1、法理学的定义与意义葛洪义尽管许多情况下人们对“什么是法理学”是有共识的，如法理学是法学的一个理论学科，是我国法学教育的一门基础课程，等等。但是，长期以来，分歧也是显而易见的。大多数情况下，人们对法理学的涵义认识上并不相同，甚至存在严重的对立。如有人认为法理学是一个与法哲学、法社会学等并列的学术门类，并试图以此开辟一个法学理论研究的新的领域，也有人认为法理学与法哲学等仅仅是用词不同，两者实质上是同一的。我同意后一种观点。选择这样一个问题进行探讨，原因在于，我以为，法理学的定义并不仅仅是一个简单的名称问题。尽管在科学研究中，如列宁所说，定义只具有微小的价值，哈特也提出，不能在
3、象和意义，并试图分析其中所蕴涵的法理学研究的一般方法论问题。一，法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学法理学就是法哲学，法哲学也就是法理学，尽管法理学原出于英美国家经验主义，法哲学则出于欧洲大陆国家，并且曾作为甚至现在也可能作为哲学的一个部门，但是，两者不是也不可能是并列的关系，它们都是运用哲学方法研究法律问题的学术门类，不同之处仅在于它们的哲学观念不同。我们可以从以下三个方面来讨论这个判断。首先需要明确的就是，法理学是一个以研究法律问题为宗旨的学术门类，实际上，法学最终也都是以研究法律问题为目的的。习惯上，我们往往将法学分为理论法学与
4、应用法学，这种划分固然标志着法学研究中的分工的发展，在一定意义上代表着法学研究的进步，另一方面，则不可避免地发生一种误导，使人误以为这种或者那种分工是绝对的，是不可避免的，是必然的。这样，学术分工又被人为地转化为学科的片面性和局限性。这种认识似乎并不恰当。我们可以说法律职业需要一种解决法律问题的技能和技术，而法学所承担的任务则是传授这种技能。但是技术本身并不构成学问，或者说，法律技术是由法律问题决定的。不将法律问题置于考察的重点，而以解决问题的方法和规则取而代之，可能有些本末倒置。法律技术都是用于解决法律问题的，法学只有在下述意义上才成立，即能够对于法律问题的解决提供帮助。法律
5、作为一种实践理性决定了法学的实践性，也决定了法学研究的问题性。法学教育，特别是法学研究，并不是把法律规定的文字含义介绍给受众这么简单。如果问题这么简单，法学也就没有存在的必要了。只要有文化，能识字，具有一般的理解文字的能力，就可以从事这项工作了。这种观念是对法学的极其轻率、粗暴和不负责任的界定。实际上，法律职业作为一种社会分工本身就意味着该领域属于一种专门的知识领域，也可以说是具有专业知识结构的群体的特权领域。法学研究在任何意义上和任何学科范围内都是与解决相应的法律问题为宗旨的。而法律问题之为问题，则在于它的疑难性。哈特曾经提出，法律语词与一般词汇一样所揭示的仅仅是对象的典型情
6、况，例如秃子，我们很容易地可以将头上没有一根毛的人归为秃子一类，而问题是在特殊情况、也是大多数情况下，许多人头顶上光彩照人，周边却稀稀拉拉布着头发，这种情况我们如何归类呢？能叫他们秃子吗？正是诸如此类的边际情况构成了我们所面对的问题的复杂性，而对法律领域这些复杂问题的研究则构成了法学。所以，法学都是需要解决问题的，传统的理论法学与应用法学的分类并不可靠，区别实际上可能仅仅在于我们思考的问题以及解决问题的方式是一般的还是特殊的，是抽象的还是具体的。任何法律领域的“真问题”都是从实践中产生的，都需要从理论角度予以回答，只是在回答的方式上，我们可能根据法律（如许多部门法学者那样），
7、也可能根据某个更具有一般性的原理（如法理学者），来加以讨论。由于我们必须对法律问题给予透彻地说明，需要“以理服人”，也就不能武断地说：法律规定如此，你就应该如此。所以，“说理性”是所有法学门类的共同特征，只不过法理学把“理”搁置在一个极其突出的位置而已。其次，法理学研究的是法律的基本问题或者说更具有一般性的法律问题。法律问题有具体问题和抽象问题，个别的、特殊的问题与一般的问题之分，具体、个别的问题如某个案件、某类纠纷应该如何解决，抽象、一般的问题如法律为什么如此解决问题，这种解决方案是否正当等。法理学正是解决这些一般性问题的。所以，法理学可能并不关心，至少不是象部门法学那样关心
9、必须根据具体情况做出一个综合性的判断和推理，他会参考专家的意见，已有的先例，等等。这些实际上都包含着即将做出打官司决定的人的理论思维，也受制于他们的理论思维能力。有时候，他们往往需要求助于法律专家，所以，法律思维总是一种理论思维。比较之下，法理学的理论思维可能需要一种更加自觉的角色意识，需要对解决纠纷过程中的一般性法律问题进行系统的思考和分析，如法律的性质，法律与道德的关系，等等。法理学所面对的问题总是具有一种“总体化”特征，是从许许多多具体法律问题中抽象而来的，它试图为个别的具体的法律问题的解决提供一个有效的说理模式和论证程序。我们可以举例说明：一般而言，法律问题都必须通过理
10、智的、说理的、理性的方式解决，必须能够说服人；而说理过程中，有效的论证又是不可缺少的，即说理者必须运用某种特定的逻辑思维形式，根据一般通行的规则，论证某个行为的正当与否；而有效的、有说服力的论证往往需要超越法律的一般规定，例如，某甲实施了故意杀人的行为，而某甲实施杀人行为之前已经存在某个“禁止故意杀人”的法律规则（乙），所以，我们可以通过形式逻辑将甲和乙联系起来，推导出丙：某甲应该受到惩罚。显然，在这里存在着一个问题，即从表面上看，我们是根据乙谴责某甲的行为，实际上，乙规定本身也存在一个正当化的问题，如它必须是根据宪法规则制定的（乙11）;;然而宪法本身的正当性又如何论
11、证呢？有两种可能的办法，一种是从宪法规定的立宪程序推导出宪法的合法性和正当性（乙22）,,这被称为循环论证；一种是通过建立法律之外的某个一般性规则（乙33）,,如自然法、道德、情理、民俗、常规等，来论证乙11的正当性。如果我们不想陷入循环论证或者武断地终止论证，这个时候就必然地进入了一个抽象思维的领域，必须借助一些更具有一般性的规则和原理来正当化法律和法律行为。当然，我们从法律的具体问题进入法律的一般问题的渠道还有许多，这里就不一一例举。可以说，这些都需要一个作为研究法律的一般问题的学术门类的法理学的存在和发展，法理学作为一个相对独立的法学门类的原因也在于此。
12、最后，回到我们的论题，即法理学是哲学方法在法律领域的运用，法理学就是法哲学。这个结论是由法理学所面临问题的特殊性所决定的，即法理学面对的是法律的一般的普遍的问题，而一般的普遍的法律问题是不可能通过经验直接呈现在我们的感官中的，必须运用逻辑思维和理性推理的方式才能够予以把握。不赞成法理学就是法哲学的同仁一般认为，法理学是研究实在法的，是以感官中可以经验的法律现象为对象的，而法哲学则是更深层次的。这些观点一般都是建立在理性与经验相对立的基础上。实际上，理性与实证主义者所说的经验在方法论上是一致的，即都是以达到客观确定的认识为目的，而且，都是建立在一种知识论思想传统的基础上的，
13、两者之间存在着许多重要的内在的联系。甚至可以说，正是以形而上学为特征的自然法理论导致了实证主义法律理论的出现。它们的区别则在于前者试图为法律提供一个绝对的支点，后者则认为这是对法律的非科学的态度，进而主张相对主义。所以，发源于英美经验思维传统的法理学与导源于欧洲大陆唯理主义的自然法理论的根本性差异还是建立在对立的哲学观念上的；还特别应该注意的是，法律实证主义本身就是实证主义哲学的副产品，是通过对传统的本体论法哲学的批判起家的。如果离开了两者之间的对立和比较，实证主义法律理论或者经验分析的法律理论无论如何是不可能得到透彻说明的，也是不可能成立的，它们虽然是站在不同的立场上但却用
15、二，法理学的问题领域决定了其必然跨越实在法的界限而以建立思想体系（而非知识体系）为基本任务法理学作为法学的一个学术门类自然应该研究法律，但是，又不能仅仅研究实在法。法理学问题的一股性和普遍性决定了它不可能在实在法的脊背上构筑理论，即不能把实在法作为自己唯一的研究对象。法理学存在的主要依据就是：法律必须建筑在某种“道理”的基础上，“道理”自然是超越法律并凌驾于法律之上的，是法律的根本。这个问题不解决，合法性问题也就不可能最终解决。这也就是哈贝马斯提出普遍性实践言说的原因。从历史上看，最为古老的法律理论一一自然法学说就是从凌驾于实在法之上的自然法入手解决法律的合法性问题，所以，自
17、不限于实在法。所以，社会学方法在法学中的运用尽管具有种种实证主义的色彩和痕迹，反对超验地、先验地看待法律，而是将法律严格地限制在经验范围之内，但是，他们经验中的法律也不是实在法，或者说不限于实在法。可见，历史上的法律理论也主要不是以实在法为研究对象的。强调以实在法为法学的唯一研究对象是以英美经验哲学为基础的奥斯丁法理学的思维特征，后来成为分析法学的标准的法律思维模式。按照分析法学的观点，法律体系应该是逻辑自洽的。尽管这种法律理论曾经产生了重大影响而且阐明了许多深刻的道理，但是，它仍然只是各种法律理论之一。而且，特别需要说明的是，分析法学尽管要建立一个逻辑自洽的法律体系及其分析
18、范式，但是，它一开始就存在自身无法克服的缺陷：第一，它在任何情况下，都无法真正有效地提供对法律的充分论证。所谓“法律就是法律”的命题和断言已经表明这个学派是相当武断的。当然，分析法学并不认为法律本身不需要正当化论证，只是认为这个正当化过程最终不应该由法学去完成，这恰好表明分析法学的局限性；第二，事实上，分析法学臆想中的逻辑自洽的法律也是不可能的，故而法律之外的标准和规则也就必然进入法律思维，哈特的法律规则的开放结构也是因此而存在的。更何况所有的分析法学的论著也很难避免讨论法律之外的法律，都是在人文社会科学已有的成就的基础上建立理论的，如形式逻辑和语言哲学的运用。我们常常有一个误
20、和根据，往往来自于已有的思想成果，换句话说，就是法理学者是带着理解的前知识、前理解来把握现实法律的，而这个前理解则是通过解读以往的思想成果获得的。无法想象一个脑中一片空白的人能够对法律做出深刻的认识。正是凭借这种对长期的知识积累的领悟，法理学才能够把握住法理学领域的“真问题”，所以，法理学研究最终应该定位在思想体系的构建上，是在前人已有法律思想成果基础上的思想进步。由于法理学必须研究各种法律思想的成果，而思想成果一般则都具有知识的综合性特征，尤其是有关法律的法理学思考，一般都是依赖人文社会科学甚至自然科学所取得的一系列进步推进的，所以，法理学研究的进一步发展也就必然需要借助人文
22、个命题的可靠性。这里，我们陈述这些众所周知的知识，就是希望说明,当下促使我们法理学研究进步的并不仅仅是那些历史上或者现实中具有深刻说服力的法律著作，而且也包括那些能够为我们提供新的知识进路的其他人文社会学科思想成果。因此，法理学与其他人文社会学科知识之间并没有绝对不可逾越的界限，只要有助于我们思考法律基本问题的思想理论，都属于法理学的范围。法理学的知识范围是由它的对象的普遍性所决定的，普遍性的问题必然需要一种普遍的解决方案。这就导致法理学在研究思想成果的时候不能把眼光仅仅放置在纯粹的法律著作范围内，而必须持一种更为开放的态度，创造一种开放的法理学，从而使法理学真正具有与其他人文
23、社会科学对话的能力。法理学研究对象的思想性决定了法理学与严格意义上的法律知识不同。在这里，知识是指经过前人的积累或发现，已经被人所掌握的具有确定的相对“客观”的内容的东西，对于学习者来说，知识是无可怀疑的有待学习、掌握的，就如物理学、化学、甚至木工、钳工对特定规律、生产工艺的知识。由于部门法研究者通常都可以借助相应的法律部门建构理论体系，对于他们来说，法律是先在的，相对确定的，因而部门法理论体系也就具有相对的知识上的确定性和可靠性，可以作为已知的东西传播。因此，部门法知识在一定意义上具有科学研究所必备的知识的确定性，同理，部门法教学尽管仍然应该强调思想理论的探讨，但是，“注释法
25、割了理论的创新能力。在法律思想领域，没有绝对正确的真理，只有永无止境的探索，所谓“只有永恒的问题，没有永恒的答案”就是此意。所以，法理学的革新、改革、发展也就必然体现在结合时代需要对前人思想成果的创新之上，体现在能否有足够的能力把握时代的脉搏，当然，这个把握时代的能力来自于我们对已有的思想成果的领悟，取决于我们是否掌握了发现问题、解决问题的相应的思想工具。三，法理学的思想性又赋予了法理学以法律思想“启蒙”的意义，即以对法律思想的思想、反思、批判为学科存在基础如前所述，法理学是研究法律的基本问题的，而它研究这些基本问题的思想工具则是哲学方法，是历史上的各种法律思想方法，因此，
26、法理学也就注定是抽象的，它参与现实的方式必定是间接的。现在，我国法理学仍然面临脱离实际的批评和指责，有些学者以及受这些学者影响的学生们也时常提出法理学者是不是把简单的问题变得复杂了？的确，许多法理学者存在脱离实际的情况，也有一些“过度诠释”的倾向，但我以为，更普遍的情况则是相反的，即我国法理学不是理论性过强，过于抽象，而是抽象性和理论性不够。现在，我国正在进行市场经济建设，相应的也在大力推行法制建设，法学已经成为一种显学。各个大学都在办法律专业或者忙于把法律系变成法学院，在大学招生期间，法律专业无论本科生还是研究生都是相当火爆，进入了批量生产的阶段。如果我们稍加注意，就会
27、发现，这种局面的形成主要是这个专业的市场前景比较广阔，具有高收入和高就业的想象空间，学生们一旦毕业，马上可以用所学的知识性的东西改变自己的生存状况。也就是说，主导专业前景的主要是一种工具理性。在此情况下，作为显学的法学是就其实用性而言的，人们对法理学提出实用性的要求也是合乎情理的。不过，尽管如此，法理学本身却并不具有这种直接的实用的功能，它不能直接被用来打官司，但是，现在即使是律师资格等考试也已经在客观化的要求下将试题转化为知识性的内容，更不用说是标准化的法律教育，法理学从而也就完全丧失了思想性的特征。简单地说，在学生和教师看来，法理学并不能转化为直接的生产力。这是由法理学的
29、，对于法律学生，甚至对于法律学教师，都是有意义的。法理学的意义并不因为时代的功利而打折扣。而且，在这样一个培养“单向度的人”的工具理性时代，法理学的批判精神更是必不可少的。法理学的根本的意义和作用就是“启蒙”。启蒙就是帮助人们摆脱常识与偏见的束缚。一个人在从事法律工作或者进行法律学习之初，并不是带着空白的头脑进入法律知识领域的，他们是有文化的，经过一定的知识考核的，甚至也通过一定的影视作品和其他文艺作品、传媒对法律有一定了解的，或多或少具有一些“法律知识”的；在从事法律学习和法律工作的过程中，他还是作为具有一定的专门的法律知识的人存在的。这些都构成了他认识新的法律问题的先见或
30、者偏见，其中许多知识对他而言都具有常识性的正确性。但是，这些我们用于学习法律和解决纠纷的知识究竟是否可靠呢？法理学的任务就是对此进行检验，或者说，为那些需要检验自己知识的可靠性的人们提供一个检验方案。也就是说，在许多情况下，我们都会认为自己关于法律的某些见解是毫无疑问可靠的，但是，实际上情况可能并非如此。伽达默尔曾经指出，每个人都是带着偏见去阅读和接受新知识的，偏见本身就是理性的组成部分，是正当的、合法的。他的观点至少说明每个人都可能从偏见的角度看问题，都存在一定的认识上的局限性。这种偏见和有碍于我们严肃思考的常识是如何来的呢？我们知道，一个人成长的过程通常被称为社会化，就是
31、个人的思想和行为与社会同一，被周围人所认同，所以，社会化的过程通常也是个性泯灭的过程。一般来说，年龄越小，社会化程度越低。婴儿刚出生时,想哭就哭，想闹就闹，想吃就吃，相干什么就干什么，以后，随着年龄的增加，开始从自己周围人（父母、邻居、老师、同学）的身上和书本中学习他人的行为举止，一直到有一天，大人们、领导们告诉他：你成熟了，这个时候，也就意味着这个人的社会化过程完成了。而一个人到了一定的年龄，人们仍然批评他不成熟，那么，通常来说，也就意味着这个人行为举止比较不合常规。所以，社会化也就意味着常识化，意味着自己和他人之间距离的缩短。这种使我们逐渐常识化、社会化的媒介就是语言。语言