原创吕玉赞译上海市法学会收录于话题#法学26#核心期刊26#原创首发26#上海法学研究18
克里斯蒂安·布克德国汉堡法学院公法学教授；
吕玉赞华东政法大学科学研究院助理研究员，法律方法研究院副院长。
内容摘要
鉴于德国法教义学研究的不足，重点探讨法教义学的思维和操作方式。首先，概述法教义学的理论起点、观察视角、研究方法以及发展过程；其次，指出法律方法并非法教义学的操作方式，并论述法教叉学的图式以及法教义学语句的地位；再次，分析法学的基本假设，并指出在这些假设上，法教义学形成的观念分歧。最后，结语部分指出，法律实践取向是法教叉学的独有特征，不应夸大法教义学的地位。
关键词：法教义学操作方式法律方法基本假设法律实践取向
德语世界的法教义学总是在自我中心主义、危机、刺渡及令人不安的开放以及日益巩固的封闭组成的循环中发展。目前，它发现自己在很多方面都受到了挑战，例如，法教义学的法理基础、理论反思水平以及它在立法和研究对话之国际化进程中的话语权。建构性—批判性反思的时代又一次开始了。
一、近似于一门学科
（一）法教叉学理论的起点、观察与路径
法教义学可以被描述为这样一个学科，试图对实证法进行渗透和整理，同时为法律工作提供指引，并帮助解决法律实践抛出的问题。法教义学致力于审阅和确保关于法律的见解和认识。为此，它构造概念、制作图式或原则并整理法律素材。法教义学不仅探究既存的法律见解，而且重视创新，并考查由此产生的调整需求。通过这种方式，法教义学为实践提供了一个知识宝库，有助于法律实践操作的可习得性，并对法律的理性化和合法化做出了贡献。
因此，我关心的是两个不同的问题。首先，我想阐明和整理出法教义学操作的隐含知识以及被偶然论及的规则和经验。其次，必须编制一张可以记录学科共同性的卡片，同时该卡片还将记录不同的法教义学认识得以形成的基点。我们正好缺少对于这些分歧的敏感和认知。尽管在其光鲜亮丽的外表背后，充斥着混乱的多样性和差异性，但法教义学依然可以被视为是同质的和有序的。若要说服人们相信，法教义学理论已经被划为一个颇有价值的研究领域，那么，还应该研究它的任务、操作模式及它使用的方法。在最后，应当会出现一幅非常清晰的关于法教义学的思维和操作方式的图像。该图像上应该是法教义学所共享的基本假设，但也包括学科内部多样性得以产生和存在的基点。法教义学的任务和操作方式应当已经被探究过了。然后人们必须了解，法教义学以什么样的途径和工具完成它的任务。
这种纲要性的研究——法教义学理论或元层次的法教义学——必须从参与其中的观察者的视角来把握。在他们的描述中，法教义学的工作者可重新找到自己。该研究是一种通过自我描述而进行的一种学科性自我确证方式。不过，这种处理方法存在危险，即它无法认清学科独有的特点，其说明中也会不可避免地混入盲点。只有人们改变阐述的视角并采用知识社会学的基本立场，才可以避免这些问题。不过，通过这种视角，元层次的法教义学将无法得到发展，因为，知识社会学不是做学科的自我描述，而是研究自我描述。所以，人们必须接受这些危险。
法教义学并不是法律科学的专属活动。相反，法律实践也更要进行法教义学活动。人们只要想想联邦行政法院为官方的建筑决策和职业规划决策所发展的权衡错误学说，就能明白这一点。然而，我的思考以及这种纲要性的研究仅限于法律科学。这不仅是出于无奈的篇幅原因，而且也是基于科学和实践（应该）区分的考量。
（二）历史发展性概况
对法教义学的思维和操作的探究，离不开对该专业发展用更的细心学习。以下，我将——至少示范性地——谈论该专业中的一些发展，并将目光投向目前而的改革争论。
1.“法教义学”——一门学科的名称
2.从法律体系到疑难案件的处理
临近19世纪末，在法教义学领域发生了一场引人注目的运动，这场运动越来越重视法律实践问题。当然，作为实践法学的法教义学在19世纪初就以实证法为取向了。但在这个世纪的下半叶，实证法改变了它的基本特征。伴随实证法的这种转向，法教义学也进行了重新定位。
3.法律科学的分化
对法律实践的兴趣日益增加，与此同时，诸如探寻法律的发展动力及其社会任务的等老问题，也遭遇了新的冲击。一种强大的不安，不仅席卷了法学，而且也席卷了其余的精神科学和文化科学。专业间的界限开始全线崩溃，新的问题、视角或方法开始被发展和实践。从法教义学领域中，发展出了一般法律学说或一般法律理论以及一般国家学说。除了法史学，还出现了法社会学以及法人类学的萌芽。遗留下来的社会性问题，被融入到了新出现的不同形式的社会学和社会科学中。对法教义学的批判主要针对其科学性特征。其中，凯尔森的批判及其建立的纯粹法理论最为尖锐和持久。凯尔森指责法教义学越过了科学操作的界限，且一而再再而三地把单纯的意见伪装成科学性的认知。法教义学者可能会以这种不法的方式将对政治和实证法产生实质性影响。法教义学的传统支持者愤怒地，直至高度敏感地对这些指责和劝导进行了反击。不过，凯尔森提出的指责没有得到反驳，反而被批评是运用了一种无内容的、不道德的和实践上毫无用处的形式主义。对缺乏科学性的指责自19世纪20年代逐渐消失在法教义学不断增强的意识形态化和非理性化之中。
4.基本法下的发展
20世纪60年代末，法教义学再次遇到了不确定性的侵扰。法律理论的解释性操作和法社会学的解释性操作都掺入了法教义学，与社会科学的交往演变成了意识形态的转折点。像以前一样，法教义学仍坚持它的自我理解，即将规范性的陈述作为它的操作的基本构成要素。大约在同一时期，谈论"这种"法教义学并与其他类型的法学活动进行比较变成了一种流行。从那时起，当事人只能赞成或反对利用这种法教义学形式。
5.最近的改革努力
法教义学的发展史也可以被视为是努力改革的历史。如果不考虑在科学竞争中对声誉或知名度的渴望，改革的努力可以理想地被认为是适应方案或启蒙方案。适应方案由现实中的变化推动，这种变化是如此波澜起伏和不可抗拒，以至于法教义学的思维和操作方式必须去适应它。但在启家方案中，这种思维和操作方式却是欠缺的，这种欠缺来推动改革。在这过去的20年，私法中最有成效的改革运动导致了法教义学操作方式的学科性的开放和补充，这主要体现在法律的经济分析方面。这种在经济学中发展出来的方法，使研究私法制度的功能性并在目的理性的视角上评判它成为了可能。因此，人们能够把这种改革划分为一种启蒙方案。在公法中也发现了一种更具风格的启蒙方案。它在20世纪90年代初由Hfmam-Riem和Schmidt-ABmmm在"行政法改革"的标题下创立。与一些论战不同的是，这种改革并不主张法教义学的克制或更换，反而追求"更广的体系视角"：为了适当地引导行政活动，对行政现实进行分析和反思、塑造新的指导思想和可以引导认识的概念，发展一般的法律思想、图式和行为形式都成为该改革的目标。以主权行为为取向的传统公法视角应该扩展和补充一种与行为有关的方法。
二、操作方式
鉴于粗略的研究现状，我们不可能讨论"这种"法教义学的方法。相反，我追求三个目标：（1）清除关于法学方法论的障碍性错误；（2）例示性地介绍法教义学在其操作中使用的工具；（3）探讨法教义学语句的地位。因为关于法教义学语句的地位存在着相当多的不确定性———对法教义学科学特征的根深蒂固的怀疑及对其学科身份的认同在这里直接并存。
（一）法律方法——并非法教义学的操作方式
（二）法教义学的图式
尽管我们不能草率地闸述法教义学的操作方式，但在这种"黑匣子"中仍然存在着一些被详细探讨过的构成要素。法教义学的核心要素涉及了一些图式，借助这些图式，法教义学便可以整理实证的法律材料。法律秩序在所有的层面上都会运用这些图式。在这种意义上，特别是法律原则、法律制度、理论、类型、典范、关键概念以及作为基本权利的防御权等个别法律领域中的特殊图式都属于法教义学的图式。
（三）法教义学语句之地位
与之相反，透过语句所提出的规范性诉求，则在法教义学的内部和外部标出了一条泾渭分明的界限。但在什么时候只能描述实证法并提出规范性要求？在我看来，法律论证的运用对规范性诉求的提出提供了一种可靠的指引。我将法律论证理解为对矛实践面言非常典型的、各种公认的论证形式的运用——主要是词义、发生史、体系和目的。特定的规范解释、疑难案件的法律解决方案以及对复杂法律问题的回答都需要在法律论证的框架内展开，并以一种适合法律实践的方式进行证成。不可能从一个外在于法律实践视角来观察法律秩序，并报道这种观察，而是应该对实践作出贡献，比如对实践作出确认、调整或修正。法律论证以及所伴随的实践取向产生了法教义学性的文本可以拥有的规范性诉求，尽管它们缺少法律活动的特征。
借助自主性、可靠性和规范性要求这些范畴，如果人们转向"知识/规定"或"描述性/规范性"这些传统对立，那么这就显示了，这些对立并不一概适合，对这种科学性操作进行理解和恰当地评价：知识和规定并不是对立的。知识是一种渐进性的事物，它的价值依它的可靠性程度而定。评价一般可能比纯粹的描述更困难，并因此具有更少的可靠性，人们可以对此确信，即一般不能做出可靠的价值判断。只是这些判断，既不依赖于自主性也不依赖于规范性要求。除此之外，规范性要求可以说都是相当可靠的。人们只要考虑一下简单情形下的类比推论（例如行政法院法第113条第1款第4句的类比适用）就可以了。毕竟规定和规范性无法与自主性融为一体。不管是"知识/规定"的区分还是"描述性/规范性"的区分都不能为把握自主性提供空间。这样的结果是，自主性和规范性要求被彼此混合在一起。人们既不能通过法律知识与法律制定（立法）的对立，也无法借助"描述性/规范性"的划分，正确地处理法教义学语句的地位。同样，通过自主性特征也不能很好地把握法教义学的特性。
三、共享的基本假设与学科的多样性
在最后一部分，我想探究这些问题：即是否存在关于实证法的实质性假设，法教义学必须将它的操作建立在这些假设的基础上；以及是否存在一些基点，在这些基点上，法教义学的自我理解分道扬镳，并进而在法教义学这同一屋檐下构造出针锋相对的观点。
（一）塑造学科的共同点
1.法作为一种有序整体的理急
我们理应先从将实证法作为一种有序整体的这种理念开始。这一理念对德国的法教义学思维而言是根本性的。它不但表明了法教义学操作的目标，而且它作为前提构成了法教义学思维本身的基础。人们带着这样一种假设来认识实证法，即法律可以组合成一种有意义的整体和秩序。即使在法教义学的操作期间，实证的法律材料被证明为是断裂的和破碎的，这是因为该法律材料是本身就具有多元、分化性的多层秩序中的一部介或者是因为众多法律活动被证明是自相矛盾的，但即使是这样，人们也要坚持这一理念。
2.实证法的正确性诉求
第二个基础假设是实证法用它所有的法律活动所提出地正确性诉求，法教义学必须将该假设作为其操作的根本性前提。因为在正确性概念的使用中误解是不能避免的，并且人们在自然法与实证法的无意义的对中会很快精疲力尽，因此，我将我的思考限于一个简短地概述。
（二）观念的分域
通过对必要的、塑造学科的法教义学基本假设的探寻，我们发现了某些基点，在这些基点上，虽然存在一些相互分歧的观念，不过，他们并没有声称放弃共同的、学科性的基本理解。因此，在这里相通的是所提出的课题，而非结果。人们在这一点上是一致的，即在特定的基点上必会涉及立场。但对接受什么样的立场存在异议。如果人们开始研究这些基点，则会发现，在法教义学的内部，形成了大量不同的自我理解。人们应该只需谨防这种错误，即，认为每一个法教义学内部的讨论都可以追溯到相互分歧的自我理解。正如将要表明的，其他完全不同的原因对此可能也要负责。
一种法教义学理论会尝试仔细地记录所提出的基点，并解释和展示，分歧的观念产生的原因以及这些不同的自我理解对法教义学的思维和操作将产生何种结果。以下，我想介绍一些这样的基点，并描述其表现出来的自我理解。
1.体系理念
法律作为一种有序整体的观念与"体系理念"以及无矛盾法律秩序的思想存在非常密切的关联。不过，一旦涉及体系理念，人们就已经背离了共同性的范围：因为，在法教义学中人们可以遇见五花八门的法律体系观念。例如，法律体系被理解为法律所研究和加工的事实逻辑结构的结果，或被理解为"正义的一般化趋势"的结果，或人们不再认为法律体系是法教义学操作的启发式工具。
2.内在正确性的诉求
正确性诉求与体系理念的情形相似。虽然存在这种超越学科的、通常隐含地甚至无意识地共享的对正确性诉求的假设，但对于如何理解和执行正确性诉求会出现截然不同的意见。由于人们这里已经到达一个非常混乱的领域和充满强烈信念的领域，所以我可能会满足于这一示范性的提示：对阿列克西而言，正确性诉求涉及的是一种理想应然，并且在这一点上简单的法律实证主义显示出了不足。我从没有被正确性诉求的这种解释说服过。我并不认同它的自我解释，反而认为，实证法的正确性诉求对既存的秩序而言的是相对的。基本法的民主宪法秩序依赖于基本法自身，而不是存在于基本法之外的法律基础。因此，基本法的正确性诉求并不能超越它自身的界限。从"内部"出发进行观察，这种要求具有"绝对性"。但在这种"内部"观察中，根本没有可供选择的秩序。
3.议会法的意义
最后一个例子是议会法。如果这个例于很好地展示，并不是每一个被人们称之为范式性区别的基本分歧都涉及法教义学的自我理解，那么，它就是一个富有启发意义的例子。
议会法是一个主要通过基本法形成的标的，对它的理解也主要受到关于基本法的功能秩序的观念和确信的影响。如果针对制定法的处理方式出现了争议，那么，因此很有可能的是，争论的原因在于对宪法的不同理解。如果人们想探讨何种分歧涉及法教义学的自我理解，那么人们必须首先仔细区分使得这些分歧得以存在的不同基点。至少可以发现四个这样的基点：这些分歧可以归因于就以下问题所产生的不同观念，（1）基本法的解释和运用；（2）如何理解"法律"这个对象；（3）制定法的控制能力和控制效果；（4）议会法对法教义学操作的意义。
法教义学相对于制定法和立法机关具有自治性的观念，主要存在于私法科学领域。在这个领域中充斥着这种言论，例如，法教义学的概念是法学认识的结果，它不受立法机关的支配。这种自我意识的原因很快就被找到了。这种专亚领域建立在漫长的、成果极其丰富的历史的基础上，这种历史直到19世纪都未曾受到立法者的影响在最近一段时期才加强了立法，但这些立法不是由国家主权推动，而是由私人行为引起。声称私法具有相对于宪法的自主性这种努力，对家庭法这种受政治影响的领域的克制性处理以及私法社会的这种言论，所有的这一切都可以视为这种自治解释的结果。由于民主立宪国家的展开、基本法对私法的影响以及主权对社会关系的广泛塑造，这种自治解释在私法中同样明显地处于劣势。
但是现在，如何形成这种替代性的以制定法为导向的自我认知？如果法教义学操作的自我认识以法律为导向，那么，人们将试图以这种方式发展法教义学的基本概念、理论、原则和图式，即使它们以尽可能适合制定法，并容易被接受和控制的方式把握制定的法律。如果法律发生了根本变化，那么它可能会带来法教义学分类工具的改变，当然这不是必然的。在这种有限的意义上，以法律为导向的法教义学是一种实证主义的事物。已经论及的，作为操作基础的正确性诉求，同时使得法教义学超越了通常的实证主义理解。
两种解释方式之间的明确界限究竟在哪里消失，是不太容易估算的。对此，人们过去只要考虑一下主要由KarstenScmidt所研究的商法的（新）取向就明白了。乍一看，这似乎是私法自我认知的一个理想例子。现代商法的发展是在故意瓦解商人这个法定的基本概念之下发生的。相反，教义学的大厦是建立在企业类型和企业承担人类型之上的。如果人们研究这种新取向的原因，那么就可以发现，不是自治性的法律认知将这种企图导人商法真实的本质中。相反，是寻求商法成长和发展的努力。这种努力可以应对商业和经济中广泛而深刻的变化，并满足有关各方目前的需求和需要。为合理地应对社会变迁而进行法律续造是一项任务，不相信法教义相对于法律具有自主性的法教义学者也对此赞同。尽管如此，Sdmid仍认为，"商法"肯定是私法自治解释的一种表达：立法者可以尝试为实践发展适当的解决方案。他们无法确定正确的规则，那是私法教义学的任务。但正是在商法和社会法这种非常有活力、快速变化的领域，自治的解释和以制定法为取向的解释才能明显地相互靠近。
四、一个开放性的结尾
我将结束我的思考。鉴于当前的讨论状态，这只能是一个开放的结尾。在德国，法教义学被很多人视为法学的"关键要素""核心要素"或"生命线"。这样的刻画给人造成了这种印象，即，好像法教义学占据了一种首当其冲的地位。
但体系构造也不可能提供一种有前途的起点吗？是不是没有充分的理由可以得出如下判断？即无论人们致力于何种体系理念，在理论、原则和教义学图式的帮助下，对实在的法律素材所做的概念渗透和整理就是一种真正的法律活动。我们最初的缓解冲动是赞同。然而，关于这个观点存在着深刻的疑问。因为，纯粹法学说已经表明，法教义学只是一种对实证法可能的但并非必要的体系化加工形式。纯粹法学说对法教义学在理论上未弄清的概念操作提出了尖锐的批判，并坚决主张，应满足于对"规范"和"义务"的分类。针对实证法的某种研究提出了这种要求，即，认真对待实证法的规范性，放弃不能充分证立的价值判断，并专注于法律的结构理论。毫无疑问，这也意味着一种真正的法律活动方式。与欧几里德几何学和非欧几里德几何学的并列一样，也可以对实证法进行不同的法学的和体系化的处理。因此，在体系构造中并不能找到什么根本性的要素。
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原标题：《克里斯蒂安·布克(著)吕玉赞(译)丨德国法教义学：思维与操作方式》