龚文认为“数字人权”泛化说是对“数字人权”的误读,提出“三重否定”。归纳其论点有三:一是对“数字人权”主体泛化的否定。“数字人权”主体泛化是对假想敌的批评,现有的“数字人权”论,都是以自然人为人权主体,从未提出保障人工智能体、机器人或“数字人”的人权。二是对“数字人权”内容泛化的否定。一方面,传统人权数字化新样态并未脱离人权本质;另一方面,数字权利人权化有其合理性与必要性。三是对“数字人权”概念的否定之否定。因此,“数字人权”有其人性基础,不宜过早否定其“第四代人权”的理论定位。
需要说明,人权泛化不过是一种现象,本身并不构成一种指责。甚至被奉为圭臬的“三代人权”学说,描述的恰是一个“人权主体”与“主体人权”的泛化过程。与其否定“数字人权”泛化说,毋宁究其本质,对“数字人权”的异化问题加以讨论。本文认为,“数字人权”理论存在三重异化:一是本原异化,错把“数字属性”视为人之本性;二是形态异化,误将“数字形态”当作人权的道德形态和法定形态;三是概念异化,使用“数字权利”掺入民事权利作为“数字人权”。因此,针对本原、形态和概念的异化,通过“否定之否定”可以超越“三代人权”叙事,更有助于建构中国自主的人权话语体系。
一、“数字人权”的本原异化
一般来说,人性是人权的本原。关于人性,主要有三种说法。“一元”说即人的社会属性;“二元”说包含人的自然属性与社会属性;“三元”说囊括人的自然属性、社会属性和精神属性。传统人权理论基于“二元”说展开,不免忽视了人的精神属性对于主体性的重要意义。而“三元”说更为全面地概括了人性与生命实体、社会关系以及精神活动的关系,通过与“数字属性”的比较,可以揭示出“数字人性”对人权本原的异化,包括离身性异化、加速性异化与技术性异化。
(一)离身性异化:“数字属性”脱离人的自然属性
龚向和基于唐·依德(DonIhde)的“身体理论”提出,“在信息技术维度下人的存在形态并非还是传统的‘生物人’,而是成为具有‘数字属性’的‘信息人’。”不仅如此,“信息人”还被区分为静态“信息人”与动态“信息人”。静态“信息人”是生物人映射在数字空间中的一种“信息身份”。动态“信息人”是指“线下生物人利用信息技术,操纵静态‘信息人’实施一系列社会行为,由此便达到了行为与物理身体相分离的效果,在哲学上被称为‘离身性’”。二者的区别在于“能否实施行为与产生社会后果”。问题由此产生,为什么“信息人”一定会与生物人、自然人相互关联?换言之,如果“信息人”不能脱离自然人的身体而独立存在,岂不是与“离身性”相互矛盾吗?
因此,援引“离身性”来阐述人权的未来图景注定是失败的。“人类试图通过完全脱离身体物质性的束缚以达到超人类永生的意图注定失败,离身性的超人类主义只不过是另外一种绝对主义。”申言之,“离身性”对人类主体性、社会性和实践性的摒弃使之遭遇理论的困境。笔者完全同意捍卫自然人的人权主体地位,但是以“离身性”为立论基础的“数字人权”已经呈现出这样一种趋势,那就是“非自然人”亦可作为人权主体的异化倾向,二者之间日渐扩大的矛盾亟须得到消解。必须警惕“离身性”认知对自然人的身体与生命造成的漠视效应,因为对待生命的态度,是“善”与“恶”最本质的区别。如阿尔伯特·施韦泽(AlbertSchweitzer)所言:“善的本质是保持生命,促进生命,使生命得到最整全的发展。恶的本质是毁灭生命,损害生命,阻碍生命的发展”。唯有回到“具身性”,方能统合身体、生命等自然实体与信息社会体验的存在形式,并且在力图解构传统人权理论局限的同时,重建“人之为人”的主体性基石。
(二)加速性异化:“数字属性”取代人的社会属性
龚向和把“数字属性”界定为“人的社会属性外延拓展结果”。或许,“数字属性”已经成为了人类社会生活方式与生产方式的显著特质,但这并不意味着“数字属性”就转化为人的本质属性。本质属性与非本质属性相对,前者是具有决定性意义的特有属性,是事物区别于其他事物的本性、特性和根本性质;而后者不具有决定性意义,是派生的、偶然的属性。“能制造和使用生产工具”是人的本质属性,但“如何制造和使用工具”或“制造和使用何种工具”都是人的非本质属性。显然,“数字属性”是数字科技的本质属性,而不是人的本质属性。数字化技术可以成为服务于人权保障事业的工具、手段,但是不能异化为目的或本质。否则的话,其中就会潜藏着加速性异化的危险,甚至自然人的社会主体地位会逐渐被更富有效率的“数字人”取代。
(三)技术性异化:“数字属性”宰制人的精神属性
尤瓦尔·赫拉利(YuvalHarari)在《未来简史》中提出一个问题:“一旦等到算法在记忆、分析和辨析各种模式的能力上超过人类,会发生什么事?”当个体面对数据、信息与算法组成的智能装置,作为人权之精神基石的自由意志是否还能在“数字化”洪流的冲击之下幸存?看似“为人而生”的技术方法,反而异化为宰制人性的“数字神”。其实“数字属性”或“数字人性”无力从精神层面彻底解构异化的本质。
统合上述来看,“数字人权”对人权的泛化难以否认,其根本原因在于“数字属性”从本原上异化人性为“数字人性”。“数字人权”的本原异化,没有兼顾人性的自然属性、社会属性、精神属性三者统一。人性并不会因为数字时代的社会变迁产生“数字属性”。“数字属性”异化人性,导致人权主体溢出自然人的核心范畴。维护人权的自然人主体论,与“离身性”相互矛盾的。因此,人的“数字属性”或“数字人性”在人权原理上不能成立。人权本原论不应为数字时代或社会变迁所动,应当彻底摒弃“数字人性”说,回归自然属性、社会属性、精神属性“三位一体”的人性论。目前,自然属性与社会属性的研究较为充分,但精神属性的论述尚需补强,而精神属性是避免自动的算法决策使人类丧失自主性的关键。
二、“数字人权”的形态异化
“人权有三种存在形态,即应有权利、法律权利、实有权利”。但龚向和等学者提出“数字人权”是指人权的“数字化新样态”或“数字形态”,并且“传统人权数字化新样态并未脱离人权本质”,“数字社会需要人权以‘数字形态’的方式继续承担为人类社会进行道德奠基的重任”。问题是,“数字化新样态”或者“数字形态”到底是人权的何种形态?到底是三种人权形态之外的“第四形态”,还是某种人权形态内部结构的改变?本文认为,人权的“数字形态”属于实然形态的新样态,无法取代道德人权或法定人权为数字社会的规范奠基。
(一)“数字人权”并非人权的道德形态
从道德形态来说,人权来自于人之本性,而非外在的科学技术所赋予。如前所述,人权的本原是人的自然属性、社会属性和精神属性,而“数字属性”异化人性为“数字人性”,与人的自然属性、社会属性和精神属性发生脱离、竞争和冲突。在此前提之下,传统人权如果被“数字化”为“数字人权”,那么就会产生一个非常有趣的哲学问题。类似于“忒修斯之船”的悖论,传统人权的“数字化新形态”还是人权吗?一方面,从内涵来说,如果“数字人权”还能被道德证成为传统人权,那么其实“数字人权”本身就没有其独特的必要性。另一方面,从策略来说,理论和实践完全可以从整体的人权概念及其道德意涵出发,然后直接导入到具体人权类型,无需“数字人权”为中介。采取“去中介化”的论证范式,不仅可以构建道德人权与法定人权的紧密关联,还可以避免人权变种为“数字人权”的过程中,背离传统人权的道德追求。易言之,“数字人权”并非应有人权,二者之间的实质内涵不具有逻辑学上的同一性。由此可见,“数字形态”或“数字样态”的“数字人权”并不能在人权之应有权利形态之内得到确证。
(二)“数字人权”亦非人权的法定形态
人权可以证成宪法基本权利,但宪法基本权利未必属于人权。有学者主张跳过本体论和概念论,“面对变动不居的数字技术和规则空缺的司法难题,数字人权法治保障不仅要创设新权利,更要将抽象的人权价值转化为具体原则并适用于司法裁判”。然而,“数字人权”本身能否成立的争论是绕不开的,要使用“数字人权”为“器”就不可能缺少对法之原则与规则的条分缕析,否则皮之不存,毛将焉附?不可否认,人权在数字时代受到挑战是全方位的,在此情况之下对人权保障的强调亦不为过,但为何不能以“人权”为原则,而必须以“数字人权”为原则?始终缺乏对其必要性有说服力的论证。更紧要的一点是,“数字人权”想要进入司法领域,就必然要以公法、私法和部门法的划分为准,然而无论是公域还是私域,我国的司法裁判压根就不直接以宪法上的人权为法源进行裁判,即便创设新型的“数字人权”,又如何得以实践?整体来说,直接把法律论证的原理直接迁移到“数字人权原则”及其司法适用的理论建构之中,有牵强之嫌。
(三)“数字人权”至多属于人权的实然形态
从实然形态来理解,所谓的“数字人权”其实指涉的是数字时代下人权遭遇的问题与挑战。需要注意的是,实有人权的现实状态,必须以道德人权和法定人权为依托和标准,方可进行准确的评估,从而发现实然层面的问题所在。但提出问题不等于解决问题。人权在数字化时代面对一系列具体的、现实的情况,需要在原有的人权政策、人权原则和制度安排的基础上,将人权的观念移植到对“数字化”技术应有的治理场域。即便如此,“数字人性”“数字人权”与人性、人权也不是同样的意思,至于学者们相沿成习、蔚然成风则是另一回事。就笔者的理念而言,根本不存在“数字人权”或“数字化的人权”,只有人权对“数字化”技术及其社会影响的观察、反思与批判。
“数字形态”未能妥善解释人权三种形态的转化关系。“从应有权利转化为法定权利,再从法定权利转化为实有权利,这是人权在社会生活中得到实现的基本形式”。人权的三种形态分化的理论重点是形成逐次转化的规范性逻辑结构。人权的应有形态以人之本性为基础,包容和平、发展、公平、正义、民主、自由等共同价值,为全面的人权体系提高普遍性的法理支撑,塑造人权的普遍性规范效力。人权的法定形态是法律体系对道德人权的承认,主要是通过立法论和解释论把抽象的人权概念与宪法和法律的原则与规则相互联结,形成依法保障人权的治理模式。人权的实有形态离不开应有人权与法定人权的关照,作为实有形态的新样貌,须接受人权伦理和法理的反思。不然难以发现人权法治的不足之处,而发现问题的目的是解决问题,人权价值融入法律体系还必须加以实践,使人权从文本之法变成现实之法,再从现实之法变成真实的人权。
概括来说,“数字人权”并非人权的道德形态与法定形态,也无法取代道德人权或法定人权为数字社会的规范奠基。“数字人权”的形态异化,颠倒了人权的实然形态与应然形态的关系。展言之,通过人权三种形态的转化关系,可以因应人权在数字化时代面对一系列具体的、现实的情况,在治理“数字化”乱象的过程中,落实尊重和保障人权的价值理念。
三、“数字人权”的概念异化
人权与权利的边界即便不是牢不可破,也并非任何权利都能上升为人权。日本学者高桥和之就明确指出,“‘宪法上人权’的效力不及于私人之间”。因此,所谓的“数字权利人权化”,其实就是把原本不属于人权的概念当作人权概念来理解,这是一种“偷换概念”的逻辑谬误,也是人权概念被异化的具体表现。人权概念的混淆会导致一系列不利于人权事业和人权实践的后果,亟需理论的反思与重构。
其次,从基本问题来看,数字时代的人权乱象并不能归因于缺少名为“数字人权”的统领或指引。最大的问题还是人与技术,谁是主体?何为目的?遵循主体性哲学的规训,人的主体地位毋庸置疑,但是现代科技的仿生能力使得人之为人的主体性岌岌可危。一方面,机器越来越像人一样进行沟通和思考,甚至“人形机器人”可能达到以假乱真的程度。不难想象,不远的将来很可能需要我们自证为“人”,否则很难得到作人的条件和待遇。另一方面,人必须越来越像机器一样,异化为一种低耗高效的特殊工具,才能避免被淘汰的命运。我相信这绝不是“数字人权”论者期待的未来,但确实是按照逻辑进行推导而可能发生的结果。
同理,“数字人权”对人权义务的泛化也存在类似的问题。一般来说,人权的义务主体是国家。但是“数字人权”论却突破这个界限,将人权义务泛化到国家公权力之外,主张以“数字人权”为依据构建由个人义务、科技企业义务与国家义务构成的数字人权的法律义务体系。国家是法定的人权义务主体,而企业等社会组织以及个人并不是人权的义务主体,其所要承担的至多是人权责任,即“人权尽责”(HRDD,HumanRightsDueDiligence),根本不是人权义务。二者的区别是,人权义务是法定的、刚性的、第一性的;而人权责任是约定的、柔性的、第二性的。“人权尽责”可以涵摄于积极的国家人权义务,例如企业平台未恪尽人权责任,由国家履行兜底性的人权保障义务,为人权获得立法保障以及司法救济提供管道。但是,将人权义务主体泛化到国家之外的企业、组织或个人,就会使得人权的义务主体呈现出“碎片化”分布的整体格局。此时,人权若受到侵犯,由于义务主体的分散和不集中,极有可能导致人权义务遭遇相互推诿和无人应答的尴尬,彻底违背约束公权,保障人权的法治精神。
笔者曾提倡人权证成的“要素论”,并不是认为人权的内部论证存在某种唯一性的标准。之所以提炼、归纳和总结“道德性”“普遍性”“政治性”“弱者性”等核心要素,是为了截断众流,从不同的人权论证范式中提炼出共识性、一般性的理论要素,尽可能形成共通的学理见解。当然,任何一种理论言说都要接受其他学者的建议与批判。但是误解也必须得到澄清。正是因为“人权的内部证成方法通常是以人性证成与道德证成为主”,我才将其吸收到人权证成的核心要素当中,而不是将要素视为敝帚自珍的封闭系统。相反,人权的要素是开放的,可以将确实与人权产生关联的因子视为人权要素,进而丰富人权的内涵与体系构造。例如,古典的人权理论以道德性和普遍性为依归,但是晚近一些的人权证成对政治性要素的重视程度逐渐加深。因而人权是典型的对公权利,不宜将“数字交易”一类的民事权利归入到人权序列之内。需要注意到,“数字人权”之争论的一大焦点其实就是关于“数字”能否作为人权内部构造的一大要素。笔者虽持否定意见,但并不因此排斥“数字人权”论当中细腻且合理的理论观察,更愿意围绕“人的尊严”共识展开具体的逻辑、方案与观点的探讨。
最后,整合来说,“数字人权”对人权概念的泛化当属概念异化的表现。由于“数字人权”未能摆脱基本概念简单拼凑、实践虚置和片面描述的窠臼,忽视了人权概念生成的必要性、前提性、可行性和利益性等基本条件,因此难以定位为合格的法律概念。受“数字人权”概念的误导,似乎缺少“数字人权”的引领成为了数字时代人权问题的成因与对策。其实不然,最大的问题还是人与科技的主体性关系。应遵循主体性哲学的规训,基于维护人之主体地位的基本共识,思考如何解决数字时代下的人权问题。概念作为理论的基本单元,中国人权自主性知识体系的建构应当摆脱对“舶来概念”的路径依赖。因此,人权概念证成“要素论”就是从不同的人权论证范式中提炼出共识性、一般性的理论要素,尽可能形成共通的学理见解。然而,“数字人权”把原本不属于人权的概念,尤其是平等主体间的民事权利,当作人权概念来理解,这是一种“偷换概念”的逻辑谬误,也是人权概念被异化的具体表现。
四、结论
综上所述,“数字人权”的泛化现象,其本质是对人权的异化。龚向和针对人权泛化进行的“三重否定”,或有离题之虞。因为泛化本身无所谓是非对错,而异化才是真正的问题与挑战。
首先,“数字人权”的本原异化表现为“数字属性”对人性的异化为“数字人性”。“数字人权”的主体泛化,溢出自然人范畴,不是由于学术界对此有任何误解,而是因为“离身性”的引入必然导致“数字人权”的理论基础与人的自然属性相互分离。不仅如此,在“离身性异化”之上,“数字人性”未必如龚向和等学者所设想的一样,仅仅是人性之社会属性的延伸或辅助,相反很可能僭越为对“社会人”及其功能化的替代。最重要的一点是,目前人权学界太过忽视人类精神属性的危机,一方面寄望于人工智能的道德化,另一方面又忽视了人的精神正在承受着技术的宰制,就像《庄子》中所言的“有机械者必有机事,有机事者必有机心”。人类越来越符码化的思维才是“数字时代”的真正危机,要避免我们成为最后一代有思想的人,就必须摒弃“数字人性”对人性的变造。
其次,“数字人权”的形态异化表现为在道德和法律层面捏造人权的“数字形态”,其实是以实然之态代替应然之思。无论是“传统人权的数字化新样态”,还是人权的“数字形态”,均属于对人权内容的泛化。但是人权的实然形态,不能取代道德人权和法定人权为社会的规范性奠定正当性基础,否则将扰乱了人权从应有权利向法定权利再向实有权利转化的动态过程。也就是说,以实有形态取代道德论证与法理证立,会使人权失去应有之规范意涵。