《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……”对其的解释看似清晰明了，但本文的写作动机恰恰始于一个略显荒诞的提问：这些专属立法事项真的只能制定法律吗？
一、为何要回应例外情形
引言部分提出的本文研究目的自然会面临如下的质疑：根据法律解释的基本原理，文义解释是法律解释的边界和终点。在《立法法》第8条中，“法律”一词的文义非常清楚，就是指由全国人大及其常委会制定的狭义法律。既然如此，实践中的所谓例外情形，显然就是违反了第8条的规范要求，直接作出否定的规范评价即可，为何还要尝试突破文义的边界，从学理上进行回应呢？
反对者还可能质疑，从立法论的角度而言，《立法法》第9条在法律起草过程中就面临不小的争议，因此这一条的存在具有偶发性。如果在2000年制定《立法法》时没有写入这一条文，那么所谓的“保留政治功能空间”，充其量也只是一种理念，难以在我国的现实环境中落地。笔者认为，第9条虽在正当性上确实存在一定的瑕疵，但其存在本身仍有必然性。背后的关键因素在于，全国人大及其常委会的立法能力存在客观限制。如果固守专属立法的规范要求，就不可避免地在一些领域造成立法空白，而这并不是一种可取(desirable)的现象。因此即便没有这一条文，仍有必要将“保留政治功能空间”的理念引入我国的实践之中。
当然，有必要强调一下，本文的主张绝非要把《立法法》第8条变得“千疮百孔”。虽然笔者认为在现有条件下，第8条蕴含的规范要求还难以达致圆满的状态，需要适当地突破文义边界，以便为相应的政治实践保留必要的功能空间，但绝非要走向以现实去废除规范秩序的极端。后文将会论证，第8条提出的“只能制定法律”，可以从限制条件、远期目标等方面发挥一种“调整性理念”的作用。
二、对第8条的区分式处理
(一)区分式处理的法理基础
据官方释义介绍，在起草立法法的过程中曾有意见认为，应当对全国人大及其常委会，对国务院及其部门，对地方各级人大及其常委会和地方政府各自的立法权限进行一一列举。⑦这无疑是最为彻底的一种区分式规定模式，但立法者最终没有采纳这种意见，也没有披露背后的原因，可能的考虑是此种规定模式在立法技术上过于困难。⑧但笔者认为，立法技术上的困难，并不足以充分证成第8条现有规定模式的正当性，因为该条涉及的立法主体之间存在显著差异。
在三组关系包含的立法主体之中，全国人大常委会自身作为有关法律问题的决定的制定主体，与国务院和具有立法权的地方人大之间的差异自不待言，需要重点分析的是后两者之间的差别。首先来看地方人大。官方释义认为，《立法法》第8条规定的专属立法事项是地方人大的立法“禁区”，无论国家是否制定法律，地方都不能作出规定⑨；理由在于我国是单一制国家，地方的权力是中央赋予的。⑩只有中央赋权，地方才有相应的权力；中央未曾赋权的领域，地方自然不得越雷池一步。其背后的权力传递链条是“全国人大(中央)→地方人大(地方)”。
沿着这一思路分析，不难发现国务院在权力传递链条上所处的位置并不相同。《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关……由人民代表大会产生”；第85条规定：“中华人民共和国国务院……是最高国家权力机关的执行机关”。这些条文均表明，国务院的权力来自全国人大，而不像地方人大那样直接来自人民。因此国务院的行政立法权并非固有权力，而是派生自国家立法权。
至此可见，由于《立法法》第8条涉及的立法主体在权力传递链条上处于不同的位置，因此该条包含的三组关系，需要分别处理不同的问题。在“人大—行政”的横向关系中，由于国务院的行政立法权具有派生性，因此关键的变量是民主正当性。在确定全国人大及其常委会的专属立法事项时，需要着重考虑哪些事项应当匹配更高的民主正当性。而在“中央—地方”的纵向关系中，两者在民主正当性上并无显著差别，确定中央专属立法事项时应当着重考虑“中央的统一领导”原则，辨析哪些事项更适宜在全国范围内进行统一规定。至于“法律—决定”的内部关系，需要更多地考虑立法事项的稳定性和紧迫性等。因此从立法论的角度而言，《立法法》第8条将这三组关系置于一个条文之中，在妥当性上是有欠缺的。
《立法法》第8条第11项表述为“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，这表明只能制定法律的事项并不限于前十项所明文列举者。但有待解释的是，其涵盖范围究竟有多大。梳理先行研究可知，学者们基本上是将这一兜底性条款视为“中介”，借以引入在他们看来同样只应制定法律的其他事项。例如，由于我国《宪法》针对基本权利的限制并未确立统一的法律保留原则，因此不少宪法学者认为可以凭借这一规定，将法律保留的范围扩张至所有的基本权利限制情形。(13)而“中介”的定性，似乎表明这一兜底性条款的涵盖范围仍是有限的。
而笔者认为，第8条第11项的涵盖范围应当是一个动态的存在，如何变动取决于有待处理的是哪一组立法主体之间的关系。其中适用的基本原理是，民主正当性越低的立法主体，能够介入专属立法事项的程度也就越低，因此其所面对的兜底性条款范围就越大。根据前一小节的分析，关键问题显然在于如何确定国务院所适用的兜底性条款范围。对此，王贵松教授在细致阐发了《德国基本法》第80条第1款背后的理论基础和由“德国行政法之父”奥托·迈耶(OttoMayer)提出的法律的法规创造力原则之后(14)，提出《立法法》第8条第11项意味着全国人大及其常委会的专属立法事项不受限制，凡属于一般性规范，均应交由全国人大及其常委会制定。(15)此种解释看似颠覆了整个第8条的列举式规定方式，甚至会使得该条前十项的规定失去意义，因为如果全国人大及其常委会的专属立法事项能够涵盖所有的一般性规范，就没有必要再进行明确的列举。然而笔者认为这一解释方案是能够成立的。
首先，法律的法规创造力原则背后的理论预设同第8条第11项背后的立法者原意有相通之处。迈耶之所以提出法律的法规创造力原则，意在强调议会相较于其他国家意志表达形式的独特能力。(16)其背后所体现的是典型的自由主义分权理论。这看似与我国宪法采取的权力间分工并不相符(17)，但是在权力分工的基础之上，官方自“五四宪法”以来一直强调全国人大作为最高国家权力机关的“全权性”。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中明确指出“我国的全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力”(18)，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中也一以贯之地强调“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力”。(19)在突出立法机关优位性上，恰恰与迈耶的理念有相通之处，甚至比后者要更进一步。(20)而立法者之所以创设《立法法》第8条第11项，也正是为了保证全国人大及其常委会能够始终有效地行使最高国家权力。(21)因此，将法律的法规创造力原则应用于我国，并不会产生障碍。
三、区分处理后的立法空间
对《立法法》第8条进行区分处理后，国务院的立法空间受到极大限制，特别是职权立法的空间被完全排除，如此就必须回应职权立法可能提出的挑战；地方人大和全国人大常委会(作为决定的制定主体)则获得较大的立法空间，但是《立法法》第8条的规定作为一种调整性理念，仍应对两者构成必要的限制。以下分而述之。
(一)国务院的立法空间
《宪法》第89条第1项对于国务院立法权限的原初规定是“根据宪法和法律”来“制定行政法规”，由此产生了“职权说”与“依据说”的对立。“职权说”认为“根据宪法和法律”是指“根据宪法或法律”，主张国务院可以直接根据宪法规定进行创制性行政立法；“依据说”认为“根据宪法和法律”是指“根据宪法且法律”，主张国务院不能仅根据宪法进行立法，必须有法律作为进一步的依据。《立法法》第65条第2款将“根据宪法和法律”具体化为“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”和“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”，由于这两项之间是以分号隔开，因此在实际的解释效果上更为偏向“职权说”。(26)
考察支持“职权说”的具体主张，虽观点表述各异，但万变不离其宗，都着重强调了国务院作为行政机关在效率方面的优势，认为职权立法可以及时有效地回应现实生活中的新情况和新问题。(27)因此要反驳“职权说”，效率论据是最为适宜的切入点。
首先应当肯定的是，效率性确实在一定程度上与国务院的宪法地位相匹配，特别是与“八二宪法”在配置国家权力时的总体方向和要求相适应。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中总结了三项原则：“使全体人民能够更好地行使国家权力，使国家机关能够更有效地领导和组织社会主义建设事业，使各个国家机关更好地分工合作、相互配合。”(28)张翔指出这三项原则都表达了“国家权力行使要有效能”的核心思想，而“八二宪法”确立国务院实行总理负责制也正是要落实这一理念，进一步提升国务院的行政效率。(29)
这一考虑反映到国务院的宪法地位之上，即体现为国务院的执行性。《宪法》第85条明确规定国务院是“是最高国家权力机关的执行机关”。诚然，该条同时还赋予国务院“中央人民政府”和“最高国家行政机关”的身份，但是这两个身份也难以证成“职权说”。(30)“中央人民政府”无疑是相对于“地方人民政府”而言，意在强调国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作，并不必然能够推导出国务院需要通过职权立法来进行领导。“最高国家行政机关”则意味着国务院在行政权这一权力体系中享有最高的决策权威，除了同样表达“领导行政”这一层含义之外，“最高”一词还表明作为“最高国家权力机关”的全国人大需要尊重宪法作出的权力分工安排，不能随意代行应当由国务院行使的职权。后一层含义仍然无法推导出国务院需要通过职权立法来行使最高行政权，因为其所体现的恰恰是权力之间的相互尊重，全国人大固然不能代行行政权，国务院也不能反过来僭越全国人大的创制性立法权。因此，国务院的这两个身份都需要从属于“执行机关”的宪法地位，效率性也只能是建立在执行性基础之上的国务院属性。
从比较法上来看，确实存在着仅体现效率性的行政权行使事例，但是通过深入分析其背后的宪法基础，反而能够进一步印证我国国务院职权立法论的不可行。在比较法上，与我国语境下的“职权立法”相对应的是“行政独立命令”。其典型形态有两种：一是君主立宪制之下君主所发布的独立命令，例如明治时代的日本。在《明治宪法》之下，天皇作为国家元首“总揽统治权”。天皇除了可以依据《明治宪法》第5条的规定，在帝国议会的协赞之下行使立法权之外，还可以依据《明治宪法》第8条与第9条的规定发布独立命令。此种独立命令，在“就法律未规定的事项作出规定”(31)的意义上，显然可以和“职权说”所认可的国务院的创制性行政法规相类比。但是《明治宪法》采君主立宪制，独立命令的权源是天皇的实质君主地位；而在我国的宪法体制之下，国务院的宪法地位绝无可能作此类比。独立命令的另一种典型形态是总统制/半总统制之下的总统独立命令，例如美国和法国。但是总统制/半总统制之下的总统均由民选产生，具有独立于议会的民主正当性。而在我国，国务院由人大产生，并非民选机关，同样不具有能够与之类比的宪法基础。综上，我国国务院的宪法地位，难以为“职权说”的成立提供支撑。
据此，《宪法》第89条第1项中的“根据宪法和法律”，应当解释为“根据宪法且法律”。“根据法律”的规范含义已经明了，需要进一步分析的是“根据宪法”。首先应当注意到《宪法》第5条第4款已经明文规定“一切国家机关……都必须遵守宪法”，因此即便第89条第1项中没有“根据宪法”的字样，国务院在制定行政法规时也应当遵循宪法的原则和精神。(32)反过来说，既然这里专门使用了“根据宪法”的表述，在进行解释时就应当假定其具有独立的规范内涵，并非仅指“遵循宪法的原则和精神”。笔者认为，应当将其解释为国务院只能在《宪法》第89条规定的自身职权范围内根据法律制定行政法规。如若超出这一范围，即便存在法律，国务院也不能以“根据法律”之名来制定行政法规。这一宪法解释应当对《立法法》第65条第2款的解释产生辐射影响，这意味着第2款中的两项规定不能分别单独加以理解，而必须结合在一起形成体系支撑。
(二)地方人大的立法空间
第二，对于中央专属立法事项的具体范围，应当在准确理解法制统一的基础上予以精准界定。例如，《立法法》第8条第8款规定了“民事基本制度”，部分学者据此认为当前各地方有关数据的立法，特别是其中有关“个人数据权”等内容规定，属于民事基本制度的范畴，超越了地方立法权限。(37)笔者认为这一结论尚需进一步推敲。从《立法法》第8条的内部体系来看，既规定有“制度”(例如第10款的“诉讼和仲裁制度”)，又规定有“基本制度”(例如本款的“民事基本制度”)。从文义上比较，“基本制度”的范围理应比“制度”更窄，在界定时也理应更为慎重。官方释义亦指出，“有关规范各类民事活动的规则也是丰富多样的”，只有其中“事关全体社会成员利益和国内市场统一的重要民事制度”，才必须由全国人大及其常委会统一立法。(38)地方立法中有关数据的规定，是否就完全落入了上述范畴，则有进一步讨论的空间。特别是考虑到数据问题的前沿性，应当允许地方更多地发挥主动性和积极性，避免机械的“一刀切”。
(三)有关法律问题的决定的立法空间
针对有关法律问题的决定与《立法法》第8条专属立法事项间的关系，曾有先行研究主张，只要此类决定在制定程序上满足了立法法等针对狭义法律所设定的程序要求，即可视为和法律具有同等效力，进而能够就专属立法事项作出规定。(39)此种观点着眼于立法程序上的不同。狭义法律有着严格的立法程序，特别是缜密的审议程序。根据《立法法》第29条第1款的规定，法律案在常委会审议阶段原则上需要经历三次审议才能交付表决，除非满足了《立法法》第30条的例外规定才能适用两审或一审程序。(40)而对于有关法律问题的决定，《立法法》并未就审议次数作出规定。同时，《全国人大常委会议事规则》第15条第1款规定，宪法和法律委员会在对法律草案进行统一审议后，只能向“下次或者以后”的常委会会议提出审议报告；同条第2款则规定，对于决定草案的审议报告，可以直接向“本次”常委会会议提出。(41)因此在实践中，有关法律问题的决定基本都是历经一次常委会审议即交付表决。
不过，这一思路仍有可供参考借鉴之处。立法程序上的差异可能产生实体层面的影响。原因在于，现代社会中立法程序往往发挥了论证负担转移的功能。现代社会的突出特征之一是共识的难以达成，而立法恰恰又是要在争议之处形成统一的价值判断。为了避免共识形成的久拖不决导致立法的难产，现代国家大都设计了缜密而复杂的立法程序，旨在通过程序本身的周密性，为经由程序产生的实体结果之正当性提供担保。(43)有关法律问题的决定所适用的简易制定程序，不可避免地会对决定本身的正当性产生影响。因此笔者认为，此类决定的起草和审议主体，特别是承担了合宪性审查职责的全国人大宪法和法律委员会，应当就某项决定为何可以适用简易制定程序作出充分的论证说理。比照《立法法》第30条的规定，此处的论证说理必须同时涵盖“调整事项较为单一”和“各方面意见比较一致”两个方面。如此，《立法法》第8条所称的“只能制定法律”，可以通过增加程序层面的论证负担，对有关法律问题的决定发挥约束作用。