原文发表于《江海学刊》2020年第4期。
内容提要：自由法学、现实主义法学及后现代法学等反基础思潮，从质疑法律定义开始，用个性、特殊性否定法律的一般性、独立性、体系性等法律特征；用政治、社会、经济等关联因素破解法的自主性，进而推演出法治的不可能性。在对法律不确定的论证中，法律的稳定性被意义的流动性所替代；法律的独立性被社会关系纠缠；法律的明确性让位于模糊性，从而导致法律自主性减弱，衍生了对法治的失望情绪。然而这些反基础法学的观点，只是否定了法律特征（如一般性、明确性、独立性等）的绝对性，没有从根本上颠覆法律的自主性。虽然法律定义、规范等存在瑕疵，但定义功能依然重要，只是需要强化法律体系以及体系思维对法律自主性功能的弥补。法治需要法律定义和定义思维。
关键词：法治逻辑法律定义法律拟制法理思维定义思维
法律定义的本体
有个判断得到了很多人认同，即中国人不重视逻辑。可是这一断定并不精准，因为除了少数人接受霍姆斯“法律不是逻辑”之外，没有多少人会直接否定逻辑的重要性，即使有也很少从正面展开，常见的是侧面消解。其实，很多人知道逻辑的重要性，只是没有正视逻辑功能的全面发挥。一些人对定义功能有早熟的理解：想让逻辑发挥作用，就制定意义明确的法律；不想让逻辑发挥作用，就制定模糊的、可自由裁量的法律，或干脆不制定某领域的法律。对于模糊性规定还能推出很多想象不到的新意，对清晰的法律也能找出休眠的理由。现存问题是对法律、法治问题的思考，遗忘了法律定义和定义思维。中国法理学对法本质、法概念、法关系、法文化等研究很多，但对法律定义研究很少。法律定义既是明确法律所指的活动，也是关于法律是什么的探究。目前关于“法律是什么”的文献很多，但阅读后不是清晰了对法律的认识，反而是更加迷茫。很少有人从知识就是权力的角度建构法学思维，反而在论证权力意志的合法性、正当性等。从整体上看，这就是没有意识到法律定义（作为法学知识体系）及定义思维（作为方法体系的组成部分）的限权作用。法治思维需要探究法律定义及基础功能，用定义思维限制权力。
（一）法律定义之所指
法律学人都知道法律，但却很难下定义，“甚至娴熟的法律专家也颇有同感，他们虽然了解法律，但是，对于法律以及法律与其他事物的关系的许多问题，他们却不能解释和充分理解”。法律表达及其运用都需要法律定义，难以定义也必须定义。然而，由于定义是抽象的表达方式，因而尼采说“没有自身历史的东西才能被定义”。法律定义是脱离历史与现实的抽象，历史的复杂性难以用定义来表达，抽象的定义会掩盖历史的真相，法律定义不可能把历史与现实的特点都囊括进去。虽然有些法律定义是描述性的，但不是对丰富多彩的社会历史与现实的描述，而是对事物、行为的概括、抽象。法律定义舍弃了历史与现实的具象，是在明确某些语词法律属性的基础上，表达一般意义上的法律所指。在一般意义上明确法律定义在于指引思维，立法者仅是对法律有所定义，所解决的是法律思维的前提问题。
定义之“定”在于明确法律所指，即对当为之明示；定义之“义”在于价值负荷，即定义价值指引。法律定义是意向性思维，带有很强的目的性，“几个字可以改变全世界，几个字就能决定我的命运：我是否应该受非难，我是否应该去坐牢”。法律定义通过明确法律之所指，可消除思维的任意性；由法律定义所建构的原则、规范、责任体系等是法律思维的开端。定义之“定”是语词成为法律的关键，“如果概念只是语词或词组，那么它们就与语词一样具有任意性”。法律定义不是语词的简单使用，而是对语词的法律化处理，是把日常用语确定为法律。系列法律概念、定义促成了法律体系、法学体系、法治话语体系等，从而为法律思维提供了工具。想要正确理解、解释和运用法律就需要从法律定义开始，法律思维的基础是定义思维，是在执法、司法中固定法律或释放法律的意义。
为了准确理解法律定义就需要研究分类。从立法角度看，法律定义有两种基本分类，即直接定义和概念定义。直接定义是把一般语词确定为法言法语；概念定义是指典型的法律概念，诸如法人、犯罪、权利等，是对“概念所欲描述之特征，已经被穷尽列举……列举的特征属于在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代之特征”。这样的定义是法律人创制的人造术语，属于法学之中的纯正概念。“逻辑性的人造术语在法理学中的适用困难重重。为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义。”无论是概念定义还是直接定义，其目标在于明确法律所指，没必要把所有语词都像人造术语那样穷尽地列举其特征，那会影响法律定义使用的效率。但无论哪种定义，“从法律语言的操作功能（法律安定性）看，它应该尽量精确且单义”。但除了数字外，一般语词很难满足这一要求。
（二）定义思维之意蕴
（三）法治需要从内在参与的角度理解法律
关于法律的外在思考是重要的，拿捏不好容易遗忘法律所指的意义。法律思维是定义思维。只有明确了法律之所指，法律意义的稳定性、安全性，规范选择的法律至上、文义解释优先等法治思维的原则才有意义。然而长期以来，我国法理学偏重于对法律的本质、法律与其他社会关系的思辨研究，缺乏对法律定义的基础探索，没有意识到法律定义对思维的重要性，只是把法律界定为行为规范，而没有意识到法律定义对思维的规范指引。法学思维是为法治探寻路径，离不开对法律、价值与逻辑的尊重。根据法律思考是内在参与的姿态，是对法律和逻辑规则的使用。法律的目标是指引行为，而指引行为必先约束思维。对思维的约束主要是对法律定义（如权利、义务、权力、责任等）符合逻辑的使用。哲学家艾柯说：“一定存在着某种对诠释进行限定的标准。”其标准就是明确的法律定义。法律运用不像哲学研究可永远在途中，法官判案以及其他思维决策需要在程序规定的期限内完成。捍卫法治的思维首先是重视法律定义，根据法律的思考的第一步是根据法律定义的思维。其次是根据体系思维以及法治之理的审视，不然就没有法律自主，也就不可能有法治。
对法律思维的内在参与视角的定位有非常重要的意义。笔者早期研习法理学时，不理解《法律的概念》为什么会成为世界法学名著，认为哈特是在研究法律的概念，后来发现，哈特其实是以概念的定义方式来描述法律思维方式。《法律的概念》之所以成为世界名著，在于以语言分析哲学为基础所构建的法理思维规则体系。就像第一版序言中所讲，他“所关心的是阐明法律思维的一般框架”。虽然《法律的概念》从法律是什么的一般定义开始，但目标不是为给出法律的一般性定义，而是在寻求法律思维方式。从表面上看是在叙述“法律的概念”，其实是言说法律的思维方法。哈特指出，法律就是规则，包括制定法、判例法规则等主要规则，但主要规则能否变成针对个案的法律，还需要承认规则、改变规则和审判规则的运用。只有经过执法者、司法者等发现、识别、理解、解释以及推理论证，人们才能确定具体案件中的法律意义。哈特所言的“法律的概念”是针对个案定义“法律是什么”，即在法律的一般性所指的基础上的再次定义。所以他强调概念思维“不仅仅是盯住词……而且也涉及这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。这是从概念定义出发叙述法律思维方法。
法律定义的功能
（一）明确法律之所指
（二）提供法律思维框架
立法者完成的“所指”只是从一般性、体系性的角度明确了法律之定义，属于法律定义分类中的名义定义。名义定义是在给对象进行法律化命名，表现为在法律条款中只是使用了某一字词，对该语词进行法律化认定，一般不需要概念化加工。只要在法条中明确该词就可成为法律的组成部分。但日常用语直接变成法律定义是重要的。什么事情都很好办“只在明确”，其所表达的就是“避免语义不清和模棱两可最有效的方法就是定义术语”。明确的指令使人知道了该如何去做，即明确的命令很好执行，明确的法律便于操作。法律定义的功能就在于明确法律之所指，就是要强化法律的独立性、明确性、稳定性、安全性、规范性等基本特征，所针对的问题是不断被稀释的基本属性。有了定义就要接受定义的约束。这当然不是说按照定义来制定决策处理案件，那样的话就会犯刻舟求剑的错误。然而这只是问题的一个方面，作为法律的命令，执行起来也很复杂。词义的不确定、多义性和变迁性是语言理解过程的重要特征，因而即使确定了定义也还必须有解释、论证以及推理等方法的使用。法律定义以及所构建的知识体系，为思维提供了分析框架，在此基础上可以开展法律、法治和法理思维。
法律体系由部门法构成，而构成部门法的是某类法律规范。法律规范体系由概念定义的分类体系组成，概念定义是法律体系的最小单元。定义思维是基础的法学思维，包括两个层次：一层是立法角度的定义思维，即把法律以定义的方式表达出来，建构法律基本属性包括一般性、独立性、明确性、稳定性等。法律的这些属性是思维抽象的结果，表达的是法律的规定性。由概念定义所展示的法律规定性像一张网络，可以帮助人们整理感性材料，通过演绎、归纳、论证、发现、解释等将概念、定义具体化。这导致第二层次的定义思维，即在对一般性定义使用后的再定义。当法律成为分析框架并用于解决法律问题时，定义思维已经改变了方向，不再是抽象化思维，而属于涵摄思维，是运用定义概念所搭建的法律框架所展开的分析，是对案件材料的加工，并赋予事实以法律意义的思维过程。
（三）便捷法律思维
法律定义的运用
有哲学家意识到“定义是清楚思考与理性讨论的关键”。法律定义具有对象化、抽象化、静态化等特点，为司法、执法、守法提供前提。然而在执法、司法中这些特点都要发生变化。抽象化的定义要具体化，静态化的定义要动态化。立法者创设法律是在定义法律，而执法者、司法者运用法律就是在具体语境之中再次定义法律。因而实施法治需要重视法律定义。没有定义就不成法律，而没有再定义就不可能有法律实施。“语词的意义在于它在语言中的使用。”因而不能仅注意到名词意义上的法律定义，还必须注意到定义的使用过程。罗斯认为：“法律思维的任务正在于以这样的方式来对法律规则作概念化处理，即它们可以被还原为体系性秩序，并借此尽可能清晰和方便地说明现行法。”法律运用不仅有法律发现、法律检索，还有法律解释、法律推理、法律论证、法律论辩、法律修辞等方法。在方法体系之中除法律发现（法律检索）外都是对法律的重新定义。
（一）从定义出发开展法律思维
为什么法律思维需要从定义开始？
理由之一在于，法治需要法律的自主，需要使用法律定义开展思维。辩证思维带来了诸多的争论，可能导致法律更大的不确定，从定义出发、根据法律思考能部分解决法律的不确定性。诸多争论只能通过再定义来解决。但按照法治要求再定义并不是随便定义，已有的法律定义是再定义的基础。再定义需要避免一般与个别交叉所产生的误解，防止以个别、特殊否定一般的思维倾向。理解法律需要注意立法和法律运用两个维度，立法是从拟制的角度定义法律，是明确法律的一般意义所指。立法所明确的法律定义解决的是法治的开端或者说思维依据问题。然而，立法之法律定义只是解决了法律的一般性、明确性、体系性、独立性等思维前提问题。司法者、执法者还要展示法律意义的自主性。法律自主性是法律生命得以延续的基础，没有法律的自主就不会有法律生命的延展。只有法律自主才能演绎出多样性的法律人生。有了法律自主性才有法治舞台。法治舞台不尽是政治的安排，主要是法律自主意义的释放。法律的自主性来自于法律的明确性、独立性、安全性、稳定性拟制。法治是由法律所定义的秩序，因而必须认真对待法律定义。
理由之二在于，法治思维需要从定义开始，没有定义无法开展法治思维。法律调整不仅需要赋予主体以权力，而且还要用定义赋予事实和行为以法律意义。没有明确的法律就没有办法对思维和行为开展以法之名的调整，就会产生概念的混乱，胡乱进行定义会出现思维的矛盾。根据法律思考的法理教义，要求人们首先需要了解法律定义。定义是构成法律语句的基本细胞，思维能否接近法治的要求，关键要看明确的法律定义是否被使用。不同定义导致不同结论，法律定义需要设法避开模糊的含义，尽量予以清晰地表达。“定义在法律科学中都扮演着重要角色。对于法律逻辑而言，它们在精确固定初始材料方面具有决定意义。只有对前提中出现的概念进行精确定义才能联结起可验证的结论。”法治思维的基本特征是一般优于个别，正确结论都是根据正确的前提而推出。从基本走向看，法治思维就是一般优于个别模式的推演，针对个案事实的意义是从一般法律中推演出来。“法律人有证立（说明）包摄的需求。”当然法律定义所表达的法律一般性，只具有相对意义，因为执法、司法活动是在具体语境之中对法律再次定义。
理由之三在于，法学研究及法学教育的需要。所有的思维都是运用概念（定义）、判断、推理等进行的活动。“法律概念的表达，实质上体现了一种态度、一种立场。同时法律概念的分析，从其本身来说，是内在于法律、法学职业的要求的；这是在说，无论自觉与否，从事法学专业的主体必须回应法律概念的解释问题，不然将无法实现社会分工所要求的细节操作。”法律概念定义的使用不是杂乱无章的，需要遵循法治逻辑或法律思维规则。法学思维的重点是在思维流动中确定法律的意义。因而法律思维规则具有非常重要的意义。在法学教学过程中，有些教授非常重视对法律概念、定义的讲解。然而“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性，并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人看法相距遥远的关于法律的基本看法”。这被视为对法条主义、概念法学的背叛。其实，对法律概念定义的不重视主要表现在法理学的研究之中，说明法学思维（包括法律思维、法治思维和法理思维）以及法治话语体系的建构出了问题，以至于在实践中出现不会运用法律概念、定义的现象。
（二）执法、司法需要再定义
法律思维不仅受法律定义约束，还要受法治原则、法律价值和法律思维规则等牵制。思维是对法律定义等符合逻辑规则的运用，当然法学思维不仅有根据法律思考的法律思维，还有运用法律处理社会矛盾的法治思维及尊重逻辑规则运用的法理思维。有许多法律思维规则对定义的正确使用有约束功能。法理思维是运用法律定义、逻辑方法理解复杂世界的简约手段。法律定义在其中发挥着极为重要的作用，明晰的定义是法理思维的基本工具。法治的要义是法律定义的实现，需要释放法律的意义；需要穷法达义、尽法达理；法律意义的改变也需要持法达变，而不能随意乱变。在直接依据法律定义难以解决问题时，放弃法律定义是不切法治的想法。看似简单的依法办事需要在法律定义的基础上重新塑造定义，应该充分认识到制度化法律——即定义法律的重要性，需要尊重法律文本中被固定化的意义。
（三）再定义需要法律方法
说现在不重视定义、概念的话，好像有点说不过去，因为司法、执法中存在着不少的死抠字眼的现象。实际上死抠字眼不是不重视，而是过于重视概念，把定义推向了绝对，引起了对法律定义的误解、反感。需要注意到，“由于法律、法律适用以及法学著作都要使用定义，所以必然形成法学专业术语。这种局面是无法改变的，但必须防止其滥用”。过度使用定义会疏远公众，而不用定义难以实现法治。对于定义的这种窘境，哈特的方法是“常见的定义一次要做两件事情,一件事情是通过提供一个代号或公式来把被定义的词转换成其他易懂的用语；另一件事情是通过揭示该词所涉及的事物的特征(既包括此事物与同类事物的共有特征,也包括使之与其他种类事物区别开来的特征)来划定它的范围。”哈特关于定义做两个事情的思想对笔者启示很大，即立法者定义法律，实现了法律初步明确；而执法者、司法者则需要使用法律定义引导思维，针对个案再次定义，以使事实也具有法律意义。定义功能的发挥是一个复杂的过程，需要法律方法塑造。
可问题在于，既然法律定义已经明晰了法律，那么对于执法、司法的三段论推理的大前提，为什么还要用方法论再次塑造呢？
结语
经现实主义法学、后现代法学等解构后，由规范法学所建构的整体性、体系性的法律被肢解了，法律的明确性、稳定性、可预测性等被模糊性、不确定性和意义的流动性所代替，从而在思维中失去了“逻辑必然导出”的方式，由定义概念、原则规范所支撑的法律体系出现碎片化。从法学思想史的角度看，这种解构是认识法律的可能路径之一，处理得当可以把被解构的、碎片化的法律重组起来。这样就不会危及法治在方法论上的可能性。然而后现代等属于玩世不恭的法学，只管解构漠视建构；没有看到法律就是定则，没有定义不可能有定则。法治思维是使用定则，即使用定义。定是指明确的含义，义是指所蕴含的道义。没有确定的法律就没有法律推理的前提，没有法律定则就没有法学思维。因而，法学思维认识到法律定义以及定义思维的重要性，从而解决法律思维、法治思维、法理思维的基础性前提。关于法学、法治研究所有努力都是为了定——即心灵和秩序的稳定；义——即公平正义的实现。定若山岳，谓之定力；义谓道义，价值所求。