内容提要：国际法的功能问题事关如何认识国际法，因而值得探讨并且探讨空间很大。本文提出“国际法双重功能”说。国际法的功能之一是国际合作，理论基础为实在国际法学。该理论以追求国际社会共同利益为国际法目的，国际合作和国际法因而不可或缺。实在国际法学是讲求合作的国际法，合作的国际法得到我国改革开放以及经济全球化等经验验证。国际法的另一个功能是国际斗争，其理论基础是政策定向学和批判国际法学。在它们眼中，国际法是国际斗争的工具，是斗争的国际法。改革开放以来，我国运用国际法与美国等国在人权、南海等一系列问题上的斗争，都是斗争的国际法的例证。近年来由于美国“退群”、大搞价值观外交以及俄乌冲突等原因，大国出现严重分裂，国际法的合作功能有所减弱，斗争功能则有所增强。但合作的国际法依然可期，这不仅因为经济全球化仍在继续，更重要的是由于人类社会共同利益的需要。国际法的目的应从国际社会共同利益扩展至人类社会共同利益。
关键词：国际法的功能合作斗争合作的国际法斗争的国际法
本文讨论国际法的作用或者说功能问题。国际法有什么用或能够用来做什么我们的教科书大都不讲，①好像答案不言自明。但实际上，这个问题既不简单，也无统一答案，探讨的余地很大。在我看来，不同的人、不同国家的人对于国际法及其作用的认识，很有可能不尽一致，甚至完全不同，就像一千个人眼里有一千个哈姆雷特一样。我曾结合批判国际法学等国际法理论探讨了个中缘由。②其实，法律的作用或功能还可以用来界定法律。法理学家雷蒙德·瓦克斯说，界定法律有三种方式，一是从语言学上，二是从法律的功能上，三是从法律的本质上。③这样来看，将国际法视为调整国家之间关系的法律原则、规则，应该是从语言学上对国际法的界定，而将法律视为政策定向的选择过程或国际法律论辩术，④则应该是从法律的功能上对法律包括国际法的界定。对于国际法功能的认识甚至可以是对国际法的认识，反之亦然。探讨国际法的作用或功能问题非常重要，它有助于提升对于国际法的认知水平。
从国际关系的现实情况和需要来看，国际法的功能可以归纳为两个，一个是合作，另一个是斗争，国际法具有合作与斗争的双重功能。本文旨在说明这一观点。第一部分讲国际法的合作功能；第二部分分析国际法的斗争功能；第三部分谈国际法的两个功能晚近发生的变化，我的观点是，由于美国自特朗普政府以来奉行的政策，当下国际法的合作功能有所减弱，而斗争功能有所增强；第四部分探讨“人类社会共同利益”对发挥国际法合作功能的重要意义；最后是结论。
一、合作的国际法
实在国际法学将国际法建筑于国际社会的共同利益基础之上，并将促进国际社会的共同利益特别是共同的经济利益作为国际法的目的。⑩由于追求共同利益需要国际合作，而国际合作又需要承诺和履行承诺，(11)需要规则和遵守规则，国际法与国际合作密不可分，两者相互伴生，缺一不可——国际法是国际合作的必备工具，而国际合作是国际法的重要职能。《奥本海国际法》有一句名言，叫作“哪里有社会，哪里就有法律”。(12)其背后的逻辑应该是，有社会就要有交往，就要有合作，就要有法律，就要有国际法。这句话也隐含了国际法与国际合作的内在联系。
著名国际法学家弗里德曼(Friedmann)将这样的国际法称为“合作的国际法”(internationallawofco-operation)。早在20世纪60年代他就断言，“国际社会已经从本质上不作为的消极法则走向了积极的合作法则。而无论当下世界政治状况多么脆弱，这一走向对于国际法原则和结构的演进都具有重大意义”。(13)
弗里德曼所说的合作的国际法在中国得到了很好的验证。20世纪70年代末，邓小平同志提出要加强国际法研究，(14)北京大学还开设了国际法本科专业。这都是因为我国要改革开放、融入国际社会，要与其他国家交往和合作，国际法成为必需，国际法人才培养成为必需。我国还从国际法上采取了一些措施来积极融入国际社会，例如，1975年加入了《维也纳外交关系公约》，之后又加入了《维也纳领事关系公约》。这些措施为改革开放的顺利进行做了必要的准备。改革开放后，我国参加了更多的国际公约，包括加入世界贸易组织(WTO)。我们还在国内法例如《民事诉讼法》《民法通则》中做了尊重和遵守国际法的规定，要求各法律与中国参加的有关条约抵触时，条约的规定优先适用。(15)这些都说明我们将国际法视为合作的法律。改革开放以来我国取得的巨大成就，和我们很好地运用国际法、充分发挥国际法的合作功能应该密不可分。
经济全球化也是国际法合作功能的一个真实写照。WTO的关税减免需要合作，甚至需要国家让渡一些主权给国际组织。21世纪以来提出的全球治理概念将国际组织置于核心地位，并在很大程度上依赖于国际组织的合作功能。弗里德曼曾说：“现代的各种需求及发展的需要为积极的合作增添了许多新的领域，而这种合作必须通过国际条约、在不少情况下还必须通过常设的国际组织来加以实施。”(16)经济全球化和全球治理的实践见证了他的这一非凡洞见。
著名国际法学家亨金(Henkin)在《国家如何行动》一书中写道，“几乎所有国家在几乎所有的情况下遵守几乎所有的国际法原则并履行几乎所有的义务”。(17)这句话流传很广。它多少有些夸张，但用在国际合作的语境下也颇具道理，因为在这一语境下，无论是规则还是承诺都需要认真遵守，否则国际合作将无法实现。亨金的这句话还提出了国际法的确定性问题。尽管政策定向学和批判国际法学强调国际法的不确定性(参见第二部分)，但我越来越感到，对于国际法的不确定性需要视语境而定：国际法在斗争的语境下存在较大的不确定性，而在合作的语境下，则应存在较大的确定性，因为这种确定性是遵守规则及承诺的前提，离开了这种确定性，遵守规则及承诺便无从谈起，国际合作也难以顺利进行。
二、斗争的国际法
斗争也是国际法的一个重要功能。国际法不仅是国际合作的工具，还是国家之间斗争甚至博弈的工具。我把这种性质的国际法称为“斗争的国际法”。斗争的国际法的理论基础是政策定向学和批判国际法学，它们都强调国际法的斗争功能。这里不对政策定向学展开讨论，只想强调一点：政策定向学是“冷战”的产物，它是西方所谓自由世界和苏东社会主义阵营之间对抗的结果。政策定向学以自由世界的八个价值为导向，其终极价值是人类尊严。(18)它是用国际法与苏东社会主义阵营进行斗争的一种理论。欧洲一些学者认为，政策定向学是一个典型的意识形态斗争的工具，政策定向学派总是为美国的政策辩护，把美国的每一次动武都说成合理合法，都说成是为了人类的尊严。(19)
批判国际法学还有一个重要的观点，即国际法是国际法律论辩术。这也主要是在讲斗争的国际法，因为斗争最需要论辩。国际法既然是一种论辩术，因此可以为强国弱国所共用，强国可以用来为己谋利，而弱国也可以用来批判强国。(23)这方面有一个很好的例子。2017年，无核(不拥有核武器)国家缔结了一个《禁止核武器条约》。它们明知有核(拥有核武器)国家不会参加，但仍然坚持签署该条约。为什么呢恐怕主要是因为不满那些具有政治、经济、军事优势的强国经常将核威胁作为其政策选项的底牌，并且不满国际法院有关核武器使用的意见。1996年国际法院在“关于核武器使用合法性”的咨询意见中得出结论说，关于国家在生死攸关的情况下能否使用核武器的问题，法律是不清楚的。(24)这意味着从国际法上判断核武器的使用，除了合法与非法两个答案，还可以有第三个答案，这就是法律不明(nonliquet)。缔结《禁止核武器公约》是无核国家反抗和斗争的结果。这个公约将核武器的试验、制造和使用全部认定为非法，而不分有核和无核国家，并且将全面、彻底禁止核武器视为全球最高公益。(25)国际法是弱国批判强国的重要武器，因为弱国缺乏更多的政策选项。
关于斗争的国际法，还可以以我国为例。我国从1954年以来，一直将和平共处五项原则作为国际关系的基本准则。当时之所以提出五项原则，一方面是要团结亚洲、非洲的新国家或新政府，另一方面是要和以美国为首的西方国家进行斗争。从新中国成立起，美国及西方其他国家就对中国采取遏制和封锁政策。而要反遏制、打破封锁，就必须确定一些原则。和平共处五项原则的提出是我们当时所处国际形势的客观需要，五项原则所包含的互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政等内容，无一不是为了满足这一需要而定的。
改革开放之后，我国同西方国家的关系虽然主要是合作，但也有激烈的斗争。这体现在人权、台海、“藏独”“疆独”“港独”、南海等一系列问题上，国际法是我们进行斗争不可或缺的武器。例如，我们认为美国在南海搞所谓自由航行是对中国进行武力威胁，美国军舰在台湾海峡的航行活动是干涉中国的内政。国际法作为我们进行论辩和斗争的武器，近年来越发明显重要。美国拜登政府上台以后，提出“以规则为基础的国际秩序”，(26)而我国则坚持“以《联合国宪章》为核心的国际法”——这实际上也是在斗争，双方用各自主张的国际法来进行斗争。我们从俄乌冲突中也能看出国际法的斗争性。俄罗斯声称乌克兰存在种族灭绝行为，而乌克兰则反驳说俄罗斯违反禁止使用武力原则，并将此事提交到联合国大会和国际法院。(27)所有这些说明，国际法不单是合作的工具，还具有斗争的功能。
三、国际法功能晚近的变化
国际法的合作和斗争功能在近几年特别是美国特朗普上台以后，发生了某种变化，总体来说，合作的功能有所减弱，而斗争的功能有所增强。特朗普政府强调“美国优先”(AmericaFirst)并不断“退群”，包括意图退出世界贸易组织、世界卫生组织、关于气候变化的巴黎协定以及伊核协定，这明显奉行的是单边主义。(29)特朗普政府还对中国开展贸易战，打压中国高科技企业包括对其罗织罪名(例如假手加拿大扣押孟晚舟女士)，并借航行自由原则在台海、南海大搞炮舰外交。新冠肺炎疫情发生后，特朗普本人又对中国进行污名化，把新冠病毒称为“武汉病毒”“中国病毒”。(30)美国国内还出现一些以疫情为由起诉中国的案件，它们至今仍有余波。(31)美国的所有这些言行都与合作的国际法格格不入，甚至南辕北辙。
拜登上台后推行价值观外交，主张“以规则为基础的国际秩序”，并把遏制中国作为首要战略目标。在对华关系上，拜登政府不仅继承了前政府对中国输美产品征收高额关税的做法，而且增加了打压中国高科技企业的力度(例如把中国在美上市的主要企业列入预退市名单)。拜登政府尤其不遗余力地编造新疆发生“种族灭绝”的谎言，持续不断地制造台海紧张局势，并伙同盟友对中国企业和官员进行各种形式的制裁。当然，中国也毫不示弱，根据国际法对所有这些言行都予以充分驳斥并进行坚决斗争，包括采取各种有力的反制措施。两国的关系处于建交后的低谷。
2022年3月起，俄罗斯对乌克兰展开了特别军事行动。此后，美国和欧盟对俄罗斯采取了前所未有的制裁措施，包括使用所谓的“金融核弹”国际结算系统(SWIFT)，切断了俄罗斯与该系统的联系。而俄罗斯也针尖对麦芒，采取了一系列的反制措施。双方现在势不两立、剑拔弩张，俄乌冲突甚至还有可能扩展至更大范围。
人权的重要性也有可商榷之处。人权是美国价值观外交的重要筹码，好像人权是国际法律秩序中至高无上或压倒一切的原则，其实不然。联合国前秘书长安南将和平、发展、人权定为联合国的三大支柱，并且从顺序上讲人权排在第三，前面还有和平和发展。《联合国宪章》不仅要求促进对于人权及基本自由的尊重和遵守，而且规定了联合国及其会员国应遵守的七项原则。因此，人权无论多么重要，也都必须与和平、发展相平衡，尊重人权原则都必须与尊重主权及领土完整、不使用武力、不干涉内政等国际法基本原则相平衡，否则很可能就是以人权的名义来剥夺他国的合法权利，并以此维系自己在国际法上的特权地位。记得1999年北约轰炸南联盟之后有外国学者曾说，不能以他国违反人权为由，来剥夺其国际法上的合法权利，包括不受外国干涉、不受外国武力攻击的权利。(33)此言极是。
俄乌冲突发生后不久，联合国大会对俄罗斯的特别军事行动进行了辩论并投票通过决议，绝大多数国家反对俄罗斯的军事行动，即使是同情俄罗斯的国家也基本上投了弃权票。(34)这说明，《联合国宪章》还是有权威性的，还是得到国际社会公认的，因为主权、独立和领土完整对于每一个国家来说都神圣不可侵犯。因此，我国坚持以《联合国宪章》为核心的国际法，坚持和平共处五项原则，不仅没有任何问题而且应该非常有效，尤其是对弱小国家。《宪章》确立的国际法原则既是合作的国际法基石，又是斗争的国际法武器。
四、合作的国际法的未来
下面谈一谈合作的国际法的未来。尽管近年来由于各种原因国际法的合作功能有所减弱，但这一功能依然存在。最明显的是，经济全球化的进程仍在继续。中美关系虽然跌至低谷，双方斗争激烈，冲突也不断，但贸易还在进行，并且数额很大。我国与东盟、欧盟的贸易额也都处于历史高位，与日本、澳大利亚尽管政治关系不佳，但双边贸易也比较正常。我们与俄罗斯的贸易额逐年增加，与“一带一路”沿线国家的双边贸易也有较大发展。(35)随着参加《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)，我国与有关国家的经济融合程度还将进一步加深。这让我看好合作的国际法的未来。
关于核武器控制的国际条约也将人类的生存作为自己的正当性理由。《不扩散核武器条约》开篇即指出，“一场核战争将使全人类遭受浩劫，因而需要竭尽全力避免发生这种战争的危险并采取措施以保障各国人民的安全”。(41)该条约诞生于“冷战”期间，美苏两个超级大国尽管地缘政治、意识形态博弈十分激烈，但却能够在核武器控制问题上达成一致并得到国际社会普遍支持，这不能不说某种超越国界的共同利益或者说人类的共同利益是的确存在的。(42)
过去有一个词叫作“地球村”，(43)它含有人类或人类社会共同利益的意义。习近平总书记提出的“人类命运共同体”理念也是如此，不同之处在于，这个理念是站在人类历史发展进程的角度来看待人类共同利益的，因而立意更加高远。这几年全球流行的新冠肺炎疫情证明了人类命运共同体的真实存在。疫情告诉我们，大流行病是不受国界限制的，它肆虐的是整个人类，而不分国籍，不分民族、种族、性别、年龄等等——无论什么人都有感染病毒的可能。(44)这是人类作为自然界同一物种的共性。新冠疫情让我们看到了人类密不可分的关系：他们守望相助、休戚与共，一荣俱荣、一毁俱毁；小到一个家庭、一个城市，大到一个国家乃至整个世界，概莫能外。这种关系不正是人类命运共同体的真实写照吗!
新冠疫情提醒我们，我们不仅生活在一个由政治组织的国家组成的国际社会里，还生活在一个由人这一自然界的物种组成的人类社会里；不仅国际社会有着共同利益，人类社会同样存在共同利益，此等共同利益已经超越了国界，甚至可以使人类结成命运的共同体。人类社会的共同利益让我们看到了合作的国际法新的曙光。基于这一认识，我提出一个观点：无论是国际合作还是国际法，都不应该仅仅是为了追求国家的共同利益，还应该是为了追求人类或人类社会的共同利益；国际法的目的要从国际社会的共同利益扩展至人类社会的共同利益。
人类社会和国际社会是两个不同的概念。人类社会的概念更大，包含了国际社会，但这只是一个方面。另一方面，两个社会又相互重叠，因为人类已经基本上都组成了国家。因此，要想有效地解决或应对人类面临的共同问题，就必须依靠国家，依靠国家之间的合作，依靠调整国家之间关系的国际法。剑桥大学教授阿洛特(Allott)研究了人类社会与国际社会的关系，认为人类社会应该有人类法，也就是个人作为主体的法律。他在《公平之神》一书的附录中起草了两个由全人类的个人签署并批准的条约，一个是《国际社会消除武力条约》，另一个是《关于消除战争的条约》。但这种人类法似乎纯粹属于乌托邦，因为它割裂了人类社会和国际社会。(45)
我们学习和研究国际法一定要清楚，国际法是具有合作和斗争双重功能的。过去我们比较习惯只讲国际法的合作功能，这跟改革开放要和外国打交道关系密切。讲合作的国际法肯定是必要的，但是不够。合作的国际法不能合理解释国际法在国际斗争中的重要作用，也无法揭示国际法的本质特征。
要搞清楚国际法具有的不同功能，充分发挥国际法合作与斗争的作用，又需要认真学习国际法的理论，掌握国际法的方法。不同的理论和方法是在不同的语境下认识国际法及其作用的，实在国际法学基于和谐、合作的世界，而政策定向学和批判国际法学则假定了一个冲突、斗争的世界。理论对实践具有重要指导意义，方法决定一切。
关于国际关系一直存在着两种认知，一种是经济决定政治，经济基础决定上层建筑。我的老师魏敏教授上课时曾引用列宁的一段话来说明哪里有国际交往哪里就有国际法的道理：“有一种力量胜过任何一个跟我们敌对的政府或阶级的愿望、意志和决心，这种力量就是全世界共同的经济关系。”(46)这段话具有经济决定政治的意涵，即全世界的共同经济关系能够迫使我们的对手跟我们发展关系。改革开放前夕西方同中国的和解，很重要的是由于经济的驱动，资本家要和中国做生意、资本要获利，是能够被用来合理解释这一和解进程的。另一种认知是政治决定经济，而军事决定政治。这种认知近年来清晰可见。拜登政府讲价值观斗争，以意识形态为由迫使中国高科技企业退出西方市场，将中国在美国上市企业放入预退市名单，都是政治决定经济的表现。政治之所以决定经济，是因为背后有军事力量支撑，这是典型的实力政策。国际法的合作与斗争功能，恐怕正是这两种认知分别在国际法上的反映。
注释：
①但也有例外。魏敏教授早在1979年就在《人民日报》撰文论国际法的作用；在他主编的《国际法概论》一书中，也有关于国际法作用的详细论述。万霞也曾讨论过国际法的功能问题。参见魏敏：《关于国际法作用之探讨》，载《人民日报》1979年6月19日，第3版；魏敏等编：《国际法概论》，光明日报出版社1986年版，第14-18页；万霞：《论国际法的性质与作用》，载《外交学院学报》2000年第3期，第75-79页。
②参见李鸣：《国际法的性质及作用：批判国际法学的反思》，载《中外法学》2020年第3期，第801-825页。
③RaymondWacks,UnderstandingJurisprudence:AnIntroductiontoLegalTheory,OxfordUniversityPress,2015,p.6.
④同注②。
⑤参见[美]阿瑟·努斯鲍姆著：《简明国际法史》，张小平译，法律出版社2011年版，第46-51页。
⑥同注⑤，第82-84页。
⑦同注⑤，第173-174页。
⑨常设国际法院1927年“荷花号”案的判决也是很好的证明。法院指出，“国际法支配独立国家之间的关系，因此，对国家有约束力的法律规则来自他们的自由意志；这种自由意志表现在条约或被普遍接受为明示法律规则的惯例中，其目的是规范共存的独立社会之间的关系，达到共同的目的”。S.S.Lotus(Francev.Turkey),1927P.C.I.J.,Ser.A,No.10,p.18.
(11)NuclearTests(Australiav.France),Judgmentof20December1974,I.C.J.Reports1974,p.168,para.46.
(12)同注⑩，L.Oppenheim书，第9页。
(13)WolfgangFriedmann,TheChangingStructureofInternationalLaw,ColumbiaUniversityPress,1964,pp.61-62.
(14)1978年12月13日，邓小平在全会前召开的中央工作会议上明确提出“要大力加强对国际法的研究”。参见邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，载《邓小平文选》，人民出版社2008年版，第147页。
(16)同注(13)，第62页。
(17)LouisHenkin,HowNationsBehave(2ndedn.),ColumbiaUniversityPress,1979,p.47.
(21)DavidKennedy,AWorldofStruggle:HowPower,Law,andExpertiseShapeGlobalPoliticalEconomy,Princeton:PrincetonUniversityPress,2016,p.171.
(22)同注②，第807-810页。
(23)同注(20)，第52页。
(24)LegalityoftheThreatorUseofNuclearWeapons,AdvisoryOpinion,I.C.J.Reports1996,pp.261-263,paras.90-97.
(25)《禁止核武器条约》(TreatyontheProhibitionofNuclearWeapons)，序言第5段。
(27)UNGA,OfficialRecordsforthe11thEmergencySpecialSession:5thPlenaryMeeting,UNDoc.A/ES-11/PV.5,2March2022,pp.11-12;AllegationsofGenocideundertheConventiononthePreventionandPunishmentoftheCrimeofGenocide(Ukrainev.RussianFederation),Orderof16March2022(RequestfortheIndicationofProvisionalMeasures),2022.
(28)同注②，第809-814页。
(30)这种言论按照有关禁止种族歧视国际公约的规定，业已涉嫌种族主义宣传及刑事犯罪，见《消除一切形式种族歧视国际公约》(InternationalConventionontheEliminationofAllFormsofRacialDiscrimination)，第4条。
(34)参见UNGA,ResolutionadoptedbytheGeneralAssemblyon2March2022:AggressionagainstUkraine,UNDoc.A/RES/ES-11/1,18March2022,p.3,paras.2-4.联大决议表决情况见UNGA,OfficialRecordsforthe11thEmergencySpecialSession:5thPlenaryMeeting,UNDoc.A/ES-11/PV.5,2March2022,pp.14-15。
(36)同注(13)，第62页。
(38)《联合国气候变化框架公约》(UnitedNationsFrameworkConventiononClimateChange，UNFCCC)，序言第1、6段。
(39)《巴黎协定》(ParisAgreement)，序言第11段。
(40)《联合国生物多样性公约》(TheConventiononBiologicalDiversity，CBD)，序言第3段。
(41)《不扩散核武器条约》，又称《核不扩散条约》(TreatyontheNon-ProliferationofNuclearWeapons，NPT)，序言第1段。
(42)2017年联合国大会通过的《禁止核武器条约》在序言第五段中将建立和维持无核武器世界称为“最高全球公益(globalpublicgoodofthehighestorder)”。参见谭艳：《〈禁止核武器条约〉：特征、目的和意义》，载《国际法研究》2020年第3期，第56-68页。
(43)“地球村”(GlobalVillage)概念由加拿大传播学家马歇尔·麦克卢汉提出，他分别于1962年的《古腾堡星系》和1964年的《理解媒介：论人的延伸》两本书中定义并推广了这一概念。MarshallMcLuhan,TheGutenbergGalaxy:TheMakingofTypographicMan,UniversityofTorontoPress,1962;MarshallMcLuhan,UnderstandingMedia:TheExtensionsofMan,McGraw-Hill,1964.
(45)PhillipAllott,Eunomia:NewOrderforaNewWorld,OxfordUniversityPress,1991.