做过仲裁代理人的律师应该都有这样的体验:虽然我们认为向仲裁庭提供的事实、理由、证据等都非常清楚,仲裁请求理应得到支持,但最后却发现,仲裁庭所采信的证据、认定的事实、依据的理由以及法律观点等,都与我们所预想的差别很大。于是,我们可能产生这样的想法,仲裁庭的裁决存在不公正因素,或者受到了某些方面的不当影响或干预。但是,面对这种情形,我们更需要注意思考的是:为什么仲裁庭所作出的裁决与我们预想的不一致?
其中的原因有很多,最重要的一点就是,作为仲裁代理人,我们只是站在自己、站在客户的角度考虑,而没有站在仲裁庭、站在仲裁机构的角度考虑,因此我们觉得应该赢得仲裁。但实际上,仲裁庭在作出裁决的过程中,接收了大量证据,考虑了各种理由和法律依据,我们的证据、理由只是其中的一个组成部分。在这种情况下,仲裁请求不能得到全部的支持,甚至完全不能得到支持,也是有可能的。
一、裁决书的要素
在具体考察仲裁裁决是怎样作出的之前,笔者认为有必要先了解仲裁裁决书的组成要素。实践中,关于裁决书具体分成三个部分、四个部分还是五个部分,要视不同的仲裁机构和仲裁风格而定,但无论分成几个部分,一般而言裁决书的主要内容都是一致的。本文采用四分法。鉴于篇幅原因或避免过多重复,有些部分先作简要介绍,待后文进行相对详细的说明。
(一)裁决书首部
裁决书首部主要是程序部分,具体包括以下内容:(1)裁决书名称;(2)裁决书案号;(3)仲裁各方当事人、仲裁代理人的姓名或名称以及基本情况;(4)仲裁程序概述,包括接收仲裁材料、立案、组成仲裁庭、举证、仲裁的具体程序安排,如开庭、合议、庭后程序安排、鉴定等,以及仲裁裁决作出的全部过程。
(二)裁决书案情
裁决书的案情一般包括以下八个部分:(1)申请人陈述,即申请人的仲裁请求以及所根据的事实、理由;(2)被申请人答辩,包含两种形式,一种是在仲裁庭开庭之前的书面答辩,另一种是在开庭当时的陈述答辩;(3)申请人举证;(4)被申请人质证;(5)被申请人举证;(6)申请人质证;(7)申请人代理意见;(8)被申请人代理意见。
但需要注意的是,除以上八个常规部分,案情中有时还包括其他部分,如管辖权异议、反请求、仲裁员回避等,如果存在则也应当作相应的说明。
(三)仲裁庭意见
(四)裁决书的主文
一般而言,存在反请求的情况下,仲裁庭会就本请求和反请求一并作出裁决;另外,如果对于本请求和反请求没有全部予以支持,仲裁庭一般会在裁决书的主文中加上一句“驳回各方当事人的其他仲裁请求和反请求”等类似字样。
二、仲裁裁决形成的十个环节
前文分析了裁决书的要素,目的就在于使仲裁代理人和当事人了解自己在仲裁过程中提供的文件和材料对应裁决书什么样的结构地位,进而通过影响仲裁庭的意见最后影响裁决书的主文,使裁决向有利于自己一方的方向发展。
接下来要探讨裁决的形成环节。如果存在管辖权异议并将其包括在内,那么从立案受理一直到签发裁决书共有十个环节。鉴于每个环节涉及的问题都很多,本文仅就几个关键的具体问题作说明。
(一)立案
(二)组庭
(三)管辖权异议
(四)仲裁申请书/答辩书
作为被申请人,在收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁机构提交答辩书。虽然被申请人不提交答辩书并不影响仲裁程序的进行,但这种不积极答辩的态度可能会产生不利于被申请人一方的后果。
(五)举证和质证、鉴定
这个环节值得特别说明的是,举证有以下四个原则:(1)全面举证,即针对与本案有关的事实,包括程序事实和实体事实,要全面地提交证据。(2)按期举证,即按照仲裁庭确定的和仲裁规则规定的期限提交证据。(3)尽早举证,即对于确定的证据要尽早提交,便于仲裁庭尽早看到。(4)完整举证。即对于提交的文件要完整,比如提交合同同时要提交完整的附件。
此外,大多数的仲裁规则都规定,仲裁庭认为有必要的,仍然可以接受超过举证期限的新的证据。因此,对于已经超过举证期限但确实非常重要的证据,当事人在发现后也可以及时地向仲裁庭提出,甚至不排除在证据关门或开庭完毕之后向仲裁庭提交新证据。
(六)开庭
(七)合议
(八)起草裁决
起草仲裁裁决的责任,一般由首席仲裁员或独任仲裁员担当。在三人仲裁庭的情况下,也不排除由一位边裁受委托进行起草,但相对较少。
需要说明的是,裁决的起草环节也特别重要,因为实践中发生过首席仲裁员在起草过程中认为当时的合议结果不够成熟因而需要进行修正的情况。
(九)核稿
(十)签发
仲裁裁决最终定稿后,就是签发环节,即由仲裁机构盖章寄出。
通过以上对仲裁裁决形成环节的分析和说明,我们可以认识到仲裁是如何运作的,各参与方是如何发挥作用的。作为代理律师,正是要通过影响这些环节,使仲裁沿着自己所希望的方向进行。申请人希望仲裁按照自己申请的方向进行,被申请人则希望仲裁按照自己答辩的方向进行,而这两个方向又往往截然相反,因此仲裁庭在这之中就起着融合和平衡的作用,换言之,仲裁庭的裁决结果实质上是对各方当事人所希望方向的一种裁断。哪一方对仲裁庭的影响效果更大,仲裁庭的裁决就会倾向于哪一方。因此,代理律师要做的就是发现各个环节中自己能发挥作用的因素,然后把仲裁裁决拉向自己一方。
三、赢得仲裁
在仲裁裁决形成之前,我们需要分析一个问题,即什么样的裁决是对当事人有利的裁决?一般而言,赢的裁决是对当事人有利的裁决。那怎样是赢呢?笔者认为主要考虑三个因素。
(一)赢得程序
第一个因素是程序上的,即赢得程序。对于被申请人包括两方面:(1)提出管辖权异议,即认为本案的争议不属于仲裁机构和仲裁庭的管辖范围,并且最后仲裁庭和仲裁机构采纳了管辖权异议,致使案件被撤销,这就视为在程序上取得了胜利。(2)使对方主动申请撤销案件,即通过对仲裁实体的答辩、举证和开庭等环节后,导致对方当事人感觉仲裁程序无法进行下去,或者即使进行下去也无法得到有利的裁决,从而主动申请撤销案件,这也视为在程序上取得了胜利。
(二)赢得实体
第二个因素是实体上的,即赢得实体。如果之前没有在程序中结束案件,也有可能在实体中结束案件。这又包括两方面:(1)和解或调解赢得案件,即仲裁庭作出调解书或和解裁决,或者双方和解之后向仲裁庭提出撤销案件。这对于双方当事人而言往往是双赢的,因为各方都作了一定的让步达成合意从而避免了更大的损失或不利结果。(2)裁决赢得案件,即仲裁庭作出的裁决结果对自己有利。此处“有利”与否一般考虑两点,其一,作为申请人而言,如果仲裁庭支持了自己全部或大部分的仲裁请求则为“有利”,作为被申请人而言,如果仲裁庭驳回了申请人的全部或大部分的仲裁请求则为“有利”;其二,作为申请人而言,通过裁决得到的金额支持大或者说赔偿多则为“有利”,作为被申请人而言,如果确实是自己违约,即使不能完全驳回申请人的诉讼请求但申请人得到的金额支持小则也可视为对被申请人“有利”。
(三)快速高效
通过以上分析可知,虽然赢得仲裁对于申请人和被申请人有着各自不同的含义,但共同的一点是,无论哪一方都应当积极地参与仲裁程序,把赢得仲裁的目标分解到裁决形成的各个环节中,通过尽可能努力地影响某个或某些环节来赢得一个相对有利的裁决结果。
四、影响仲裁裁决形成的机构和人员
接下来我们要探讨影响仲裁裁决形成的机构和人员。除了仲裁庭以外,还有很多其他人员在影响着裁决的形成,但现实中作为仲裁代理人往往不是特别注意。这些机构和人员主要包含以下六类,笔者将一一加以说明。
(一)仲裁庭
仲裁庭无疑是仲裁裁决形成过程中最重要的机构,或者称之为核心环节。因为仲裁庭主持庭审、进行合议、撰写裁决,因此仲裁的裁决结果如何基本上由仲裁庭来决定。至于独任仲裁庭,比较简单一些,独任仲裁员的意见就是仲裁庭的意见。对于三人仲裁庭来说,首席仲裁员的作用更大一些,边裁的作用是协助首裁审理案件,在合议时与首裁共同确定裁决结果。至于边裁如何有效发挥作用则是一个很大的课题。
(二)仲裁机构领导
(三)仲裁秘书
(四)仲裁代理人
仲裁案件的代理人与诉讼案件的代理人也不相同,主要在于,诉讼代理人原则上要求是律师,或者是当事人内部的员工,或者是当事人的近亲属等,且不能超过两个,而仲裁相对较宽,一方面身份要求并不那么明确严格,另一方面在人数上也可以多一些,这样开庭时仲裁代理人之间可以就有关事项进行商议。
但需要提及的是,目前存在一个争议,即仲裁员能否在本仲裁机构受理的案件中担任代理人?对此,除境内少数仲裁机构有明确规定予以否定外,境内多数仲裁委员会还没有明确规定,依此而言,实践中大多是能够担任代理人的。但中华人民共和国司法部第122号令,即自2010年6月1日起实行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第7条明确规定:“有下列情形之一的,属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师‘在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为:……(五)曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师,以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”依此而言,担任仲裁员的律师不能在本仲裁机构受理的案件中担任代理人。因此境内关于这点仍然存在争议。而在国际仲裁中,原则上仲裁员可以在自己任职的仲裁机构代理案件,这被视为一个通例。
(五)鉴定人/证人等
鉴定人和证人都是仲裁程序的重要参与方。比如,鉴定人鉴定的一些专业性、技术性问题,往往对案件的仲裁结果有着非常重要的影响。
(六)当事人
当事人一般都是通过代理人共同对仲裁裁决的形成发挥作用。对于当事人一般有两点要求:(1)尊重代理人的意见,这是当事人与代理人合作的基础之一。(2)最好对仲裁有一定了解,这有利于仲裁程序的顺利进行。当事人,包括其法定代表人、业务人员、法务人员等,作为整体通过代理人参与仲裁程序,影响仲裁结果,因此一定要强调当事人内部的配合以及当事人与代理人之间的配合,尽量避免差错,那么相对而言会得到更有利的裁决结果。
最后要特殊说明的是,法院和法官对于仲裁的裁决也有很大的作用。比如,法院对仲裁管辖权异议的处理就直接决定着仲裁程序能否继续进行。
五、仲裁庭作出裁决考虑的因素
通过前面的分析可以看出,仲裁庭是仲裁裁决形成的核心环节,在很大程度上决定了裁决结果。因此,我们有必要讨论仲裁庭作出裁决要考虑的因素,讨论如何针对这些因素提供相应的材料、意见和证据,从而有效地影响仲裁庭。我们认为主要有以下九个因素。
(一)管辖权
(二)合法
关于合法性问题,仲裁庭和法庭的要求是不同的。法庭必须严格依照事实和法律作出判决,而仲裁庭虽然也需要依照法律但相对而言对公平、合理的要求更为突出。原因在于,法庭的判决要求公开,要为以后的社会行为树立一个标准,且很多时候判决具有解释法律甚至形成法律的功能。在这种情况下,法院判决的合法性要求就特别高。而仲裁庭的仲裁裁决并不要求公开,不会对以后的公众行为树立一个标准,且其主要目的是解决纠纷,因此相对而言对公平、合理的要求更为突出。对于司法解释,法院的判决必须严格遵守,而如果仲裁庭认为司法解释对案件并不完全适用,那么仲裁庭也有权不依照司法解释进行裁决。仲裁实践中还存在经当事人同意按照公允善良的标准裁判案件的做法,法院审判就不存在这个问题。
(三)合理
如前所述,仲裁庭处理案件的一个重要标准就是公平合理,对仲裁员的要求也是公道正派。实践中,仲裁员并非都是法律专家。仲裁庭在审理案件,尤其是当案件涉及商业纠纷时,往往会倾向于从行业惯例的角度考虑问题,在这种情况下,合理性这一因素所占的比重就更大一些。
无论是法院判决还是仲裁庭裁决,都会出现合法不合理或合理不合法的情况,那么就仲裁庭而言,更有可能从合理性的角度对合法性的要求作平衡处理。
(四)平衡
此处所说的“平衡”包括各个方面,主要考虑:(1)合法与合理的平衡;(2)双方当事人利益的平衡;(3)公正与效率的平衡。仲裁的目的是为了解决矛盾与纠纷,所以仲裁过程中的平衡非常重要。仲裁裁决作出后,一定要使当事人觉得裁决是可以接受的。作为仲裁的参与方,我们都希望仲裁的过程有效率,仲裁的结果既公正又合理,但可能不同的仲裁价值标准无法在同一个裁决中完全体现,那么对于仲裁庭而言,就需要通过平衡来兼顾各个标准。
(五)司法解释和法院判决
(六)同类案件的处理原则
法院存在同案不同判的情况,而仲裁庭同案不同裁的情况可能相对更多。仲裁员在处理案件时,如果涉及类型化的案件,往往会与仲裁机构领导或者仲裁秘书或者其他的仲裁员进行沟通,了解该类案件在该仲裁机构的整体处理情况。比如,某家公司在某仲裁机构连续几年每年都有几十起或者上百起仲裁案件,且这些案件大致属于一个类型,那么关于诸如管辖权、违约金是否调整、是否滚动付款等问题,仲裁庭也会与仲裁机构进行沟通。再如,融资租赁案件,有的仲裁机构处理过多起融资租赁案件,那么关于违约金、利息、费用补偿等问题,该仲裁机构很可能整理有相应的审理指南,或者以研讨会的形式对仲裁庭进行指导,同时仲裁庭在审理新的融资租赁案件时也会注意该仲裁机构的观点或意见。此外,目前还存在一个争议较大的问题即关于对赌协议,比如其效力认定,在法院系统内,不同的法院对此作出的判决并不完全相同;而在仲裁机构之间也有差异。
(七)案结事了
仲裁的目的就是为了解决纠纷,因此,如果作出了仲裁裁决,但案件还没有了结,即当事人之间的矛盾仍然存在,那么仲裁就没有实现其目的。换言之,仲裁庭的仲裁目标不应仅仅是作出裁决,还应切实解决当事人之间的矛盾与纠纷。
(八)一事不再理
仲裁庭还应考虑案件的裁决是否会涉及“一事不再理”的问题。比如,一个仲裁案件中,被申请人把应该提起的反请求在另一仲裁机构进行处理。如果该仲裁机构针对某些争议如合同效力等已经作出了裁决,而反请求仍在审理中,那么正在审理中的另一仲裁机构就需要考虑已有的裁决结果,不能出现对同一个案件中的同一份合同存在不同效力认定的情况。反之亦然。
(九)其他
此处“其他”因素比较复杂。以律师担任仲裁代理人为例,律师的声誉、律师在其他案件中的表现等,也会对仲裁庭的裁决产生有形或者无形的作用。具体而言,一方当事人的代理律师经常处理仲裁案件具有丰富经验,且一贯都遵循事实和法律依据,那么相对而言仲裁员就会对这一方的代理律师有一定的好感。
六、签订一个合适的仲裁条款
争取一个对自己有利的仲裁裁决,很重要的一点就是要签订一个好的仲裁条款。对于合同约定的其他实体性条款,本文不再加以讨论。但是,抛开其他所有的因素不谈,一个合适的仲裁条款对于取得有利的裁决、赢得仲裁也是非常重要的。仲裁条款是否合适具体又包括五个方面:
(一)仲裁机构
关于仲裁机构,是选择境内的还是选择境外的,在国际仲裁中皆可。即使没有涉外因素,在只可以选择境内仲裁机构的情况下,还有二百四十多家可以选择。而选择仲裁机构,具体会考虑到该机构的声誉、该机构在处理此类案件方面的专业性、在该机构参与仲裁是否方便、以及仲裁费用,等等。
(二)仲裁地
(三)仲裁语言
仲裁语言也非常重要,最好是当事人和代理人以自己的母语参加仲裁。具体到涉外合同,我们建议约定可以同时用中英文进行仲裁。值得注意的是,这与中国的仲裁代理人能否用英文处理案件是两回事。原因在于:(1)约定的仲裁语言是中英文,那么在组庭时,无论是独任仲裁员还是三人仲裁庭,都要求仲裁员懂中文和英文两种语言。相较于不懂中文的仲裁员,懂中文的仲裁员对中国更有好感,对中国也更了解和熟悉;(2)在国际仲裁中,一般都要求证人必须出庭;而作为中方当事人,其证人在很多情况下不懂英语或者不能用英语进行流利的表达。如果仲裁庭懂中文,那么仲裁庭对中方证人所作的陈述就会有更好的了解,就更容易相信证人陈述的真实性、合理性。
(四)仲裁员资格
当事人也可以就仲裁员资格进行约定。但笔者不建议对仲裁员的资格作过细的约定,一是有些资格比较难以满足,一旦发生纠纷不容易找到合适的仲裁员;二是有些约定不一定达到预期的结果。比如,为公正起见,约定首席仲裁员为第三国人,如果纠纷真的发生,这样的约定很容易出现问题:(1)第三国仲裁员的实际选择很难;(2)选择第三国仲裁员未必有助于实现公正,因为所谓第三国主要还是以英美法系为主导。就目前的实践来看,约定第三国人为首席仲裁员并没有多大利益,尤其对于中方当事人而言。
(五)仲裁程序
仲裁程序也可以由当事人进行约定。比如,当事人约定由三人仲裁庭进行仲裁的,一般而言,仲裁机构都会遵守这一约定。而需要注意的是,关于国际商事仲裁,如果选择国际商会仲裁院进行仲裁的,就必须适用其制定的仲裁规则;反之,如果适用国际商会仲裁院的仲裁规则,却选择其他的仲裁机构,那么这样的混搭式仲裁条款可能存在问题。因此,笔者建议要尽量避免混搭式仲裁条款,但就一些具体问题可以作更适合案件情况的约定。现在出现了少数仲裁机构对当事人约定仲裁程序进行限制的情况,要特别注意。
综上所述,仲裁条款非常重要,而且除选定仲裁机构外(当然也可以选择临时仲裁),还可以在仲裁条款中约定很多其他内容。如果为了追求所谓高大上的仲裁条款而随意地选择境外仲裁机构或选择很远的仲裁地,当争议一旦发生,其结果很可能是高额的仲裁成本,甚至通过仲裁难以解决争议,尤其是在争议标的较小的情况下,会造成仲裁资源和当事人成本的浪费。
七、作好仲裁准备
仲裁准备在很大程度上决定或影响了最后的仲裁结果。笔者认为主要应该从六个方面做好仲裁的准备工作。
(一)确定合理的请求
仲裁当事人和代理人在做好仲裁准备工作过程中核心的一点就是,确定合理的仲裁请求。因为所有的仲裁材料,包括事实、证据等都是围绕着仲裁请求而展开的。仲裁请求对应裁决结果,就是裁决书的主文部分。如果仲裁请求与裁决书的主文完全一致,那么申请人一方就得到了全部的胜利;如果请求全部被驳回,那么申请人一方至少在表面上是完全失败的。因此,我们应该确定合理的仲裁请求,这也是接下来提交相应证据的前提。
(二)提交相应证据
关于保存和收集证据,其实,从合同谈判开始,各方当事人就应该注意。因为当纠纷真的发生,无论是寻求诉讼还是仲裁来解决,很重要的就是向法庭或仲裁庭提交证据,包括书面证据、物证、数据资料、证人证言,等等。
2.证人证言
国际仲裁和国内仲裁相比,一个重要的不同之处就在于,国际仲裁开庭时,以证人陈述为主;而国内仲裁开庭时,证人起到的作用往往很小。在我们参与处理的境内案件中,证人出庭的不到1/3;而国际仲裁中证人的出庭率几乎是100%。这是中外仲裁程序非常重要的一点区别,也是我们要特别注意的。如果当事人签订的是一个国际合同且约定了境外仲裁,那么在一开始就要作好证人方面的相应准备,而不能等到纠纷真正发生时才仓促地寻找证人。
3.公证/见证/认证文件
对于容易灭失或以后难以取得的证据,当事人应当及时申请公证、认证等进行保全,或采取其他有效的形式来保存证据,否则一旦灭失或无法再取得,而在遭到对方当事人质疑时又无法提供原件进行核对,往往会对自己造成不利的影响。
(三)研究管辖问题
在提出仲裁申请之前,有必要研究管辖问题,首先,案件是应当由仲裁管辖还是应当由法院管辖,其次,如果确定应当由仲裁管辖,那么是应当由境内仲裁管辖还是应当由境外仲裁管辖。一般而言,如果案件没有涉外因素,就不能提交境外仲裁机构。最后,如果确定应当由仲裁管辖,还要进一步确定具体应当由哪一个仲裁机构管辖。
(四)确定是否保全
根据《仲裁法》第28条第1款规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。”依此,当事人在仲裁案件中也可以提交相应材料申请保全。现在关于紧急仲裁员制度讨论得如火如荼。紧急仲裁员的很大作用就是处理保全措施。境内很多机构也在仲裁规则中增加了紧急仲裁员制度,在提起仲裁时要注意这一点。
(五)研究同类案件
(六)撰写仲裁文书
此处所称的“仲裁文书”,具体包括:仲裁申请书、答辩书、证据清单、代理词、延期举证申请、回避申请、管辖权异议申请书等,这些文书的撰写都是为最后裁决的作出做准备。
八、抓好仲裁环节,积极行使权利
在了解各个仲裁环节之后,作为仲裁的当事人和代理人,要做的就是积极行使权利参与到这些环节中去。此处以不存在反请求的情况为例,对以下七个方面进行说明。
(一)关于仲裁答辩
做好仲裁申请固然重要,做好仲裁答辩也很重要。仲裁答辩是一项权利,被申请人可以放弃。我们建议,如果被申请人认为申请人的仲裁请求基本上没有依据,那么就应当尽早进行答辩;如果认为有些问题不太成熟,那么也可以稍微晚些进行答辩,这由被申请人根据具体的案件情况作出判断。当然,被申请人也可以到开庭时进行当庭答辩,但笔者还是建议应当积极地进行答辩。
(二)关于延期举证和开庭
如果被申请人认为缺席审理更合适,也不排除被申请人故意放弃出席庭审的权利。但对于仲裁员而言,并不主张缺席审理,因此还是准时出席为好。在境外仲裁中,如果被申请人不参加开庭,仲裁庭则很容易支持申请人的全部请求;而在境内仲裁中,即使被申请人缺席开庭,仲裁庭仍然会审查案件的事实和证据,但可能会对被申请人留有消极的印象。
(三)关于选好仲裁代理人
仲裁代理人的选择无疑非常重要,选择一个专业的、资深的仲裁代理人意义在于:(1)对于当事人而言,其赢得仲裁的概率相对会更高。(2)对于仲裁庭而言,仲裁员与仲裁代理人、当事人之间的沟通会更加方便。(3)对于仲裁本身而言,程序进展相对会更加顺利,等等。
(四)关于管辖权异议
鉴于管辖权异议的有关问题已在前文中作了较为详细的说明,此处不再赘述。
(五)关于仲裁员回避
仲裁员的回避申请应当及时提出。实践中虽时有用到申请仲裁员回避这一程序性权利,但很多当事人和代理人不太注意某些细节。具体而言,如果确实有材料反映仲裁员与案件之间存在利害关系,那么当事人可以及时提出仲裁员回避的请求,但绝不能仅仅依据一些捕风捉影的想法、说法或感觉。这样的结果可能就是,回避请求得不到支持,同时还延误案件的仲裁。
(六)关于及时提交文件和证据
仲裁的代理词等文件和各方当事人所依据的证据都应当及时向仲裁庭提交。比如,极可能被对方当事人或代理人或仲裁庭发现的不利证据要尽早地、如实地提交并说明,这样反而可能给仲裁庭留下积极的印象,不至于因为被发现而处于被动地位。在国际仲裁中,有证据发现程序,仲裁庭往往要求各方当事人全面举证,无论证据是否对自己有利。
(七)积极参加庭审
除特殊情况外,只要当事人不能在开庭前达成和解协议,仲裁庭就需要进行开庭审理。各方当事人的所有观点、材料、请求、证据等都会在庭上全景呈现给仲裁庭和对方。鉴于在境内仲裁中普遍存在的庭后合议,当事人和代理人在开庭时的表现至关重要。仲裁员对于证据可采性的判断,决定违约金是否调整及幅度,如何平衡各方利益等重大问题的决定,都与当事人和代理人和庭审的表现有很大关系。
总之,作为仲裁代理人和仲裁当事人,要尽可能把握好、利用好每个环节,也不要放弃任何一个环节,哪怕是裁决书已经起草完成进入核稿,也可能发生裁决书存在问题进而修改的情况。
九、常见错误
最后,关于仲裁当事人和代理人在参与仲裁过程中的一些“常见错误”,现列举以下十项:
(一)请求错误
仲裁请求应当合理,不能出现错误,这主要从两方面考虑:(1)存在多个请求的,请求之间不能相互矛盾,如不能既要求宣布合同无效,又要求对方按照合同支付违约金;(2)请求本身要符合逻辑,如不能在合同尚未解除也没有向仲裁庭申请裁决合同效力的情况下要求返还标的物,因为申请人未申请裁决合同效力如合同无效或解除的,仲裁庭就不会在主文部分针对合同效力作出裁决。在合同继续履行的情况下,返还标的物的请求无法得到仲裁庭的支持。
(二)证据和请求不对应
(三)不积极答辩
虽然被申请人可以放弃答辩,这并不影响开庭审理。但是应该答辩却不答辩,甚至故意缺席庭审,会给仲裁庭留下消极印象,仲裁员可能认为被申请人是由于缺乏有力的证据或没有支持自己的事实或理由才不积极答辩或缺席庭审。
(四)未正确行使程序权利
(五)举证不及时
如前所述,要按期举证,尽早举证。尤其是重要的证据,不能故意在开庭时进行所谓的“突然袭击”,即当庭提交此前从未提交过的证据,这样做往往意义不大甚至效果会适得其反。原因在于,一方面经验丰富的仲裁庭完全能够知晓该“突然袭击”真正的意图,另一方面对方当事人可能会以“突然袭击”为由拒绝当庭质证。
(六)举证形式有问题
虽然仲裁对于各方当事人提交的证据没有严格的形式要求,但就当事人自身而言,至少应当做到举证形式适当,如对于容易灭失或以后难以取得的证据,应当及时申请公证、认证等进行保全,或采取其他有效的形式,否则一旦灭失或无法再取得而遭到对方的否认,则会对己方造成不利。
(七)提交文件不及时、不完整
(八)不积极利用调解机会
(九)固执己见、不知变通
就目前的仲裁实践来看,当事人或代理人固执己见、不知变通是很常见的一个问题,即认为自己一方提供的事实完全正确、理由完全充分、证据完全有力等,认为仲裁庭应该支持自己的全部请求。但值得注意的是,仲裁庭在作出裁决的过程中,考虑的因素很多,甚至有的不便当庭明示,任何一方当事人提出的因素只是仲裁庭可能依据的一部分。因此,作为当事人,以及其代理人,就要根据开庭的具体情况及时调整预期或变更请求。
(十)不尊重仲裁庭、不尊重秘书
无论是仲裁庭还是仲裁秘书,都在仲裁裁决作出的过程中发挥着作用。作为当事人和代理人,一定要尊重仲裁庭、尊重仲裁秘书,甚至仲裁程序的每一位参与者,共同形成良好的氛围促进仲裁的顺利有效进行。
以上我们对于裁决书的要素、裁决形成的环节、影响裁决形成的机构和人员、裁决考虑的因素、当事人和代理人应该如何参与仲裁程序以及一些常见错误,都作阐述。限于篇幅,有些问题没有深入讨论。作为当事人和代理人,一定要清楚仲裁裁决的形成过程,然后积极地参与仲裁程序的各个环节,争取通过影响一个或几个环节取得有利的裁决结果。作为仲裁员,也需要对仲裁庭作出裁决的过程和环节进行分解,防止主观臆断。总而言之,当事人、代理人与仲裁机构、仲裁庭之间的良性互动是仲裁程序有效进行、仲裁裁决顺利作出的保证。
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本文根据作者2016年11月2日在上海市律师协会同名讲座录音资料的基础上,整理修订而成。
作者赵平北京金诚同达(上海)律师事务所主任,贸仲、北仲、港仲、上海贸仲、上仲等多家机构仲裁员。