【中文关键词】法律的法规创造力；双重法律概念；法规法律保留
【全文】
一、问题与思路
第一，法律的法规创造力原则并不是依法律行政原理的子原则，且现代德国行政法教义中也不存在该原则。
第二，王贵松较多地接受了日本学者盐野宏、松户浩等人的观点对法律的法规创造力原则的概念予以了分析，但是笔者认为这与奥托迈耶的原意有些许出入。
第三，如果按照王贵松的理解方式，法律的法规创造力原则就会与保罗拉班德(PaulLaband)创立的双重法律概念理论(LehrevomdoppelterGesetzesbegriff)混淆起来，进而使得该原则与法律保留原则逻辑上重复。
二、学说的源流与论争
王贵松教授将法律的法规创造力理解为有关法律与行政立法关系的原则。换句话说，即处理议会立法权与行政立法权权限分配的理论工具。[5]这与我国传统上认为法律保留原则才是用来解决立法权权限分配问题的观点大相径庭。[6]因此，首先需要提出的问题就是：传统上德国学界是依照何种理论来处理法律与行政立法权限分配问题的？从结论上说，答案存在一定的模糊性。下文将就此问题对代表性学说进行梳理，并展示其中存在的争论。
(一)保罗拉班德的双重法律概念理论
为划定法律与行政立法之间的界限，19世纪德国公法学者保罗拉班德提出了一种称为“双重法律概念理论”的学说。他认为，法律(Gesetz，即狭义上的法律)的概念必须分别从形式和实质两个角度去理解。形式意义上的法律概念应当从国家意志的表明形式，即制定主体的角度去理解；实质意义上的法律概念应当着眼于国家意志的内容。[7]那么，什么是形式意义上的法律呢？当时《德意志帝国宪法》(1871年)第5条将联邦的法律制定权赋予了议会。拉班德所说的“国家意志的表明形式”指的就是《宪法》第5条所规定的法律制定形式，由议会“经过一定庄严的方法来实现和表达”。[8]也就是说，形式意义上的法律是指由议会经过特定程序对外发布的法律规范。另一方面，实质意义上的法律指的是拥有“法规”(Rechtssatz)内容的法律规范。[9]
双重法律概念理论的核心在于法规的概念。拉班德考察了民法上法律行为的概念，指出与涉及个人主观权利义务意思表示的法律行为不同，法规并不具有主观性，而是客观的规范命题。[12]然而，并不是说法规不涉及权利义务关系，他在另一处讲到法规概念的本质时认为，作为个体的人自身并不能创造权利、义务、侵害等法律效果，只有当人与人之间互相发生冲突，需要划定主体之间意思范围的界线时，才会有法规登场，以规范主体之间的权利义务。[13]据此，拉班德法规概念的真正含义就比较清晰了——划定人与人之间主观权利义务关系的客观规范。
双重法律概念理论有效地解决了法律与行政立法之间的权限分配问题，成为了直到第二次世界大战之前德国公法学的通说。[14]
(二)奥托迈耶的法律的法规创造力原则
法规(Rechtssatz)—词同样在奥托迈耶的行政法基本原理中占有重要地位。需要指出的是，迈耶并不是“依法律行政”(GesetzmigkeitderVerwaltung)—词的创造者，迈耶的论著中也从来没有出现过这一词汇，这与一些学者的说法有所出入。[15]那么，迈耶是如何论述行政法基本原理的呢？他的理论框架在其著作《德国行政法》第二版之后基本成熟。
1.奥托迈耶的表述
首先，迈耶使用了“法律的统治”(HerrschaftdesGesetzes)—词作为行政法的基本原理，其下构建了三个子原则：法律的法规创造力、法律优先、法律保留。其中，法律的法规创造力原则是行政法的首要原则，迈耶将其列在第一位。[16]他说：合宪性法律最重要的特点是其内在的约束力，即在法规中显现的能力，这也是法律之所以称之为法律的原因。所谓法规，就是针对普遍性标准构成之要件所指向的所有人，告诉他们应当怎么做才是合法。个人并不具有这种作用，也不是每一种国家意志的表达形式都具备，因而也是完全特别的。根据宪法，以前是议会与君主一起，现在是只能由议会发动的法律固有的能力。从其他的国家意志表达来看，这一能力并不是从法律的特别保留中分离出来的，而是在性质上就不属于法律保留的独立原则。[17]
那么，迈耶认为什么是法律保留原则呢？他是德国学说史上第一个使用“法律保留”(VorbehaltdesGesetzes)术语的人，[21]因而该原则的概念相当重要。他说：
在司法中，法律是不可欠缺的行为依据，即所谓“罪刑法定”。然而，行政活动却没有这样的依赖关系。合宪性法律只在特别重要的事项上作为国家活动的前提条件，在除此以外的其他所有场合，执行权是自由的，它依据自己的力量而不是依据法律进行活动。我们把在特别重要的事项上排除执行权的独立活动称之为法律保留。[22]
2.遗留的难题
(三)双重法律概念理论与法律保留原则的混同
把制定法规当作议会应当独占的权力，据此来划定议会立法事项的范围——在此意义上拉班德的双重法律概念与迈耶的法律的法规创造力有一定的相似性，都是采用法规概念来处理立法权权限分配的理论。然而，此后的学说将拉班德的双重法律概念理论与迈耶的法律保留原则混同在一起，拋弃了迈耶的法律的法规创造力原则，将这一原则从行政法教义学体系中彻底抹去了。
1.格哈德安许茨的法规概念
20世纪初，德国著名公法学者格哈德安许茨(GerhardAnschütz)对法规概念进行了重大修正，拉班德主张的法规事项遭到了限缩。
首先，安许茨遵循传统称谓将议会制定的规范称为法律(Gesetz)，将行政机关制定的规范称为命令(Verordnung)，并认为立法权就意味着法律制定权。那么，法律制定权的范围如何界定呢？安许茨认为，实质意义上的法律就是法规，若某种规范属于法规，就必须由形式意义的法律即议会立法来制定。[24]因此，安许茨在法律与行政立法的权限分配问题上与拉班德如出一辙，继承了他的双重法律概念理论。
安许茨的上述学说被魏玛共和国时期的公法学权威理查德托马(RichardThoma)继承。他干脆使用“立法机关保留”(VorbehaltderLegislative)这一术语，立足于双重法律概念理论划分立法机关与行政机关的权限，并与安许茨一样认为法规是指侵害公民自由和财产的规范。[28]至此，限制公民权利、增加其义务的立法事项应当由法律独占(双重法律概念理论等同于法律保留原则)的这一观点在魏玛共和国时期取得了通说的地位。换句话说，后世学者无视迈耶的法律的法规创造力原则，只继承了他的侵害保留思想，将其运用到了宪法学中的立法权分配问题。
2.奥托迈耶的反驳
实际上在安许茨将侵害保留与法规概念结合之初，迈耶就已经在其论著的多处对他的观点进行了反驳。在其中一处论述法律(狭义)的特点时，迈耶说：
其中一个特点是，国家只能根据法律的意志创造法规；另一个特点是，国家只能根据法律的意志对公民的自由和财产进行一定程度的侵害。以上是两种概念上完全不同的特点。也就是说，虽然看起来是一致的但实际上并不是这样。一部法律可以不侵害自由和财产但包含法规(这一点安许茨理解错误)；同样地，一部法律可以不包含法规但涉及侵害(汉诺威国王的财产没收)。[29]
从上述迈耶的文字中可以清晰地看到他对安许茨观点的批判。在另一处对安许茨论著的书评中，迈耶更为详细地阐明了他的立场。他说：
以上两段文字都是迈耶对安许茨法规理论的直接驳斥，不难看出迈耶坚决而鲜明的反对态度，具体可以总结出如下两点。
第一，迈耶反对将自己的法规概念与双重法律概念理论中的法规同质化。安许茨、托马等魏玛共和国时期的代表性学者继承拉班德的观点，认为实质意义上的法律(即法规)是某种权利义务规范。而迈耶反对这种观点，他认为法规有时与权利义务有关(侵害或授益)，有时根本就与公民的权利义务无关(官吏法)。因而法规与权利义务没有必然关联。
第二，法规概念本身与法律保留原则也并没有关联，因为法律并不都是普遍性、抽象性规范。在《德国行政法》一书中，迈耶就提醒读者注意一种“有着法律形式的具体处理措施”，并认为它不属于法规的范畴。[31]在上段引用文字中，迈耶也列举了“汉诺威国王的财产没收”——一种以法律的形式作出的个别性、具体性规范。因此，法律保留并不意味着法规保留。
(四)法律的法规创造力概念的论争
1.通说的见解
2.森田宽二的反驳
1976年，日本行政法学者森田宽二发表了一篇论文，在这篇论文中他仔细考察了迈耶对法律的法规创造力原则的论述，就通说的见解提出了全面反驳。[37]森田宽二的观点具有重要意义，因而下文将对其进行分析。
森田宽二的理由主要有两点：第一，通说的观点误解了迈耶的意思；第二，通说的观点会导致理论上的问题。
那么，森田宽二的这种见解有何依据呢？他引用了迈耶著作中的两段话。现参考他的版本，将迈耶的原文翻译如下。迈耶说：
就单个法律来说，是否承认其约束力取决于它的内容。但即使是符合法规的内容，也有可能没有创造法规的意图，单纯是一个职务规范，或仅仅是一种愿望或建议。当然，必须推断这种限制自己固有力量的意思。如果法律没有明确的意思表示，只有在绝对不适合将一种意志表达的内容当作法规的情况下，才能推断上述限制自己力量的意思。否定法律中的法规性质时必须十分慎重。[39]
具体来说，行政法学权威学者盐野宏认为，与抽象规范有关的法律的法规创造力和与具体行政行为有关的法律保留是完全不同的两种原则——森田宽二对此持反对意见，他将盐野宏的这种看法评价为“序列概念”，并说盐野宏认为的法律的法规创造力与法律保留逻辑上还是重合的概念，因为具体规范是可以从抽象规范中导出的。”[45]
接着，森田宽二介绍了德国战后公法学者迪特里希耶休(DietrichJesch)的观点——耶休认为存在两种类型的法律保留，一种是抽象规范的法律保留，一种是具体行为的法律保留。森田宽二对此也进行了批判，他说然而，耶休的这种观点不是迈耶的法律保留思想。之所以如此，是因为法律一旦占领了某种事项的抽象规范，行政机关就不可能再用具体行为对这种事项进行规范了。”[46]
三、学理分析
综上所述，德日行政法学奠基人奥托迈耶当年将法律的统治作为行政法基本原理并在其下设立法律的法规创造力、法律优先、法律保留三个子原则，然而，此后学界却对如何解读这些概念产生了诸多不同的观点，呈现混乱的局面。一些学者将法律保留原则与拉班德所创立的双重法律概念理论结合在一起，从而使得法律的法规创造力原则失去了独立存在的意义。另一些学者虽然重视法律的法规创造力原则的独自意义，但围绕它的原意及其与法律保留原则的关系产生了争论。
下文将立足于原典，对迈耶提倡的法律的法规创造力原则的真正含义进行解析。从结论来说，王贵松教授所代表的通说理解存在一定误区，然而森田宽二的理解也并非完美。
(一)法律的法规创造力原则的原意
要搞清法律的法规创造力原则的真正意思就必须首先确认一点，那就是在迈耶的理论中他更重视法规的内容要素还是效力要素。对这一问题的回答或许是理解法律的法规创造力原则的关键。
上文提到，迈耶对行政法基本原理的构建是在其《德国行政法》第二版之后才成熟的。其1895年所著之《德国行政法》第一版中仅仅只有法律保留这一字眼，其他如法律的统治、法律的法规创造力以及法律优先等词汇并没有出现。[51]不过，虽然当时迈耶还没有使用这些术语，但这些术语背后的基本思想都已经成型。例如，“法律拥有创造法规的能力”这一思想已经显现，迈耶将其称为“法律的约束力”(bindendeKraftdesGesetzes)。他说：
民事法律和刑事法律通过规定约束性、普遍性法规以规范个体行为和确保司法机关的运作。相应地，合宪性法律在行政上也有创制这种普遍性法规的能力。我们将其称之为法律的约束力。这种法律的能力在宪法中的很多地方并没有明确，但是法律、立法或立法权这些概念中就已经直接包含了制定法规能力的思想。这种法律所拥有重要能力的具体性质将在后文中予以论述(第七章)。[52]
从上面的这段文字中可以看出，迈耶认为行政法律与民事法律、刑事法律一样都拥有创造法规的能力，并且他将这种能力称为法律的约束力。因此，可以说《德国行政法》第一版中所说的法律的约束力就是第二版以后所说的法律的法规创造力，前者是后者的原型。从以上第一版论述来看，难道迈耶不是完全在从效力的角度谈论法规吗？上述详细介绍法规性质的第七章也完全是在向读者阐明法规对国家和公民的两面性约束力。[53]况且，“法律的约束力”一词就已经表明了对迈耶来说法规就是用来说明法律的效力的。
综上所述，迈耶似乎从一开始就是从效力的角度出发使用法规一词的。换句话说，为了说明法律对国家和个人的两面性或普遍性约束力，迈耶才使用了法规这一术语。
然而，也不能无视迈耶法规概念中所存在的内容要素。迈耶执着地认为只有内容上普遍、抽象的规范才是法规的意图为何？同样地，可以从其《德国行政法》第一版有关法律优先的论述中找到灵感。迈耶当时将法律优先原则称作“法律的优先力”(KraftdenVorrangdesGesetzes)。他说：
人们通常将此种能力称为形式的法律能力。之所以这么说，是因为这种能力依靠法律的形式，即国家意志的成立方法产生。与此相对地，体现在法规中的法律的实质效果要依靠其表达的意思内容来产生。[56]
从上段迈耶的阐述中可以看到，他将法律的优先力称为形式的法律能力，而将法律的创造法规的能力称为法律的实质效果；前者只需要具备法律的形式就可以产生，后者必须根据法律的内容去判断。因此，结合以上分析我们可以得出一个结论，那就是在迈耶看来只有法律才拥有对国家和个人的普遍性约束力(法规)，但并不是说法律中所有的规定都具备这种效力，只有内容上具有普遍性、抽象性特征的法律才拥有这种法规效力。[57]这才是法律的法规创造力原则的真正含义，换句话说，它是关于效力的判断原则。
(二)与双重法律概念理论的区别
(三)与法律保留原则的区别
1.抽象与具体的区分
上文论证了法律的法规创造力原则与双重法律概念理论有一定区别，并指出了前者是后者的极限形式。那么，法律的法规创造力原则和迈耶所提倡的另一个原则——法律保留原则之间有何关系呢？要弄清这个问题，必须先考察一下迈耶的国家构造理论。
在《德国行政法》一书中，迈耶提出“行政的司法化”(JustizfrmigkeitderVerwaltung)理念，[59]将行政机关与公民之间的统治管理关系类比司法审判机关与当事人之间的关系，聚焦司法判决这一法院最重要的行为形式，从而拟制了行政行为(Verwaltungsakt，即我国法上的具体行政行为)的概念，即“行政的公权力宣言，在个别具体的场合向民众规定什么是法”[60]的行政机关的行为形式。因此，“法律→司法判决→司法强制执行”这一司法过程中的三阶段模型被迈耶套用到了行政过程中，出现了“法律→行政行为→行政强制执行”这样的行政三阶段模型。[61]如此一来，我们可以很清晰地看出迈耶主张的国家分权形式。
其次，就像司法机关本身的权力是作出司法判决一样，迈耶认为行政机关本身的权力就是作出行政行为，行政行为是行政权的固有权限。
然后，迈耶设定了法律优先原则，宣示了立法机关对行政机关的优越性，即法律的效力大于行政行为的效力。
综上所述，迈耶将立法与行政的区别总结为抽象与具体的区别，立法制定具有普遍约束力的抽象规范，行政作出个别而具体的行为。前者赋予其法规的称号，后者则命名为行政行为，并且通过法律的法规创造力原则、法律优先原则和法律保留原则来调整两者之间的关系。从这点上说，我国法上的抽象行政行为在迈耶的理论中根本就不是行政行为，而是立法行为。
2.法律的法规创造力原则是法律保留原则得以成立的前提
迈耶将法律的法规创造力原则列为行政法治的第一原则还有一个重要的原因——如果法律的法规创造力原则没有确立，那他的法律保留原则根本就不起作用，没有什么意义。这大概也就是森田宽二质疑两原则逻辑上矛盾的根本原因。
然而，通过上文对迈耶国家构造观的考察可以很明显地看出森田宽二的理解误区。也就是说，迈耶通过法律的法规创造力原则将一切具有普遍约束力的抽象规范划归到立法机关的独占领域，但仅用这一原则并不能完全实现对行政机关的支配，因为行政机关可以不根据具有普遍约束力的抽象规范而作出具体行政行为(这是固有权限)。他为了实现立法机关对“依据内部规范性文件的具体行政行为”及“不依据任何抽象规范直接作出的具体行政行为”这两种情况的控制，从而创造了法律保留原则。根据法律保留原则，如果不涉及侵害个人自由和财产，行政机关可以自由作出具体行政行为，迈耶将其称为“自主行政行为”(selbstndigeVerwaltungsakt)。[63]
(四)德日公法学的现状分析
1.自主行政立法的否定
四、对我国公法的现代意义
立足于本国法的问题意识从而借鉴外国法的做法，这是比较法研究的通常手段。对此，王贵松教授主张引入法律的法规创造力原则，将人大立法事项逐步扩大到普遍性规范，限制甚至废除国务院的职权立法，并通过对现行《宪法》《立法法》等实定法的解释提供了这一观点的规范依据。[71]也就是说，王贵松认为法律的法规创造力原则对我国公法的现代意义主要体现在法律与行政立法的关系层面，并提出了自己就这两者关系的主张。笔者并不反对他的这一见解，但以上这些德日两国的学说和论争所带给我国的启示应当首先是一个正确处理狭义法律、广义法律、具体行政行为三者关系的逻辑分析框架，王贵松教授的上述观点应当是属于该分析框架下的一种学说。以下将按照层层递进的方式就此予以分析。
(一)抛弃概念混乱的法律保留原则
上文可以看到，“什么是法律的法规创造力原则”与“什么是法律保留原则”这两个问题是紧密结合在一起的，前者的定义缺失直接导致了后者的概念模糊。事实上，我国法律保留原则的含义就是混乱的。[72]例如，有学者明确认为法律保留原则就是用来解决立法权权限分配问题的，换句话说，即行政立法的法律保留。[73]还有的学者不拘泥行政立法这种行为形式，概括性地认为法律保留是所有行政行为与法律的权限分配原则。[74]更有学者干脆将该原则一分为二，区分抽象行政行为的法律(狭义)保留与具体行政行为的法律(广义)保留，对其进行分开论述。[75]
即使有学者意识到这一点而将法律保留区分为“具体行政行为的广义法律保留”和“行政立法的狭义法律保留”两种情形，可这两种情形能够用一个原则来阐述吗？前者的保留范围和后者的保留范围显然不具有同一性。况且，“哪些规章需要法律、行政法规的依据”就无法包含在这种分析框架中。
(二)否定行政规范性文件的普遍约束力
1.存在的问题
我国学界对什么是法律规范(广义法律)至今存在疑问，无法有效处理行政立法与行政规范性文件的区分问题。目前通行做法是将其归入“非法”的范畴，不承认它属于法律规范，[76]这点也与实定法的态度相一致。然而，既然规范性文件不属于法律规范，为何学界一开始就在概念界定中宣称行政规范性文件具有普遍约束力呢？[77]当然，学界所谓的这种普遍约束力也许是指对公民的约束力，并不包含法院。也就是说，行政规范性文件对公民具有普遍约束力，但是对法院没有约束力，法院拥有所谓“选择适用权”。[78]但如此一来，规范性文件与规章的地位根本区分不了，两者不都是对公民有约束力，对法院没有约束力吗？[79]因此，如果学界承认行政规范性文件对公民的普遍约束力，那么它与规章的区别就变得非常模糊了。[80]对此，甚至有学者主张应当正面承认行政规范性文件的法源地位。[81]
2.理论应对
基于以上种种问题，下文将根据法律的法规创造力原则的基本原理，梳理规范性文件和规章的性质问题。
因此，法律的法规创造力原则给出了这样一个启示。何所谓法规的普遍约束力？那就是对公民和执行权的双重约束。换句话说，只要一种规范属于法规(拥有普遍约束力)，那么行政机关、法院、公民三者都将没有差别地受到这种规范的绝对约束。更进一步说，就像行政机关没有拒绝适用法规的权力一样，法院同样没有拒绝适用的权力，真正意义上的约束力也正应当如此。在我国，哪些法律规范是绝对禁止人民法院审查的呢？从中央层面来说，毫无疑问是法律和行政法规(《行政诉讼法》第63条第1款)，因而拥有迈耶所说的法规效力，绝对约束公民、行政权和司法权的也仅仅是法律和行政法规。
再次，既然承认行政规范性文件不属于法律规范，那么就必须在规范层面上严格否定它的普遍约束力。承认规范性文件对公民的普遍约束力是危险的，这从本质上模糊了法的概念，不仅使得“法”与“非法”的教义学区分变得没有意义，也不符合《立法法》等实定法规定。虽然行政规范性文件对公民事实上的约束力乃至外部化效果等一直以来被学界所重视，但即使事实层面上存在这样的现象也并不代表学界可以在规范层面上将其正当化。从这一意义上说，所谓“行政自我约束原则”的思路是正确的。[86]
最后，明确了以上几点，行政规范性文件的地位问题应当较为清晰了——行政规范性文件是一类内容上普遍、抽象，但并不具有普遍约束力的规范，因而不属于法律规范。它是行政机关的自我约束，但对公民和法院没有普遍约束力。规范性文件与具体行政行为一样完全是人民法院的审查对象。类比而言，就像民法中的合同一样，合同中的条款与当事人的行为都是法院的审查对象，尽管前者在合法有效的情况下会被认定为后者的合法性依据。[87]然而，可以说合同条款是民法的法源、具有普遍约束力吗？这显然是荒谬的。
再来谈谈规章。根据上述逻辑，规章至少从对法院的约束力角度看不符合迈耶所说的法规。不过，《立法法》既然将规章纳入了立法概念的范畴，那么规章具有法源地位，属于法律规范应当是没有疑问的。它与行政规范性文件真正的区别在于，如果行政机关没有依照规范性文件做出具体行政行为，法院对此可以评价为违法也可以评价为合法；如果行政机关违反规章做出具体行政行为，法院只能对此评价为违法。因为规范性文件不是法(行政自我约束)，而规章属于法的范畴，对公民、行政机关产生法律效力，不依规章行政属于违法。[88]
应当注意两点。
(责任编辑：章永乐)
【注释】[1]参见王贵松：“论法律的法规创造力”，《中国法学》2017年第1期，第109—129页。
[2]参见王贵松：“依法律行政原理的移植与嬗变”，《法学研究》2015年第2期，第80—98页；陈新民：“德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展”，《行政法学研究》1998年第1期，第37—40页。
[3]Vgl.OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht,1.bd.，3.Aufl.，1924，S.65.参见(德)奥托迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第68页。
[4]例如，陈新民教授认为法律的法规创造力原则是指：“法律对于行政权之运作，能够产生绝对及有效的拘束力。”换言之，他认为该原则是指法律约束行政权，行政权的行使不能违反法律的规定。如此一来，该原则与法律优先原则就没有区别了，因为两者都是在要求行政机关不得违法。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。此外，江利红教授认为法律的法规创造力原则“适用于法律与行政立法的关系”。然而，他在论述法律保留原则时同样将其运用在立法权的权限分配问题上，这使得法律的法规创造力原则与法律保留原则成了同义词。参见江利红：《行政法学》，中国政法大学出版社2014年版，第68页。
[5]参见王贵松，见前注[1]，第110—117页。
[6]尽管我国行政法学说对法律保留原则的理解并不一致，但主流观点依然还是认为法律保留原则是有关立法权权限分配的原则(即行政立法的法律保留)，学界也基本运用法律保留原则处理行政立法与法律的关系问题，此点应当没有争议。参见罗豪才、湛中乐编：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第30页；周佑勇主编：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第82页；杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第114页；应松年：“《立法法》关于法律保留原则的规定”，《行政法学研究》2000年第3期，第13—14页。
[7]Vgl.PaulLaband,DasStaatsrechtdesDeutschenReiches,2.Bd.，5.Aufl.，1911，S.lf.
[8]Laband,a.a.O.，S.64.
[9]Laband,a.a.O.，S.2.
[10]Vgl.Laband,a.a.O.，S.64.
[11]Vgl.Laband,a.a.O.，S.61ff,S.97f.
[12]Vgl.Laband,a.a.O.，S.2.
[13]Vgl.Laband,a.a.O.，S.180f.
[14]Vgl.KonradHesse,GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland,20.Aufl.,1999，§14,S.216f.参见(德)康拉德黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第392页。
[15]参见王贵松，见前注[1]，第109页；陈新明，见前注[4]，第34页。
[16]Vgl.Mayer(Fn.3)，S.65.参见迈耶，见前注[3]，第68页。
[17]Mayer,a.a.O.，S.66.参见迈耶，见前注[3]，第69页。
[18]Mayer,a.a.O.，S.82f.参见迈耶，见前注[3]，第88页。
[19]Vgl.Mayer,a.a.O.，S.74.参见迈耶，见前注[3]，第78页。
[20]德语“allgemein”一词严格意义上说应当译作“一般的、普遍的”。然而，鉴于我国学术界较常使用“抽象”一词来指代针对不特定人且普遍适用这一特点，因而本文认为可以将“allgemein”直接译作“抽象的”。
[21]Vgl.DietrichJesch,GesetzundVerwaltung,1.Aufl.，1961，S.30.
[22]Mayer(Fn.3)，S.69f.参见迈耶，见前注[3]，第73页。
[23]Vgl.Mayer,a.a.ü.，S.70.参见迈耶，见前注[3]，第74页。
[24]Vgl.GerhardAnschütz,DiegegenwrtigenTheorieenüberdenBegriffdergesetzgebendenGewalt,2Aufl.，1901，S.168f.
[25]Vgl.Anschütz,a.a.O.，S.169.
[26]Vgl.GeorgMeyer/GerhardAnschützLehrbuchdesdeutschenStaatsrechts,7.Aufl.，1919,S.657.
[27]参见松戸浩：“法律の法規創造力の概念について”，法学67卷5号(2004年)，第901页注[1]。
[28]Vgl.Richard1homa,DerVorbehaltderLegislativeunaaasPrmzipderLresetzmaBigKeitvonVer-waltungundRechtsprechung,in:Anschutz/Thoma(Hrsg.),HandbuchdesDeutschenStaatsrechts,2.Bd.，1932,S.221f.
[29]松戸，见前注[27]，第885页以下より引用。
[30]森田寛ニ：“法規と法律の支配(一)”，法学40卷1号(1976年)，第62页より引用。
[31]Vgl.Mayer(Fn.3)，S.11.参见迈耶，见前注[3]，第13页。
[32]Vgl.Ernst—WolfgangBockenforde,GesetzundgesetzgebendeGewalt,2.Aufl.，1981，S.322ff.
[33]Vgl.OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht,l.bd.，2.Aufl.，1914,S.67ff.
[34]参见田上穣治：“法律による行政”，(有斐閣、1942年)，第27页以下。
[35]参见(日)盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第44页。
[36]参见塩野宏：“オットーマイヤー行政法学の構造”，(有斐閣、1962年)，第112、115页。
[37]参见森田，见前注[30]，第45页。
[38]森田，见如注[30]，弟49、51页。
[39]OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht,l.bd.，1.Aufl.,1895，S.93.参见森田，见前注[30]，第51页。
[40]Mayer,a.a.O.,S.94a.19.参见森田，见前注[30]，第51页。
[41]Mayer(Fn.3)，S.66.参见迈耶，见前注[3]，第70页。
[42]另一方面，公民也不能针对具体性、个别性法律(即上述“有着法律形式的具体处理措施”)向法院起诉，因为此时这种具体性措施本身就是法律，已经不存在合法性审查的问题了。参见森田，见前注[30]，第53页。
[43]参见森田，见前注[30]，第52页以下。
[44]森田，见前注[30]，第57页。
[45]森田，见前注[30]，第64页。
[46]森田，见前注[30]，第65页以下。
[47]参见盐野宏，见前注[35]，第44页。
[48]参见松戸浩：“行政組織編成と立法行政間の権限分配の原理(一)”，法学65卷2号(2001年)，第203页注[20]、同“行政組織編成と立法行政間の権限分配の原理(四完)”，愛知大学法学部法経論集158卷(2002年)，第20页注[56]、同“法律の法規創造力の概念について”，法学67卷5号(2004年)，第885页以下、同“行政立法と法律の根拠——法律の法規創造力の原則の意義”，広島法学32卷2号(2008年)，第73页以下。
[49]参见王贵松，见前注[1]，第113—117页。
[50]参见王贵松，见前注[1]，第110页。
[51]Vgl.Mayer(Fn.39)，S.67ff.
[52]Mayer,a.a.O.，S.76f.
[53]Vgl.Mayer,a.a.O.，S.81ff.
[54]Mayer(Fn.3)，S.67.迈耶，见前注[3]，第71页。
[55]参见迈耶，见前注[3]，第78—86页。
[56]Mayer(Fn.39)，S.72.
[57]因此，迈耶认为内容上个别而具体的法律并不具有普遍性约束力。此外，法律中的有些规定仅仅是一种学术观点、愿望或劝告，这些规定同样不具备法规效力。Vgl.Mayer(Fn.3)，S.67.迈耶，见前注[3]，第70页。
[58]塩野，见前注[30]，第113页注[3]。
[59]Vgl.Mayer(Fn.3)，S.63.参见迈耶，见前注[3]，第66页。
[60]参见迈耶，见前注[3]，第99页。
[61]参见迈耶，见前注[3]，第99—111页。
[62]参见迈耶，见前注[3]，第69页。
[63]参见迈耶，见前注[3]，第105页。
[64]参见(德)哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第59页。
[65]Vgl.FritzOssenbühl,GesetzundRechtin:JosefIsensee/PaulKirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechtsderBundesrepublikDeutschland,Bd.V,3.Aufl.，2007，S.135ff.
[66]参见(日)芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第258页。
[67]参见盐野宏，见前注[35]，第36、61页。
[68]参见盐野宏，见前注[35]，第49页；毛雷尔，见前注[64]，第112页。
[69]毛雷尔虽在其著作《行政法学总论》(第12版)的法律保留原则一节中提到议会保留，但他是在探究法律保留原则中“法律”一词的定义时提到议会保留的。讨论哪些事项应当由法律(狭义)自己来规定是抽象规范层面的保留问题，因而议会保留是法律的法规创造力原则的“升级版”。另外，毛雷尔也认为重要性理论必须要在议会保留的框架下论述(而不是法律保留)。参见毛雷尔，见前注[64]，第108、111页。
[71]参见王贵松，见前注[1]，第125—129页。
[72]有学者指出过此类情形，参见门中敬：“论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向”，《法学杂志》2015年第12期，第24页。
[73]罗象才等，见前注[6]。
[74]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第48页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第76页。
[75]参见叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第15页；章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第96页。笔者认为，这种区分两种法律保留的观点可追溯至陈新民教授。参见陈新民，见前注[4]，第34页。
[76]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2016年版，第177页。
[77]参见周佑勇，见前注[6]，第113页；罗豪才等，见前注[6]，第169页。
[78]例如，叶必丰教授认为规范性文件对不特定公众的约束力“几乎并不存在争议”。参见叶必丰：“行政规范法律地位的制度论证”，《中国法学》2003年第5期，第71页。
[79]参见姜明安，见前注[76]，第501—504页。
[80]2015年《行政诉讼法》第63条第3款沿用旧法对规章称“参照”，同法第53条、第64条对行政规范性文件的措词是“审查”，且第53条第2款特别强调审查的对象不包括规章。乍一看用词的不同似乎明确了规章和行政规范性文件之间的地位差别，但正如有学者指出的那样，“参照”一词本身就有附带审查的意思，法院必然会通过审查规章的合法性来决定是否参照规章。参见姜明安：“对新《行政诉讼法》确立的规范性文件审查制度的反思”，《人民法治》2016年第7期，第12页。
[81]参见金自宁：“再论其他规范性文件的法源地位”，载胡建淼主编：《公法研究》(第8辑)，浙江大学出版社2010年版，第115—131页。
[82]朱芒教授在判断“行政规定中的法律规范”时，依然将内容要素与效力要素交织在了一起。参见朱芒：“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，《中国法学》2003年第1期，第44页。
[83]德国法的状况，Vgl.EberhardSchmidt——Assmann,DieRechtsverordnunginihremVerhltniszuGesetzundVerwaltungsvorschrift,in:EberhardSchmidt—Assmann(Hg.)，AufgabenundPerspektivenverwaltungsrechtlicherForschung:Aufstze1975—2005，2006，S.141ff.日本法的状况，参见(日)平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第115—146页。
[84]Mayer(Fn.3)，S.80.参见迈耶，见前注[3]，第84页。
[85]Mayer,a.a.O.，S.80.参见迈耶，见前注[3]，第85页。
[86]参见黄宇骁：“高等教育政策的规范效力与法治化路径——兼论《‘放管服’意见》的落实形式”，《高校教育管理》2017年第4期，第39—40页；熊文钊、张伟：“行政自我拘束原则之初步研究”，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流》，中国法制出版社2006年版，第269页。
[87]金自宁教授也举了同样的例子，尽管她的结论与本文相反。参见金自宁，见前注[81]，第128页。
[89]多数学者认为影响相对人权益，增加其义务的具体行为需要法律规范依据。参见章剑生主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第27页；余凌云，见前注[74]，第79页。也有学者认为所有的行政行为都需要法律规范的依据。姜明安，见前注[76]，第67页；叶必丰，见前注[75]，第16页。
[90]就这一问题过去学界主要有两种处理方式。第一种如上文所述，将法律保留原则中的“法律”理解为法律规范，使具体行为与广义法律的关系纳入其调整范畴，对此进行探究。叶必丰，见前注[75]。第二种方式是坚持法律保留原则中“法律”的狭义理解，运用其他新概念来阐述具体行为与广义法律的关系，例如杨登峰教授使用了行政法定原则这一术语。参见杨登峰：“行政法定原则及其法定范围”，《中国法学》2014年第3期，第91—110页。
[91]持同样观点的，参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第73页。
[92]我国现行《宪法》第58条和《立法法》第7条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。如果把此处所称之“国家立法权”解释为狭义上的法律制定权，再把狭义上的法律解释为全国人大及其常委会制定的规范性文件，那么这一条文就变成了“全国人大及其常委会行使制定全国人大及其常委会制定的规范性法律文件的权力”。试问，这难道不是同义反复吗？参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第375页；姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第58页。
[93]参见王锴论法律保留原则对行政创新的约束”，载胡建淼主编：《公法研究》(第5辑)，浙江大学出版社2007年版，第279—280页。
[94]现行《立法法》认为没有法律、法规依据，规章不得涉及侵害性规定(第80条第2款)，但是这里所谓的“依据”也依然是实施细则的概念而已，现实中也是这么做的。可参见《气象信息服务管理办法》等。
[95]参见罗豪才等，见前注[6]，第30页。
[97]日本法上并不否认执行细则，但对其权限有严格的限定。实定法规定执行细则不得制定侵害性条款(日本《内阁法》第11条、《国家行政组织法》第12条)，而学说则进一步认为执行细则的内容不可以涉及权利义务规范。参见盐野宏，见前注[35]，第61页。德国法上由于《基本法》第80条的存在，因而不存在执行细则。
【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2017年【期号】1
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