【作者】钱坤（北京大学法学院博士后研究人员）
一
问题的提出
二
（四）小结
三
最高国家权力机关的性质决定了其构成上的特征，而制度的构成又决定了其立法供给能力。全国人大是最高国家权力机关，具有极高的民主正当性。除了基于选举民主的正当性外，其还必须具备基于代表多元性的广泛代表性与基于群众路线的真实代表性。前者要求民意代表数量多，涉及范围广，全国人大能成为某种意义上全国人民的“微缩版镜像”；后者要求代表不是专门的政治人物，不形成特定阶层或利益团体，要让处于生产、工作一线的人民进入到代表机关中。而这两项要求对应了全国人大在构成上的两项特征，其一是组成代表众多，近3000人，远超一般国家的议会；其二是全国人大并非常设机关，通常情况下一年只召开1次会议，议期也只有宝贵的几天，一般不超过10日。这导致全国人大的立法供给能力相对有限。
2.全国人大常委会作为常设机关的宪法地位
其一，《宪法》第57条规定全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关。在最高国家权力机关下设置常设机关是我国宪法体制的特色。1954年宪法起草时，就有观点指出“全国人民代表大会既然设立常务委员会作为它的常设机关，就是要把它的一部分权力分给常务委员会来行使”。李达也指出，全国人大“需要建立一个常设机关，履行自己的职责，完成自己的任务”。这解释了为何全国人大与全国人大常委会在职权配置上具有某种对应性，形成了功能上的关联。事实上，即便是全国人大制定的法律，全国人大常委会也在立法过程中发挥重要作用。这都体现出全国人大常委会作为常设机关协助全国人大行使职权的功能定位。
1.全国人大立法权条款不宜作为独立的规范基础
2.全国人大兜底职权条款不宜作为独立的规范基础
3.全国人大常委会兜底职权条款作为规范基础
四
（一）立法权限划分的双重保留结构
1.基于“基本法律”的相对保留
就两机关的立法权配置存在两种观点。一种观点认为全国人大可以制定所有法律，其常委会只能制定基本法律以外的法律。易言之，全国人大的立法权是完整的、全面的，只要其认为必要，完全可以制定非基本法律。这可称为权限划分的“包含的二分法”。另一种观点认为，全国人大只能制定基本法律，全国人大常委会只能制定普通法律。易言之，普通法律不能染指基本法律调整的事项，反之亦然。由此，形成了立法权配置中相互分离的两个板块，这可称为权限划分的“分离的二分法”。
本文认为“分离的二分法”不能成立，两机关间存在“包含的二分法”结构下的，基于“基本法律”的立法权保留结构。其一，从宪法制定史看，1982年4月公布的宪法修改草案第65条第3项规定，全国人大常委会有权在全国人大闭会期间，“对全国人民代表大会制定的基本法律，进行部分的修改和补充”。而《宪法》第67条第3项则将“基本法律”变更为“法律”，有意区隔于“基本法律”的表述。这使得该条具备了支持全国人大制定基本法律以外的其他法律的规范空间。其二，从宪制结构上看，全国人大本来是唯一能够制定法律的机关。1982年宪法为了增强人大制度，才以第58条规定了全国人大及其常委会行使国家立法权。对常委会立法权的强化，不应当也没有必要削弱全国人大立法权。因此，正如《立法法》起草者所表明的，“宪法规定的意义仅在于，基本法律必须由全国人大制定”，而不能就此认为两机关的立法权限被割裂开了。
不过，基于“包含的二分法”的保留并不绝对，而是呈现出一种相对的构造。宪法并未规定仅由全国人大来创制基本法律。《宪法》第67条第3项规定，在大会闭会期间，全国人大常委会可以对“全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”，这当然包含了基本法律。对基本法律的修改权虽然与完整的基本法律制定权有所不同，但经“修改与补充”所创制出的规范也是基本法律的一部分，与原有规范并不存在绝对的区分。就此而言，基于“基本法律”的立法权配置在两机关之间只形成了相对的保留结构。
2.基于“基本原则”的绝对保留
根据宪法相应规范中基本法律与其他法律、基本原则与其他部分的区分可以将两机关立法权限分解为四个部分：其一，对于基本法律的基本原则部分而言，全国人大有权制定，其常委会不得变更；其二，对于其他法律的基本原则部分而言，存在两种情况：如该法律由全国人大制定，则其常委会不得变更该法律的基本原则部分；如该法律由全国人大常委会制定，则自然不存在变更的限制；其三，对于基本法律的非基本原则部分而言，全国人大有权制定，全国人大常委会也有权修改或补充，但不应与其基本原则相抵触；其四，对于其他法律的非基本原则部分而言，无论是由全国人大制定，或是由全国人大常委会制定，全国人大常委会均可以修改或补充，但在前一种情况下，不得与全国人大制定的基本原则相抵触。基于此种类型化的思路再分析《宪法》第67条第2项所规定的全国人大常委会制定“应当由全国人民代表大会制定的法律”以外的法律，则所谓“应当由全国人民代表大会制定的法律”未必一定是传统观点所理解的“基本法律”。与其主张第67条第2项中存在一个内涵清晰明确的构成要件——“基本法律”，毋宁说该条是一项原则规范，其含义只是全国人大应当对部分法律的创制进行保留。
总之，宪法就两机关的立法权限划分形成了双重保留结构。第一重保留的核心概念是基本法律与其他法律。在二者之间，现行宪法并没有如1954年宪法那样建构法律与法令的效力位阶。由于基本法律修改权的存在，这种保留结构仅仅是相对的。第二重保留的核心概念是基本原则。基于这一概念的“不抵触”要求限制了全国人大常委会的立法权，构成了具有刚性特征的绝对保留结构。
（二）全国人大对重大宪制决定的保留
在立法权配置的双重保留结构下，全国人大所保留的基本原则制定权的本质是什么？如果不能把握其规范上的本质，则可能不免因其内涵的不确定性而丧失对现实的规范力。本文认为，双重保留结构的本质是全国人大对重大宪制决定的保留，这是其作为最高国家权力机关的地位所决定的。
1.基本原则作为重大宪制决定
《宪法》第67条中的“基本原则”至少可能指涉两种意义上的原则——规范论意义的原则与价值论意义的原则。前者是与规则相对应的规范类型，后者则是因为具有价值上的重要性，在规范体系中被认为具有原则的地位。规范论意义上的原则规范较为抽象，与共同体的政治道德存在紧密关联，在效力形态上属于最佳化命令，而非在效力形态上全有全无式的规则。这种原则规范具有较大的解释空间，比如《民法典》第7条规定的诚信原则。而价值论意义的原则可能在规范论上并非原则，而是规则，但其具有价值论上的重要性，属于立法机关通过民主进程作出的重要政治决定。比如，《刑法》第3条规定的罪刑法定原则。这两种原则规范虽然分属不同层面，但当其加上“基本原则”的限定时，都涉及共同体的根本价值判断，构成了一部法律中最为重大的宪制决定。
当然，对基本原则做重大宪制决定式的理解也不免带有内涵上的含混性。但对法律规范中重大宪制决定的识别并非不可能。譬如，宪法学中对基本框架、宪法特质等概念的讨论就涉及对宪法规范中重大宪制决定的识别与建构。在香港基本法中，全国人大甚至明确，“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。”这里的基本方针政策即是“重大宪制决定”的一种规范表达。而在晚近的立法实践中，全国人大及其常委会也在立法中发展出功能上相当的概念，尝试在规范体系中区分出重大宪制决定与一般规定。比如，《香港特别行政区维护国家安全法》第2条明确，“香港特别行政区基本法第一条和第十二条规定是香港特别行政区基本法的根本性条款。”该条就被认为“明确了基本法不同规范的位阶与结构”。就此而言，规范体系中重大宪制决定的存在不应被否认，其识别也具有技术上的可操作性。
2.重大宪制决定保留的基础
对基本原则作重大宪制决定式的理解，并将其纳入全国人大立法权的绝对保留领域与全国人大作为最高国家权力机关的宪法地位也是相符的。
具体而言，全国人大是最高国家权力机关，蕴含了人民直接行使国家权力的思想。社会主义民主政治强调人民的直接参与，其在制度上的表现之一就是要确保人民代表大会享有宪法确定的国家权力。1954年宪法要求最高国家权力机关掌握立法权，即便在1982年宪法授予全国人大常委会立法权后，全国人大对于重大宪制决定的决定权也未被动摇。彭真在作宪法修改草案的报告时指出，“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益。”而全国人大常委会并非最高国家权力机关，用胡乔木的话来说，“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。”全国人大常委会被赋予立法权虽然也与其民主正当性有关，但在相当意义上是基于效能方面的考虑，其所具备的经常开会、承担繁重工作的功能优势不能替代对民主正当性的考量。由此，《宪法》第62条与第67条通过复杂的规则体系建构的立法权配置的核心就相对清晰了，即全国人大基于民主性的考量，必须保留对重大宪制决定的决策权。