《圣经》中有关《创世纪》的神话，人们并不陌生，可参见《圣经》，中国基督教三自爱国委员会、中国基督教协会2009年版，第1页。
[2]近代以来的西方哲学，与其说是主、客体二元关照的哲学，毋宁说是在“上帝预设”的(客观的)敞开空间里，寻求主体精神现象能够达到的至善之限度的哲学，或者说，是人类无可奈何地在上帝面前顽强伸展其主体精神的哲学，从而实现幸福与至善、人世与上帝的勾连。“我们应当力图去促进至善(所以至善终归必须是可能的)。这样，甚至全部自然的一个与自然不同的原因的存有也就被悬设了，这个原因将包含有这一关联，也就是幸福与德性之间精确一致的根据……自然的至上的原因，只要它必需被预设为至善，就是通过一个知性和意志而成为自然的原因(因而是自然的创造者)的存在者，也就是上帝。因此，最高的派生的善(最好的世界)的可能性的悬设同时就是某个最高的本源的善的现实性的悬设，亦即上帝实存的悬设。现在，我们的义务是促进至善，因而不仅有权，而且也有与这个作为需要的义务结合着的必要，来把这个至善的可能性预设为前提。至善由于只有在上帝存在的条件下才会发生，它就把它的这个预设与义务不可分割地结合起来，即在道德上有必要假定上帝的存有。”参见〔徳〕康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第171-172页。
[3]马克思曾有如下名言：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是停止运动的手段是一样。恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”参见《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第71页。
[4]该书由刘应明、任平著，清华大学出版社和暨南大学出版社2000年出版。
[6]“独断型诠释学”是“探究型诠释学”的对称，它“旨在把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲要解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需我们重新加以探究。我们的任务不过只是把这种意义内容应用于我们当前的现实问题。神学诠释学和法学诠释学是它的典型模式。”参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第16页。
[8]当然，并非所有的修辞及其功能都是开放的。修辞也有其敛约性的一面，但修辞的敛约性目的与其说是为了准确，不如说是为了给准确的理解提供技巧和条件，因此，它不是封闭我们的思维，相反，是为了更好地给人们打开思维之视窗。实现“首尾圆合，条贯统序”这一“取法乎上”的思维追求。诚如刘勰言：“情理设位，文采行乎其中。刚柔以立本，变通以趋时。立本有体，意或偏长；趋时无方，辞或繁杂。蹊要所司，职在熔裁，櫽括情理，矫揉文采也。规范本体谓之熔，剪截浮词谓之裁。裁则芜秽不生，熔则纲领昭畅，譬绳墨之审分，斧斤之斫削矣。”
[9]《周易系辞上》。详细解释参见高亨：《周易大传今注》，齐鲁书社1998年版，第406页。
[10]参见张千帆：《＜法国民法典＞的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期；刘艺工：《法国民法的历史变迁》，载《河南政法管理干部学院学报》2002年第1期；叶秋华等：《论＜法国民法典＞的历史演进：纪念＜法国民法典＞颁布二百周年》，载何勤华主编：《20世纪外国民商法的变革》，法律出版社2003年版。
[11]《论语雍也》;《论语宪问》。
[12]详细参见〔古希腊〕亚里士多德：《修辞术》，颜一译，载苗力田主编：《亚里士多德全集》(第九卷)，中国人民大学出版社1994年版，第334-335页。
[13]《论语子路》。
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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】2017年【期号】2
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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