将法理(法律学说)作为法源的著名规定可追溯至著名的《瑞士民法典》第1条：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前款的情况下，法官应参酌公认的学理和实务惯例。”[63]我国台湾地区民法典第“”1条更简洁地规定：“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”这其实相当于肯认了“法理”作为法的认知渊源的地位。当然，如果我们将法理视为是学者法(法学家法)的核心内容，将其等同于法律学说的话，那么如前所述，在历史上(概念法学时代)它甚至曾被视为与制定法、习惯法相并列的三大法的(效力)渊源之一。但在当下中国，包括《民法典》在内的规范性法律文件都没有将其列为法官的裁判依据，法理或法律学说并不具备法源的地位，只能发挥裁判理由的角色。[64]最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也规定，法官可以运用法理及通行学术观点来“论证裁判理由”。
12.实在道德规范
13.类案裁判
总之，在当代中国，属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法，其表现形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、军事法规与规章。而属于法的认知渊源的有国际条约、外国法、司法解释、指导性案例、国家政策、习惯和法律行为，以及合宪性审查活动中的党的政策和党内领导法规。其余所有的所谓“渊源”，如法理(法律学说)、实在道德规范、类案裁判等，基本只能扮演裁判理由的角色。
结语
【作者简介】
雷磊，博士，现为中国政法大学法学院副院长、教授。
【注释】
[1]很多学者自身也没有在法源的含义与具体类型之间保持内在统一的标准。例如，有论著在含义上坚持法的“效力渊源”，却将道德规范和正义观念、法理也列为法的渊源(参见张文显主编：《法理学》(第五版)，高等教育出版社、北京大学出版社2018年版，第91页)。或者，在主张法的渊源“必须具有法律效力”的同时，却又将法源分为法定渊源与酌定渊源，认为法定渊源是法律本身，酌定渊源是法律之外的因素(周安平：《法律渊源的司法主义界定》，载《南大法学》2020年第4期，第40页)。问题在于，酌定渊源作为法律之外的因素，也具有法律效力吗
[2]参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期。
[3]参见[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第414-415页。
[4]例如参见舒国滢主编：《法理学导论》(第三版)，北京大学出版社2019年版，第71-75、83-85页;张文显主编：《法理学》(第五版)，高等教育出版社、北京大学出版社2018年版，第89-91页;李红勃：《简明法理学》，北京大学出版社2016年版，第32-36页。
[5]胡玉鸿、彭东：《试论法律社会渊源的理论基础》，载《中国法学》2001年第3期，第39页。
[6]参见周永坤：《法理学》(第二版)，法律出版社2004年版，第43页。
[7]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1995年版，第304页;李龙等主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第314页。
[8]参见[苏]彼·斯·罗马什金、米·斯·斯特罗果维奇、弗·阿·图曼诺夫主编：《国家和法的理论》，中国科学院法学研究所译，法律出版社1963年版，第412页。
[9]袁坤祥：《法学绪论》，台北文兴印刷文具公司1980年版，第23页;苏嘉宏等：《法学绪论》，台北永然文化出版股份有限公司1995年版，第33-34页。
[10]周安平：《法律渊源的司法主义界定》，载《南大法学》2020年第4期，第39页。
[11]AlexanderPeczenik,OnLawandReason,KluwerAcademicPublishers,1989，p.318;[芬兰]奥利斯·阿尔尼奥：《作为合理性的理性：论法律证成》，宋旭光译，中国法制出版社2020年版，第126-130页。
[12]参见王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》，载《法律适用》2011年第10期，第111页。
[13]参见彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法大学学报》2012年第1期，第42-44页。
[14]参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第307页。
[15]参见徐显明主编：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第259页。
[16]要指明的是，认知与效力有时在同一种意义上被使用。典型如凯尔森，就在新康德主义认识论的理论脉络下，将法律规范的存在等同于它的效力。在相同的背景下，罗斯也认为“法源在形式定义中意味着将某事物作为法的认知基础”(AlfRoss,TheoriederRechtsquellen,1929，S.292)。但即便如此，对规范之效力认知和内容认知依然是不同的。本文所说的“认知渊源”仅限于内容认知。
[18]周旺生：《重新研究法的渊源》，载《比较法研究》2005年第4期，第8页。
[19]Vgl.KlausAdomeit/SusanneHhnchen,RechtstheoriefürStudenten,6.Aufl.，2012，S.41.
[20]例如参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第11页。
[21]当然，在普通法系国家中，理论上也可经由司法先例来确立某种认知渊源。但是，由于先例本身受限于案件事实类型，所以它不太可能像立法条款那样进行一般认可。
[25]相同的观点参见刘作翔：《回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思》，载《比较法研究》2020年第2期。
[26]这种先后顺序要么依然由制度本身来决定，如制定法之诸多表现形式(规范性法律文件)的适用顺序来自于它们在立法体制中的效力位阶(对于这一点论者们并无异议)。要么当另做理论探究，如制定法、习惯法和判例法在适用上的优先关系，但这种探究与二分法无关，它们属于效力渊源内部的排序问题。
[27]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第5条规定，行政裁判文书可以直接引用行政规章作为裁判依据。这也证实了“规章”在中国的效力法源地位。
[28]由于法律领域(宪法、行政法、民法、刑法等等)，法的认知渊源的范围和种类也会有所不同。除非作明确说明，以下主要以范围最广、种类最多的民法领域为主进行说明。
[29]详细可参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年版，第152-155页。
[30]至于“习惯法”的问题，将在下文关于“习惯”的部分在再来论述。
[31]参见舒国滢主编：《法理学导论》(第三版)，北京大学出版社2019年版，第78页。
[33]具体参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。
[35]《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第9条规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。
[36]例如参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992版，第20页。
[37]参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。
[38]参见齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，载《中国法学》2009年第2期。
[39]当然，至少在量刑方面，刑事实务一直以来深受刑事政策的影响，但这并不足以说明刑事政策的一般性法源地位。另外，有学者通过“罗克辛贯通”来说明刑法教义学与政策学的关系，认为刑事政策可以全面进入犯罪论体系(参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期)。但刑事政策在这里最多只是扮演了裁判理由的角色。
[40]《刑法》第195条规定：“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
[41]民法学界往往混淆这两者(例如参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第35页;史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第29页以下;王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解(上册)》，中国法制出版社2017年版，第53页以下;龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第39页以下)。部分法理学者也存在混淆现象。
[42]例如高其才就主张：“国家法意义上的习惯法，即由国家认可并由国家强制力保证实施的行为规范，为法的正式渊源。”(高其才：《法理学》(第三版)，清华大学出版社2015年版，第77页。)
[43]Vgl.FridolinEisele,UnverbindlicherGesetzesinhalt:BeitrgezurallgemeinenRechtslehre,1885，S.19-20.
[44]Vgl.FelixSomló,JuristischeGrundlehre,1917，S.336-337.类似观点参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译，法律出版社2003年版，第18页。
[45]简要的历史考察参见李可：《论习惯法的法源地位》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
[46]参见ChristianStarck:《法的起源》，李建良、范文清、蔡宗珍、陈爱娥、杨子慧译，(台湾)元照出版公司2011年版，第9页。
[47]例如参见PaulOertmann,RechtsordnungundVerkehrssitte,insbesonderenachBürgerlichemRecht,1914，S.10.
[48]例如参见HermannKantorowicz,DieRechtswissenschaft-einekurzeZusammenfassungihrerMethodologie,in:ders.，RechtswissenschaftundSoziologie,hrsg.v.ThomasWürtenberger,1962，S.93.
[49]在德国和我国台湾地区，亦有不少学者仍沿用了习惯法的称谓，但用之来称呼被反复遵从的判决先例，尤其是最高司法机关的判决先例。但之所以这么做，不外乎在欧陆传统中，一直以来真正的法源只有制定法与习惯法两种。基于大陆法系成文法典与英美法系判例法的不同，除非该判决先例已经被强化为“习惯法”的程度，否则并没有与制定法相同的拘束力(参见吴从周：《法源理论与诉讼经济》，元照出版有限公司2013年版，第58页)。所以，称法官法为“习惯法”更多具有修辞术和障眼法的意义，是以传统的习惯法之名来行法官造法之实。
[50]BerndRüthers,ChristianFischerundAxelBirk,RechtstheoriemitJuristischerMethodenlehre,8.Aufl.，2015，S.151.
[52]基于此就能理解，为什么《民法典》第8条只规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律”，而没有规定“不得违反习惯”;而第10条却规定“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯”。因为第8条是针对民众的行为规范，而第10条则是针对法官的裁判规范;同时出现在这两个条款中的“法律”(制定法)同时是行为规范和裁判规范(也即“法”)，而习惯只是裁判规范(法的认知渊源)。
[53]凯尔森甚至将社团章程作为国家法秩序的一部分，认为前者是整体法秩序，而后者是部分秩序(Vgl.HansKelsen,ReineRechtlehre(Studienausgabeder2.Auflage1960),hrsg.v.MatthiasJestaedt,2017,S.324)。当然我们这里无需持这么强的立场。
[54]当彭中礼认为，习惯是特殊情形下的权威理由，也是可供论证的实质理由(彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法学院学报》第2012年第1期)时，他至少在“习惯”这个范畴上与本文的立场相同。
[55]刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，载《中国社会科学》2019年第7期。
[56]后文将指出，党的政策可以成为宪法的认知渊源，但由于在中国，宪法不能作为普通司法裁判的直接依据，所以党的政策不能作为案件的直接裁判依据。
[57]党内法规有广义和狭义之别，参见李林：《科学定义“党内法规”概念的几个问题》，载《东方法学》2017年第4期。
[58]具体参见李林：《论“党内法规”的概念》，载《法治现代化研究》2017年第6期。
[59]要注意，2019年修订后的《中国共产党党内法规制定条例》第13条规定，制定党内法规涉及政府职权范围事项的，可以由党政机关联合制定。这类“党内法规”其实已经兼具制定法(行政法规或规章)的性质，自然是法的效力渊源。
[60]例如，即便国家监察机关自我定位为“政治机关”，《监察法》也没有规定将“党内法规”作为监察工作的依据。该法第4条规定，监察委员会依照“法律”规定独立行使监察权。第5条规定，国家监察工作严格“遵照宪法和法律”，以事实为根据，以法律为准绳。
[61]至于它们的规范性是何种规范性，则另当别论，在此保持开放。
[62]分类参见张力：《党政联合发文的信息公开困境与规则重塑：基于司法裁判的分析》，载《中国法学》2020年第1期。
[63]关于该条的历史考察与学理剖析，参见李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一条——基于法思想、方法论和司法实务的研究》，载《比较法研究》2015年第4期。
[65]参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证理论大要》，郑永流、念春译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第8卷，法律出版社2005年版，第11页。类似的表述参见[德]克劳斯·阿多迈特、[德]苏珊·汉欣：《写给学生的法理论》，雷磊译，中国政法大学出版社2018年版，第55页。只是此处将“刑法”改成了“债法”。
[66]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》(增订七版)，紘基印刷有限公司2020年版，第93-94、122-137页。故而将“正义观念”“事物本质”(NaturderSache)等列为法源者，也可将法理视为法源的代表。
[67]参见舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆2020年版，第1574-1575页。
[68]同上注，舒国滢书，“序”，第4页。
[69]只有在极少数疑难案件的场合，法哲学才会出场。而即便出场，也是通过“嵌套”在法教义之中方式间接出场。对此可参见雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学》，载《中外法学》2018年第5期。
[71]这种认可的一个古代的例子，是东罗马的狄奥多西二世和西罗马的瓦伦提尼安三世共同颁布的《引证法》，它规定古罗马五大法学家对法律问题的解答和著作具有法律效力。这就使得五大法学家的学说具有了认知渊源的地位。
[72]参见马驰：《法律原则的效力标准——基于系谱抑或内容》，载《浙江社会科学》2012年第3期。
[73]这里又包括两类，一类是“存在于法律明文”的法律原则，另一类是“存在于法律基础”的法律原则(同前注[66]，黄茂荣：《法学方法与现代民法》(增订七版)，第117页)。后者指的是法律没有明文规定，但却作为诸多法律规定之规范基础、可从中归纳出来的原则。
[74]同前注[66]，黄茂荣：《法学方法与现代民法》(增订七版)，第120页。
[75]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》(全本·第六版)，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第529页;拉伦茨有时将法理念视为“原则的统一支点”(Vgl.KarlLarenz,RichtigesRecht,1979，S.33)。
[77]当然，道德信念也是一种“实在”，至少就某人(如法官个人)拥有这种道德信念而言，它是一种物理的或心理的事实。但它不具有普遍性，因而“实在道德规范”中的“规范”指的是普遍规范，而非个人规范。