廖勇西南科技大学副教授、绵阳仲裁委员会仲裁员
[摘要]现代经济法是政府试图建构经济秩序的规则，它体现了政府的有为。也就是说，经济法是一种建构性秩序规则。这主要表现为它对社会利益的平衡和分配，以及制定、实施经济法的计划性两方面。但这种对社会经济秩序建构的努力必须基于对社会演进秩序规则的民商法的尊重之上。它既是对民商法功能发挥不足的补充，也是其功能不足的完善。
[关键词]经济法；建构；功能
一、理性建构主义产物的经济法
滥觞于19世纪末20世纪初的以干预社会经济生活为己任的经济法，可以说是典型的理性建构主义的产物，而不是社会演进的结果。政府通过经济立法的目的非常明确――就是建构经济新秩序。无论是直接参与管理经济生活的微观管制法，还是以经济促进为目标的宏观调控法，无一不是体现着政府力图对社会经济生活的“设计”和“创意”，特别是各种宏观调控法律、法规，更是体现了一国政府在经济领域中的雄心壮志和抱负。
所以，可以看出，经济法是典型的理性建构主义的产物，它体现了19世纪末以来大量社会问题的出现而政府不得不主动干预和解决的局面。
二、经济法建构性的主要表现
（一）作为建构经济秩序规则的经济法具有分配性
经济法是经济政策法，是经济政策的法律化，而政策则是“对全社会的价值所作的权威性分配”。作为经济政策法律化的经济法，其分配性主要表现在两个方面：
所以，经济法是典型的利益分配法，它通过相应经济利益的权衡，以期达到社会整体利益的协调、平衡和发展，但利益权衡意味着有关人员得到了某些利益，同时也就意味着有关人员失去或没有获得某些利益。而且，利益的分配，尤其是国家强力的利益再分配，非仅仅针对某个人、某个企业，乃涉及大多数人的利益分配。因此，经济立法和执法必须慎重为之，须符合社会公平的理念。经济立法，特别是经济执法，一般并不过于强调法条的死板规定，常常有协调、协商的动作，要求尽量做到有理、有据、有力。事实上，许多经济法的规定用语常常弹性很大，或者直接在法条中做出相应例外等灵活规定，其目的乃是为行政管理人员留下应有的利益考量空间，使经济法不能成为“掠夺法”。
（二）作为建构经济秩序规则的经济法具有计划性
作为经济政策法的经济法的计划性也主要体现为两点：
第一，经济立法常常有一定计划。作为经济政策法的经济法相应目的往往十分明确，就是为了解决和处理相应社会和经济问题的，但这些社会和经济问题是十分多的，并不可能事事都予以立法，或者遇到相应社会问题就要进行所谓的经济立法，显然这既不可能也没有必要。政策作为一种计划，本身就意味着有条不紊地处理相应社会问题，而非眉毛胡子一把抓。所以，相应经济立法必然具有一定的计划或者规划。当然，这并不排除在非常时期对特别事件的临时经济立法。但是，特别的事件如果能够通过其他政策方式，如通知、方法等来解决，就尽量不要以立法方式进行，以保证法律的严肃性。经济立法的计划安排本身是整个经济发展规划的一部分，是实现经济政策所确立的目标所必需的。改革开放以来，我国的经济立法基本上是按照相应计划安排进行的，这显然有力地保障了我国经济体制改革的顺利进行。
三、要发挥经济法的建构功能必须正确处理与民商法的关系
民商法与经济法都是现代社会重要的经济秩序规则。从理论上来讲，它们分别代表了相应的经济秩序，即所谓的内生经济秩序与外生经济秩序；但现实中，民商法与经济法所代表的经济秩序是一个整体，是一个统一而难以分离的秩序整体。社会发展表明，现代社会的经济发展和秩序既离不开民商法，也离不开经济法。单纯依靠经济秩序的自我演进是盲目的，而妄想单纯依靠建构理性产物的经济法也是不自量力的。二者的有效结合，才是现代国家必然选择。亦即，经济法建构功能的发挥必须正确处理与演进经济秩序规则的民商法的关系。
（一）二者之间的基本关系是基础性和补充性的
作为内生性秩序规则，源于习惯、习俗和惯例的民商法是现代社会必然具有的秩序规则，它不仅是一个国家民族文化的产物，也是商品经济的必然要求和运行规律之体现。即使是在资本主义社会之前，内生秩序规则，如习惯、习俗和惯例，以及源于此的各国普通法，也是社会中的基础性秩序规则，只不过它们对于促进个人自由发展由于历史之局限而没有达到资本主义社会那样的程度。当社会进入资本主义阶段以后，各个国家的普通法，特别是有关商品经济交往的法律规则，已不仅仅成为一个国家的基础性秩序规则，更是普遍实行商品经济制度社会的世界性基础秩序规则。民商法所确立的民事主体制度、民事行为制度、财产权制度和民事责任制度是商品经济社会的基本框架，它们共同构成了市场经济社会的基础。在市场经济社会里，民商法所确立的这些制度和规则使市场经济成为真正的市场经济，如果没有这些制度规则，市场经济就不能名符其实。
（二）经济法对民商法的补充性并不意味着附从性
作为市场经济的内生性秩序规则的民商法，是无数个普通主体互动的产物，它的产生经过了一个漫长的过程，而且一直在不断地自我演进着。这种社会秩序规则源于经济理性人基本需求，并反过来规约和引导着经济理性人。受到民商法规则制约和引导的经济理性人在追求自己利益最大化中，也不可避免地由于自身利益、环境、知识等的影响和局限而出现不协调甚至有损于他人和社会之情事。特别是在社会进入20世纪以来，社会联系的紧密化、复杂化使得长期以来一直为人们所遵守的民商法难于应付频频出现的社会矛盾，其自身所具有的自我演进性在经济、科技和文化迅速发展中已经显得力不从心。所以，经济法的产生有其历史必然性。在一定程度上，经济法解决了民商法所不能或短期中不能解决的社会、经济问题。从这个意义上说，经济法虽然是补充民商法规则解决社会运行不足的，但显然，它并不依附于民商法。
任何一种秩序规则都有其存在的合理性，特别是对于规范社会经济运行的民商法和经济法来说，它们都是现代社会不可或缺的秩序规则。无庸置疑，民商法对于满足经济理性人的基本需求和自利行为，是最主要的秩序规则。但当社会进入现代以来，完全靠民商法，只能导致民商法规则的失效。这是因为，现实中，过分的自由竞争导致了经济和社会权力的高度集中，从而使得民商法存在的基础遭到了严重破坏。要防止这种情况的发生，只能由政府出面干预予以矫正。20世纪以来资本主义之所以能够发展并取得巨大成就，其中重要原因就在于国家和政府通过大量经济、社会法调节相应社会关系。这些法律与民商法是性质截然不同的法律，前者是公法，后者是私法。二者之功能、适用范围、适用对象等都是不同的。可以说，经济法的功能是规范政府组织经济，民商法的功能是规范个人组织经济，二者的价值取向是不一样的。
从秩序角度来说，民商法所形成的秩序并非就一定优于经济法产生的秩序，其实二者对于社会是同等重要的。弗莱堡学派创始人和主要代表人物欧根认为，经济秩序从产生角度可以分为两类，即“生长成的”和“设立的”。前者可以说就是民商法相应秩序，后者则主要是经济法秩序。他说，“生长成的”秩序在过去完全占据了统治地位，而“设立的”秩序则在较近的时代里处于更为显著的地位。而其原因就在于现代的工业世界里不再容许它的秩序生长。[6]现代社会中，经济秩序不应该任其自发形成，如果要长久保障市场经济秩序的运作能力，就要国家对之加以有意识地型塑。在这种型塑过程中，应当实现一种“在对市场过程的绝对必要性的洞观和把市场经济的组织型构与社会政策和社会进步相结合的努力之间的综合”。[7]按照这种看法，必须由国家建立强有力的秩序规则，保证竞争秩序的形成，防止经济权力严重损害社会利益。所以，弗莱堡学派十分看重国家的力量，主张通过有效的干预保证竞争秩序的形成和正常运作。正是弗莱堡学派的努力，战后德国建立了所谓的“社会市场经济”，也就是一种根据市场经济规则运作的、但是带有社会方面的补充和保障的经济。
经济法是独立于民商法的秩序规则，这种独立性既体现在它是对民商法规则的作用不到和功能不足之补充，也体现在它是对民商法正常发挥作用的保护，即经济法创造了现代社会中民商法正常运作的必要条件。尽管经济法自产生以来倍受争议，特别是受到强调自由主义的经济学派的强烈反对，但其独特的功能和运用方式对于纠正过分的自由主义所导致的弊端意义是无法否认的。而且，一些国家和地区充分利用其组织和发展落后的经济所取得的成就也是有目共睹。正是这些，使得现代经济法逐渐成为一种比较健全的法律体系而具有其独立性。
（三）经济法功能的发挥必须结合和利用民商法
尽管经济法是独立的，是不依附于民商法规则的，但民商法的基础性地位决定了经济法功能的发挥必须结合和利用民商法规则。
其次，经济法功能的发挥必须利用民商法规则。结合民商法规则是从经济法规则外部而言的，利用民商法规则则是从经济法规则内部来说的，亦即在经济法规则内部充分运用相应私法规则。在一定意义上，经济法是“公法私法化”和“私法公法化”的产物，而非如传统行政法那样完全公法性的法律。前者如金融法、产业政策法和国有企业法等；后者如反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法等。无论是公法私法化的经济法，还是私法公法化的经济法，它们都含有私法的因素。正是这种私法因素使得经济法能够较好地发挥其组织、管理国民经济的功能。究其原因，私法因素使得经济法具有了与内生秩序的结合点，从而使政府能够在注意和利用私的因素的基础上较好地干预经济。如美国反垄断法在强调政府有关机关对垄断行为采取行动的同时，也规定有关利害关系人也可以向司法机关提起诉讼要求制止垄断和民事赔偿。再如大多数国家的投资法规定政府投资常常采取招投标方法，而严格限制行政审批制度。经济法利用民商法规则的实质是政府干预经济活动时应充分利用市场导向，而尽量减少自以为是的做法。
（四）经济法为民商法正常运行创造了必要的条件
现代经济法的产生源于传统民商法规则已不能较好地调整社会经济秩序，民商法所确立的财产权神圣、契约自由和过错责任原则及制度在高度社会化、科技化的面前显得力不从心。这并非是民商法不合时宜，而是其存在的环境发生了重大变化，这种变化要求一种不同于自我演进的目的明确的建构性规则作为补充，该规则必须能够及时处理日益扩大的社会矛盾，解决人们因各种原因导致的实质不平等和不公平问题，从而使得民商法所确立的平等、公平精神和理念能够在复杂多变的社会中较好地运作。
从理论及实践上来看，保证经济法为民商法运行创造必要、良好的条件关键是建立一个以公平竞争法为核心的经济法体系。从理论上来说，现代社会之发展的起点和终点都是为了广大个人自由的发展，换言之，个人自由是社会的核心。民商法之所以成为内生经济秩序规则就在于其为个人自由架构了基本的法律框架，而且，这种基本法律框架是普适性的，亦即对所有人都适用的。民商法并不对特定的人、特定的物和事作出特别的规定和要求，因此，在民商法规则里，所有的人都是平等和自由的。它适应了经济理性人的自我追求之需，可以最大限度地发挥个人的能力，社会因而能够不断进步。但这种秩序规则也有其缺陷，即过于强调人们形式上的自由和平等，其结果是在工业社会以后导致实质上的不自由和不平等。这种实质上的不自由与不平等突出表现在垄断的形成以及各种欺诈等不公平竞争现象的大量出现。这些都严重损害了个人的自由，从而阻碍着作为内生秩序规则的正常健康的自我演进和发展。所以，作为民商法补充性规则的经济法，必须建立起以公平竞争为核心的法律体系，以维护和保持民商法所确立的基本原则和制度的健康运行。
经济法的建构必须紧紧围绕维护个人自由之需去做。有的经济法，如市场管理法，表面上是对个人自由的限制，但其实质仍是对个人自由最终的维护；有的经济法，如宏观调控法，其主要内容并非个人如何，但其目的必须是为广大个人自由创造必需的条件。如果经济法离开了这个目的，试图建构一种国家和政府全面管理和计划经济的秩序，那么，这种经济法必将以失败而告终。同样，偏离这个目的的经济法，如过于偏袒大企业，或过于扶植某个行业，而无视经济自由和广大消费者个人利益的做法，也将导致严重的经济和社会后果。实践中，经历了百年风雨的现代经济法，已基本形成了以竞争法为核心的经济法体系。作为建构性产物的经济法在我国市场经济体系建设中发挥的功能也越来越突出，这也是我们所希望看到的。
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参考文献：
[1][德]埃贡·图赫特费尔特：《社会市场经济和宏观调控》，载何梦笔主编《德国秩序政策理论与实践》，庞健、冯兴元译，上海人民出版社2000年版，第278－279页。
[2][美]詹姆斯·E·安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第22－23页。
[3]长谷川启之[日]、梁小民、刘甦朝：《经济政策的理论基础》，中国计划出版社1995年版，第215页。
[4][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，法律出版社1988年版，第71页。
[5]漆多俊：《经济法基础理论》(第三版)，武汉大学出版社2000年版，第95页。
[6][德]瓦尔特·欧根：《国民经济学基础》，左大培译，商务印书馆1995年版，第76页。
[7][德]何梦笔主编：《秩序自由主义》，董靖等译，中国社会科学出版社2002年版，第6页。