陆华强，法学博士，上海海事大学法学院讲师。
目录
引言
一、自由与约束：商业判断的认识框架
二、会计与法律：商业判断过程中专业知识的功能分殊
三、对话与协同：规范协同促进董事在商业判断中的归位尽责
四、结语
股份回购属于公司与股东之间的资本性交易（capitaltransaction），意味着公司现金流的流出，当属董事的商业判断（businessjudgment）行为。不影响公司“持续经营能力”是股份回购的基本前提。上海证券交易所认定公司“明知”不具备回购的资金实力，推翻了董事会此前作出的不影响持续经营能力的商业判断。
当然，“华锐风电回购案”表明，面对公司股份回购的商业决策，会计规则与法律规则独自运行于各自的专业轨道，相互对话和融合仍显不足。长期的“各执一端”和“散兵游勇”的状态，最终导致会计约束的“失灵”和法律流程的“空转”。如果说BJR规则主要构成了对董事商业判断行为的事后监督，那么以法律与会计约束支撑的勤勉义务，则主要构成了对董事履职之事先、事中环节的行为约束。法律与会计两种职业群体之间的相互对话与给养程度，决定着董事在商业判断环节能否真正做到勤勉、尽责。
（一）公司：商业判断的基本场景
商事交易和商业判断是公司开展经营管理活动的关键环节，商事活动集中体现出公司在营利和效率等方面的价值底色。
1.公司是营利法人
《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第76条将有限责任公司、股份有限公司一并列为营利法人。作为典型的商事组织，公司的治理秩序呈现出营利性的底色。例如，顺丰控股的公司章程就开宗明义地表明，公司的经营宗旨是“在遵守中国法律的前提下使股东投资的经济收益最大化，为股东创造满意的经济回报”。上市公司董事会如果醉心于社会公益，不计成本地开展慈善活动，就偏离了营利性的自我定位。营利性是协调公司股东、董事、管理层以及雇员集体行动的鲜明旗帜，亦是董事进行商业判断时的基本站位，含糊不得。
2.公司必须精于“算计”
3.公司利益多元
在股权分散、“两权”分离的现代企业（例如上市公司）内部，商业决策需要平衡股东、董事、监事、高管、雇员等各方利益。例如，对高管实施限制性股份激励，意味着高管可以低于市场价格购入公司股票，这就摊薄了股东权益。在这种情况下，存在股东与高管之间的利益分殊。如果单单迎合股东利益而忽视管理层合理的激励诉求，也不利于公司管理团队的稳定和公司的长远发展。无条件、无节制地满足高管的个人激励诉求，则可能迫使公众投资者们用脚投票，不利于公司未来融资。对此，股东大会、董事会以及独立董事、信息披露等公司内部机制的有效运行将确保公司作出理性、公允的商业判断，以积极回应多元利益方的合理期待。
4.公司决议：团体意思的常态表达
如果说法律行为是一个“对外意思表示的制度”，那么决议就是一个“内部意思形成制度”。因此，在公司等商事组织中，作为协调与平衡多方利益的基本方式即股东大会、董事会、监事会的决议成为“团体的灵魂”所在。在上市公司中，相比股东大会和监事会，董事会会议的召开更为频繁、形式更为多元（如现场会议和通讯方式）。实践中，年度财务预算和决算、利润分配方案、合并分立、审计师的聘任与解聘等股东大会法定审议事项，多以董事会制定方案、审议通过为前置条件。此外，董事会还负责经理和财务负责人的聘用，制定基本管理制度等公司治理和执行层面的管理事项。董事会角色承上启下，其决议成为公司实施经营管理活动的常态化呈现，而董事以民主协商、集体决议的方式形成“团体意思”，以进行商业判断。董事会会议在召集、提案、辩论、协商等正当程序上的规范、到位，能确保董事在参与公司重大商业判断上积极向勤勉义务的标准靠拢。
总之，现代公司作为多元利益的共生体，其在价值定位上呈现出鲜明的营利属性，营利性也因此成为协调、统合董事、股东、雇员等团体内部多方主体行动的价值同心圆。公司营利性的自我定位要求其在经营管理活动中考虑成本、精于“算计”。以“算计”为基础形成的会计信息为董事在公司决议环节作出合理商业判断提供了数字支撑。上述公司作为组织体的各种面向与特性，是董事商业判断无法摆脱的基本外围场景。
（二）自由之维：BJR规则设定董事裁量自由的安全港
BJR规则并不是成文法规则，而是普通法法官在长期的司法实践中逐步总结、发展起来的一项裁判规则。虽然不是成文法规则，但BJR规则作为公司法的中心理念（centraldoctrine）已经渗透于州层面公司法律制度的方方面面。BJR规则是普通法法官特殊司法技艺的集中体现。虽然就BJR规则的存在与使用限度尚未有理论层面的定论，但这并未影响BJR规则在协调、统一各州司法裁判尺度方面的现实功能。按照德拉华最高法院1984年在Aronsonv.Lewis案中的解释，BJR规则推定董事作出商业判断是基于充分信息、善意，且真诚地相信所采取的行动符合公司最佳利益，除非原告能够推翻上述推定，否则法院应尊重董事的决策，董事不承担个人责任。德拉华最高法院将BJR规则引入董事勤勉义务的判断之中，并且融合了原有诸多案例中的规则，明确了BJR规则的构成要件和适用范围。董事只要满足了下列条件，就可以获得个人责任避风港的保护：（1）善意；（2）适时获得了必要的信息（dulyinformed）；（3）不具有个人利益（financiallydisinterested）；（4）理性判断或合理谨慎水平。为方便下文讨论之需要，本文将上述四个规则要素简称为善意、信息、利益、谨慎标准。
与此同时，由于公司特别委员会在终止股东派生诉讼中的广泛运用，BJR规则渐渐由一种事关董事履职安全的防御性规则，扩张至一种事关董事履职自由的攻击性规则。在ZapataCorp.v.Maldonado案中，德拉华最高法院推翻了初审法院作出的独立委员会（independentcommittee）不能终止股东派生诉讼的认定，而提出BJR规则不但适用于法院裁判环节，而且可以扩展性地适用于公司层面的治理环节，即特别委员会对股东派生诉讼审查环节。面对股东发动的恶意诉讼（detrimentallitigation），公司设立的特别委员会基于独立调查的立场，出于善意和合理依据，在确信符合公司利益最大化的原则基础上可以撤销股东诉讼。该案使BJR规则不但成为法院事后审查阶段的免责规则即安全港规则，而且逐步衍生为董事履职环节的行为规范。可以说，BJR规则由此成为划定董事开展商业判断的自由边界。在美国，BJR规则在公司治理商业实践的提炼和推行，保障和激发了董事和高管的履职积极性，为大企业公司治理的优化、商业经济的繁荣奠定了人力资本要素基础。
（三）约束之维：BJR规则vs.DOC规则
1.BJR规则的约束机理及其限度
2.DOC规则的激活：借助会计与法律的约束力量
BJR规则系从积极层面强调符合其要求者即无责任，勤勉义务则是从消极层面强调违反规则者须承担责任。从外观呈现看，前者对董事而言更多地意味着履职自由，后者对董事而言更多地意味着履职负担。从实质目标看，BJR规则与DOC规则共同指向董事履职行为的合理性判断，两者之间是“一体两面”的关系。
（1）勤勉义务需要呈现出来
（2）会计与法律规则夯实和勤勉义务激活
从本质上看，董事履职的各种内外约束力量及其运作机制的底层逻辑乃是会计和法律等技术性规范。会计作为通行的商业语言，贯穿于公司经营管理的各环节、各角落；法律则提供了公司组织体形成团体意志、实施团体行动的基本运作机制。只要会计与法律约束全面、细致、到位，公司决议等正当程序除了可以书面化，还可能以可视化、可追溯方式呈现或重现。在我国这样一个欠缺普通法传统的环境中，围绕董事勤勉义务，相比BJR规则，以会计与法律等技术性规范为基础构建起来的有关勤勉履职的约束矩阵对董事商业判断行为的规制更为直接、具体，也因此更具约束力。董事商业判断行为的约束路径如表1所示。
（四）小结
（一）会计与法律对商业判断行动的约束
1.会计对商业判断的约束机制
作为营利法人，公司要精于“算计”，自然离不开会计核算。会计工作通过对资产、负债以及经营成果的确认和计量，将卷帙浩繁的会计凭证，凝练为资产负债表、利润表和现金流量表，以如实、有效地呈现公司的财务状况和经营成果，会计也由此成为通行全球的商业语言。会计信息一方面便于公司管理层作出科学的经营管理决策（作为管理会计），同时也便于投资者借助会计信息作出价值判断和投资决策（作为财务会计）。净利润、资产收益率（ROA）等揭示约束并确保公司商业决策与经营行为积极谋求公司资产的保值增值，不偏离营利性的运营轨道。
会计工作中通行的谨慎性原则要求公司财务人员“在小鸡孵出来以前不要点数”，该原则的一个典型例子是针对企业短期持有的有价证券，采用“成本与市价孰低法”进行核算。按照该会计确认方法，在市价高于成本价的情况下，继续按照证券账面成本列报；在市价低于成本价的情况下，企业则按照市价列报，以确认跌价损失，由此影响当期企业净利润。不难理解，会计工作的谨慎性原则，对董事会的股利分配决议构成了直接的财务牵制，体现出浓浓的“债权人关切”的态度。
从应然逻辑上讲，公司的经营行为及董事的各种商业判断持续性地受制于会计约束。但会计并非在任何情况下都能够有效约束商业判断，尤其是公司财务状况不错的时候。如果公司账面有足够的货币资金，譬如5000万元，则对外捐赠2000万元的计划并不挤占公司正常生产经营所需的流动资金，公司持续经营不受影响。但是，股东会反对该捐赠计划。就董事而言，其在公司的职位和薪酬不会因为这个捐赠计划而受到影响。相反，其个人会因为经手捐赠事宜获得一定的声誉性收益。在财务状况较好的情况下，公司的捐赠计划难以直接受制于会计约束。此时，捐赠这种商业决策的决定权在公司“三会”治理架构中具体如何配置，将成为关键约束力量。由此可见，除了会计约束，公司内部规范、正当的法律程序，亦构成对公司商业判断的基本牵制。
2.法律对商业判断的约束机制
公司以营利性为常态运行模式，以股东利益最大化为运行目标。当然在追求公司利益最大化的商业判断过程中，需要避免触碰法律红线。董事商业判断所面临的法律约束，除了刑法、民法、行政法等关于“为或不为”的一般性约束外，首要的是公司组织的程序性约束。例如，决定公司“经营计划和投资方案”，需要董事会审议；决定公司“经营方针和投资计划”，需要获得股东会或股东大会的审议；减少注册资本的事项，需要经代表2/3以上表决权的股东通过。
3.小结
商业判断是董事履职的基本途径。董事从事商业判断当以效率为先、定睛于营利性——在商言商。董事进行商业判断首先是自由的。与此同时，会计与法律构成对董事履职行为的常态化约束。而法律与会计约束是否到位、能否联动，持续地影响着董事商业判断的基本走向。
（二）功能分殊：会计约束与法律约束的不同功能重心
在标准上市公司中，会计工作集中体现为财务管理岗位，法律工作集中体现于合规与风控岗位。会计约束强调实质重于形式，以实现对公司财产和商业交易之本质的如实呈现；法律约束则更为注重形式层面的流程控制，以可视化、可验证的方式，综合各方意志，促进公司意志和商业决策的及时形成。如果说会计是面向过往商业交易的被动财务呈现，那么法律则更多是面向未来的主动制度安排，两者之间在知识体系上存在分野。例如，关于“真实和公允”（trueandfair）的理解，律师看到的往往是通过程序实现的指引性（guidance）和确定性（certainty），而会计师则将其理解为除非受到法律约束，为了真实和公允之目的，可以充分保有会计操作上的灵活性。可见，会计约束强调商业事实的真实揭示，而法律约束则体现出利益平衡和秩序维护的现实需要。会计约束与法律约束的功能分殊如表2所示。
诚如国内学者所总结的，会计与法律制度的核心要义，都是“对财产关系的保护以及在保护财产关系的过程中实现利益的公平分配”。公司基于董事商业判断形成团体意思进而采取行动，是公司组织之财产关系变动的关键节点，因而也必然是会计与法律规则的“亮剑”时刻。会计报告和法律流程从各自专业视角出发，对公司商业交易和经营事项的专业表达，都服务和指向于董事商业判断和经营决策。与此同时，会计约束和法律约束之间有着明显的业务区隔和功能分殊，两者的割裂，可能导致公司董事和管理层商业判断过程中对勤勉义务的背离。“华锐风电回购案”体现出会计约束的“失灵”和法律程序的“空转”现象。
（三）“失灵”与“空转”：从“华锐风电回购案”看商业判断的脱轨之路
1.“华锐风电回购案”中会计约束的“失灵”
首先，从“自有资金”的描述上看，董事会于2018年11月8日发布的《回购报告书》显示，公司以2018年6月30日为基准日的中报财务数据作为研判回购可行性的依据。而中报显示，截至2018年6月30日，公司货币资金有5亿多元，比照回购拟动用资金5000万至2亿元的规模，相对宽裕。然而，2018年7月4日——中期报告基准日3天后，公司就与“美国超导公司”及其关联公司签署和解协议，公司应分两笔向苏州美恩超导有限公司支付总计等值于5750万美元的人民币（相当于3.5亿元人民币）的和解金。根据披露材料，到2018年末，公司已全部支付了上述和解金。可见，通行的以6月30日为中报基准日的会计信息揭示规则，决定了会计师不必亦不可能将3.5亿元应付和解金纳入公司中报披露数据，进而确保公司中报呈现的是一张“过得去”的财务报表。自然，这份还算体面的中报不会成为2018年下半年谋划股份回购议案表决的财务障碍。
其次，从回购资金额度的表达上看，华锐风电拟使用的回购资金的表述颇为蹊跷：并非一个固定金额，而是一个区间值——不低于5000万元、不超过2亿元。从下限看，公司只要能在长达6个月的回购期间内筹集5000万元，回购计划就有了可行性；从上限看，公司于2018年8月29日披露的中报显示公司账面有5亿元的存量货币资金，因此公司在6个月周期内使用2亿元资金用于回购似乎也存在操作的可能性——5000万元则更不在话下。可见，以“5000万元至2亿元”的大跨度区间方式来表述回购计划的资金预算，很大程度上消弭了中报及其他定期披露的财务报告账面揭示的财务数据对回购计划的刚性约束。
2.“华锐风电回购案”中法律程序的“空转”
从法律角度，《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（下称《上市公司回购办法》）第8条要求上市公司回购股份后，仍“具备持续经营能力”。从程序角度，上市公司回购股份应当经过董事会决议、股东大会决议、债权人告知的程序，其中股东大会应对股份回购的方式、价格、股份种类、资金总额、回购期限等事项逐项进行表决。此外，《上市公司回购办法》也要求独立董事、财务顾问以及律师事务所发表独立意见或专业意见。类似上市公司在依法通知债权人后，可以向中国证监会报送回购股份备案材料。证监会受理备案材料之日起10个工作日内未提出异议的，上市公司方可实施回购方案。总之，针对股份回购事宜，《公司法》、证监会和交易所的规定从程序控制角度详细设定了规范流程与正当程序。缘何华锐风电的这套操作仍被交易所实施纪律处分？
类似华锐风电一样的上市公司，作为营利法人，必须精于“算计”，会计约束实属必要；上市公司作为多元利益共生体，其作出重大商业判断，必须基于公司决议的正当程序，法律程序亦非多余。
就本部分讨论的股份回购事宜，法律虽然明确规定了“持续经营能力”这个股份回购的法律边界。但是，在会计视野下，并没有相应的会计科目和会计指标可以直接回应这个法律概念。也就是说，“持续经营能力”的法律概念难以直接解析、转换为通行的、便于操作的会计语言。以至于董事在有关回购的商业判断环节将会计上的“货币资金”与并非会计术语的“自有资金”“自筹资金”有意无意地进行了概念混同。由于脱离了会计约束，正当程序和法律约束虽然形式上到位、流程上完整——外部律师也出具了专项法律意见、独立董事出具了独立意见，但因为游离了“数量化的参照系”，导致会计揭示和会计约束的“失灵”，正当程序也实质上沦落为“空转”状态。董事的恣意以及“看门人”虚置的背后，是法律与会计各自运行于自身的专业知识版图——自顾自美丽。
（一）概念提炼：法律与会计知识体系的贯通与对话
针对特定商业交易类型（如回购）提炼出相对应的核心概念，有助于贯通会计与法律之间的知识体系。例如，在风险投资商业实践中，面对优先股股东赎回股份的诉求，董事会需要在遵守投资契约与维持持续经营能力之间找寻平衡。美国商业实践在财务上溢余（surplus）概念的基础上创设了“合法可用资金”（fundslegallyavailable）——一个全新的财务概念作为董事作出有关股份赎回商业判断的法律边界。“合法可用资金”的具体数额并非可以通过查询财务报告直接获取，而是依赖于董事的商业判断，即结合公司财务报告列示的资产、业务、负债以及外部市场环境状况，进行综合测算和研判。“合法可用资金”概念勾连了会计上的“溢余”概念和法律上的“持续经营能力”概念（对应于资本维持原则），使董事研判赎回事项时不得不虑及法律和会计的双重约束。
合法可用资金是针对交易的特殊商业场景，立基于既定会计要素而提炼出来的衍生财务指标。这个衍生财务指标源于财报揭示，但高于财报揭示，能够更为恰适地镶嵌于法律文本和交易条款，由此成为约束目标公司董事行动的重要抓手。一旦有了以会计为基础的内容要素支撑，公司决议流程性要件对董事行为的约束将更为直接。因此，关键概念提炼是打通法律与会计两种知识话语体系的第一步。
（二）规则涵摄：法律规则有机涵摄会计要素
根据我国《公司法》第112条第3款的规定，对于“违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议”的董事会决议，造成公司严重损失的，参与决议的董事须承担赔偿责任。《公司法》第149条关于董事、监事、高级管理人员担责的规定，也限于其执行职务时“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”。上述有关董事担责的前提，仅以董事在形式上违反法律、法规或公司章程等规定为前提。形式上违反法律成为认定违反勤勉义务的前置条件，而财报和会计揭示对董事履职行为的隐性财务约束却没有可能成为董事担责的事实依据——因为是否违反勤勉义务，与董事主观过错无关。董事违反勤勉义务沦为一种“无过错责任”。
会计揭示是过往商业事实的被动呈现，法律程序则是面向未来的行为指引。法律规则对会计要素的涵摄，使得董事对会计揭示的商业事实的忽略，会直接导致对法律规则的违反，由此，形式违法与主观过错之间将建立起有效勾连。例如，为了防止上市公司通过股份回购促涨股价、误导投资者，证监会于2019年1月颁布《上海证券交易所上市公司回购股份实施细则》。该细则关于拟用于回购的资金总额的上限不得超出下限的1倍的规定就属于在法律规则中主动涵摄了财务要素的立法姿态。董事会难以通过虚张声势来促涨股价。会计要素对法律规则以及上市公司董事会决议流程和法律实践的渗透，将使正当程序对商业判断形成更为细致、有效的流程性控制。
总之，董事商业判断过程中，能否真正做到勤勉尽责，受制于公司决议的流程性规则是否主动、是否有机地涵摄了应有的会计要素。鉴于会计揭示的被动属性，有关公司决议的法律规则、法律程序和司法实践面向会计要素的积极对话与主动涵摄，是实现两者约束联动的先决条件。
（三）约束联动：借助公司团体意思形成机制，会计与法律的联动约束倒逼董事勤勉尽责
在“两权”分离的上市公司，其治理水平的提升依赖于代理人成本的降低和董事、经理人勤勉义务的恪守。如果考虑董事会决议是公司商业判断的常态化呈现，那么聚焦于公司决议这个关键节点实现会计约束与法律约束之间的规范协同与约束联动，是当务之急。
通过会计准则对交易实质的揭示，董事会、管理层等法律控制程序的决策主体可以对交易事实获得一个相对清晰的认识，对拟进行的交易是否合理会形成一个“数量化的参照系”。基于这种参照系，公司决议机构在商业判断过程中可以更好地体恤和把握股东、管理层、债权人等不同主体的利益诉求，实现利益平衡。类似“华锐风电回购案”，就公司治理而言，若会计要素有机渗透于有关商业判断的正当程序，其应有的约束力将不再“失灵”，而涵摄了会计要素的正当程序也不至于“空转”。以公司决议为契合点，会计和法律两种约束力量的联合发力，使勤勉义务这个相对抽象的法律概念置身于更为具体的公司经营场景之中，勤勉义务也不再是董事入职时宣读的纸面承诺，而成为掷地有声的行为枷锁。
在我国“注册制”于沪深两市全面推行的背景下，越来越多的上市公司将呈现出“两权”分离、持股分散的状态，董事的商业判断行为需要纳入相应的控制系统。董事是公司商业判断的一线责任人。面对股东诉讼和“代表人诉讼”，董事和管理层也需要未雨绸缪，就其勤勉义务做好自我防御。董事自证清白的方式并非唯一，BJR规则以及本文讨论的以会计与法律约束为支撑的勤勉义务都可能构成对董事行为的约束、规范和指引。
事实上，勤勉和正义一样像“普罗透斯的脸”，是一个过于抽象的法律标准，难以确切描绘。勤勉义务规范在美国司法适用实践中也长期受到冷落。当然这种冷落与BJR规则的勃兴和流行不无关系。BJR规则通过考察董事个人履职环节的主观态度来决定是否予以个人免责。BJR规则的妥适适用仰赖于西方法官自由心证等特殊的司法技艺。而且，从董事责任避风港规则的生成、进化历程看，普通法法官对善意、谨慎的理解也总是在与时俱进、不断更迭。与此同时，从理性人（reasonableperson）标准来检视董事行为，也存在理性人的构建和理性人标准的具体化问题。如果探求董事在特定商业判断中的心理过程和认知图式，法官将面临“二次猜测”（secondguess）的难题，并落入自由心证的裁判技艺范畴。
总之，BJR规则在我国的引入不但面临法律适用上的难题，而且域外学界对于BJR规则的理论研究根基尚不扎实。两方面的因素一再提示我国学界，当前我国董事商业判断行为的约束与控制，恐怕不是贸然引进BJR规则及其概念体系，而是更多地倚重既有法律上勤勉义务的激活与落地。如果注意到我国上市公司中，董事参与的重大商业判断活动往往以公司决议形式呈现，那么以勤勉义务为立足点，依托于会计和法律规范建立起来的有关公司决议流程的双重约束机制，对董事履职同样可能形成有效的规范、引导和约束。我国法律需要以会计和法律规则为基本质料来夯实和激活在法律上被长期虚置的勤勉义务，确立起针对董事行为更具执行力的约束与规范机制。
在华锐风电董事参与股份回购的商业判断过程中，法律与会计对“持续经营能力”这个概念形成了各自的理解图像，体现出法律与会计各自运行的知识体系之间的路径分野。会计约束的“失灵”和法律程序的“空转”滋生董事在商业判断过程中的态度恣意和行为失范，以至于被交易所纪律处分。类似“华锐风电回购案”，公司决议是上市公司形成团体意思、作出商业判断的常态流程和关键环节，也是董事履职的集中体现。面向未来，在公司决议环节，将会计语言、会计要素更多地有机渗透到法律规则和法律实践中，能够使董事的商业判断不但受制于法律层面的显性控制，而且受制于会计揭示所形成的隐性约束。在此过程中，法律与会计两种技术性约束和职业性力量的同幅共振，将形成聚焦于董事勤勉义务的约束矩阵，共促董事在商业判断过程中的归位、尽责。