立法所应符合的道德是君子的道德还是小人(众人)的道德,即是说,立法应符合高标准的道德还是低标准的道德,这是古代思想家们之间一重大分歧之所在。
法家的骨子里也是如此。他们表面上并未对老百姓实行少数君子之标准,甚至主张对君子、贤人实行小人之标准就行了,但事实上他们本着“使大邪不生、细过不失”“重者不至、轻者不来”的理想,企图通过法律达到“小过不生、大罪不至”的目的,因而规定了十分苛刻、繁琐、严酷的法律,责小人以锱铢之过。最为典型的是那“弃灰于道者断其手”的“商君之法”以及李悝《法经》中“窥宫者膑、拾遗者刖”的惨苛规定。
这种欲将高层次的道德变为法律苛求于众人、强众人之所难的倾向,受到了历来有识之士的尖锐批评。甚至那些从宏观上讲有着潜在的“强小人为君子之行”立法意识的人们,也曾对具体法律制度的苛求众人倾向提出过批评。
汉人荀悦也曾指出:“教初必简,刑始必略。……未可以备(而备),谓之虚教;未可以密(而密),谓之峻刑。虚教伤化,峻刑害民,君子弗由也。设必违之教,不量民力之未能,是招民于恶,故谓之伤化;设必犯之法,不度民情之不堪,是陷民于罪也,故谓之害民。”这可谓对立法强人所难者一针见血的批评。由于在正统思想家们的心中,“法”就是“礼与刑”,所以,他们所主张的立法,大多是众人无法遵守的“必犯之法”(包括“必违之礼”),是“民情”(寻常百姓之情)所“不堪”的立法,是故意给老百姓设陷阱的立法。
立法既然不能以只有少数贤人君子才能实现的道德水准为标准,那么应以什么样的道德水准为标准呢?
商鞅说:“不待法令绳墨而无不正者,千万之一也。圣人以千万治天下。故夫智者而后能知之,不可以为法,(因为)民不尽智;贤者而后能行之,不可以为法,民不尽贤。”他认为,好的君主不是以“千万之一”(千万人中的一个君子)的标准治国,而是以“千万”(成千上万的寻常大众)的道德标准作为通用的行为规范去治国。所以,只有少数智者、贤者才能做到的决不能作为众人的法律。这个“千万”,就是指一般的人,指上不及夷、齐、曾、孔,下不至“盗跖”、桀纣的占人口绝大多数的人。以他们的道德水平为立法标准,才算平易近人。正是从这个意义上讲,韩非子才说“不恃人之为吾善也,而用其不得为非也”。“为善”是对君子的要求,“不得为非”是社会上一般人都能做到的。
这个“千万”标准,清人吴铤更为明确地解释为“立法一以中人为准”。他说:“古之立法,第论其大者,而损益调剂属于人,而不以著之于律。……先王严以待天下之君子,宽以待天下之小人,故立法一以中人为准。”他批评当时的立法:“今之法不论其为何人,而一与君子之法待之。君子不得于什一而中人与小人者什九。强天下之中人小人而俱为君子,是犹(欲)盲者而知黑白之情、聋而欲清浊之声,必不可得矣。刑一人。天下孰不可刑?天下无不可刑之人,而人(人)皆有可刑之法(罪)。从而诛之,是残也;且有不可胜诛……犯法者多,不能不有所纵舍;多纵舍则法不必(没有严肃性),诛不必则法弛而民玩,而法之所及者无几矣。”这是上述所有睿见的高度总结。
历代这种反对“强天下中人小人而俱为君子”的立法的思想言论也多多少少地影响了立法。历代立法大都标榜“约法省刑”“网禁疏阔”“理大罪赦小过”等,无疑是受到这种立法思想的影响。“中人”或众人的道德水准如何认定?绝大多数人的寻常好恶便是“中人”道德标准。《文子》说:“先王之制,因民之性而为之节文”,“因民之所喜以劝善,因民之所恶以禁奸。”就是说,绝大多数人的好恶应是立法的标准。《管子》中“人主之所以令则行禁则止者,必令于民之所好而禁于民之所恶”,也是这个意思。北宋人张丰更明确指出:“立法……常至于沮(阻)而不行者,何也?是其立法非人之情故也。何谓非人之情?夫天下之所共恶者而时轻(罚)之,天下之所共恕(容忍)者而时重(罚)之,不当恕(宽宥)而强为之仁,不必恶而过为之罚。凡此者,天下之情所不安也。”“天下之情”“众人之情”就是中人的道德选择,不符合中人好恶取舍的立法就是不合人情。
那么,中人的好恶取舍是什么呢?就是说,绝大多数人具体好什么恶什么呢?汉人晁错说:“臣闻三王(尧舜禹)臣主俱贤,故合谋相辅,计安天下,莫不本于人情……人情莫不欲安,三王扶而不危也;人情莫不欲逸,三王节其力而不尽也。其为法令也,合于人情而后行之。……情之所恶不以强人,情之所欲不以禁民。是以天下乐其政、归其德。”这里所说的虽然只是中人好恶取舍的一个总原则,而未提及更具体的内容,却明确地界定了范围和方向。中人(众人)所共恶的,当然不可在立法上强迫众人去做(例如强迫人们告奸特别是告发亲朋);中人所共好的,当然不可立法去禁止人们这样做(如众人都好拾遗,规定“拾遗者刖”,显然不合中人道德)。这些道理今天讲来似乎平常,但在两千年前无疑是了不起的深睿之见。
《明刑弼教:中国法律传统的基本精神》,山西人民出版社,2024年11月