法律解释目标原则上应当是探究立法者的意旨,但有充足的理由时,则应当探究法律的意旨。在我国,法律解释的对象(即民法的渊源)应当包括制定法、习惯法和法理。与此对应,法律解释的方法也有所不同。探讨法律解释问题,有助于规范裁判活动、促进法律人共同体的形成,并可以提供法律人商谈的基础。在我国民法典总则编中,应当以成文化的方式,明确法律解释的对象和方法。
1、法律解释的永恒主题:法的安定性和妥当性的关系
法律解释的永恒主题是法的安定性和妥当性的关系。法的安定性,大概可以理解为法的确定性、法的一致性以及法的可预期性。而法的妥当性,大概可以理解为法的合正义性,尤其是个案正义。
我们可以通过一个案例来思考法的安定性和妥当性的关系问题。在河南省漯河市曾经发生过一起“表兄妹绝育手术后请求登记结婚”案。在该案中,张某(男)与王某(女)是表兄妹。2007年9月,两人到政府部门办理结婚登记手续。婚姻登记部门在得知两人是表兄妹后,拒绝给他们办理结婚证,并且告知他们,不予登记是因为法律规定禁止近亲结婚,以保证子孙后代的健康。为了顺利结婚,王某到医院做了绝育手术,并向医院索要了绝育手术证明。2008年1月,两人再次来到婚姻登记部门要求办理结婚登记,但婚姻登记部门仍然以相同的理由拒绝。2008年5月27日,两人向河南省漯河市郾城区人民法院提起行政诉讼,状告民政局不作为。
该案涉及到《婚姻法》第7条的理解与适用。依据该条规定,三代以内的旁系血亲禁止结婚。如果要考虑个案的特殊性,如女方已经做了绝育手术、“宁拆十座庙,不拆一桩婚”的社会观念等,似乎可以借助目的性限缩的方法,认为,该条规定的目的是实现优生学的目标,而该案中当事人已经做了绝育手术,因此,不应适用《婚姻法》第7条,从而实现法的妥当性。但是,如果考虑到法律适用的统一、避免法官任意解释出该条规定的例外情形(如因生病无法生育、因年老无法生育)等因素,也可以认为,即便做了绝育手术仍然不得结婚,从而实现法的安定性。
正如美国学者庞德所言,“一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础,进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是,社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整。因此,法律秩序就必须既稳定又灵活。”法律秩序必须“稳定又灵活”的要求,落实到法律解释领域,就成为其永恒主题,即法的安定性和妥当性的关系问题。
从整个法学方法论的发展史,就是处理法的安定性和妥当性关系的历史。在19世纪,概念法学盛行。此种理论强调法律体系具有逻辑自足性,法官应当消极地司法,法官只是“法律之嘴”而已。概念法学的目的主要是要保障法的安定性,或者说,以法的安定性为最高价值,这符合19世纪中期德国社会的需要,当时是德国资本主义的稳定时期,韦伯的预测可能性、计划可行性是反映这一时期资本主义社会发展特色的哲学思潮的典型代表,而概念法学无疑是该社会性对法学的要求和该哲学思潮在法学中的反应。
后来,以德国学者拉伦茨(Larenz)教授为代表的一些学者又倡导价值法学(或称评价法学)。价值法学继承了利益法学,并予以发展。就法的安定性和妥当性关系的处理,其与利益法学差别不大。所以,德国学者科因(Coing)认为,“价值法学是利益法学高贵的女儿。”
2、法律解释的目标
法律解释的目标是什么?对此有两种不同的观点:
一是主观说。此种观点认为,法律解释的目标是探究立法者的意旨。法律的解释就是立法者意思的再现,即将立法者的认识,重加认识,因而对于立法理由书、审议记录等特别重视。
二是客观说。此种观点认为,法律解释的目标是探究法律的意旨。法律一旦成立,即与立法者分离,而独立存在,成为国家的意思,不受以前立法者意思的拘束。法律解释应当探究法律的独立的意思,也就是说,应探求其公平合理性。例如,德国学者拉伦茨(Larenz)就认为,解释的目标是“探求法律在今日法秩序的标准意义”。我们常说的“法律比立法者更聪明”,就是客观说的通俗表达。
笔者认为,就法律解释的目标,原则上应当采主观说,但是,如果有充足的理由,则应采客观说。这就是说,法律解释原则上应当探求立法者的意旨,因为司法权的行使应当是贯彻通过立法程序所体现的公众意志,这是司法权的定位的要求,也是我国《宪法》所确立的“依法裁判”的要求。但是,司法又是具有创造性的活动,法官对立法应当是“有思考的服从”,应当充当立法者的“助手”。所以,如果有充足的理由,即为了实现“此时此地的正义”,则应当探求法律的意旨,不应拘泥于立法者的原意。当然,在探求法律的意旨时,也应当充分考虑立法者的意旨。
我们可以以一个“原配起诉小三”的案例来说明这一问题。在该案中,原告章红与案外人罗庆原为夫妻,在夫妻关系存续期间,共同开办并经营了一家通讯经营部。2007年4月,被告王芳被聘为该经营部的员工。由于工作上的接触及其他原因,王芳与罗庆逐渐产生相互爱慕之情。2008年3月,王芳与罗庆发生性关系。2008年4月2日晚,罗庆约王芳在一家酒店客房相会。此事被章红及其家人知悉后向公安机关报警,公安机关派员到酒店将两人带回进行询问。在询问过程中,王芳承认了与罗庆有婚外性行为的事实。后来,章红以与罗庆离婚。离婚后不久,章红便于2008年4月28日向江西省赣州市章贡区人民法院起诉,认为王芳在自己与罗庆婚姻关系存续期间和罗庆发生性关系的行为,侵犯了自己的配偶权并导致离婚的后果,请求责令王芳向其赔礼道歉,并赔偿精神抚慰金3万元。
从本案来看,其涉及到是否可以起诉小三的问题。对此,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《婚姻法司法解释(一)》”)第29条规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。最高人民法院在该司法解释出台后的答记者问中,明确提出,“无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告,不能向婚姻的其他人提出。实践中有些人认为该条规定可以适用于不告自己的配偶,而是告第三者,或者把配偶和第三者都作为被告,根据立法的本意,这些理解都是不正确的。”如果就法律解释的目标采主观说,则本案中原告就不得依据《婚姻法》第46条起诉小三。而如果就法律解释的目标采客观说,则法官就有可能超越最高人民法院的立场,去探求法律的意旨。就该案而言,笔者认为,法官并非不能超越前述最高人民法院的立场,只不过应当负担较重的论证义务。
3、法律解释的对象:法的渊源
法的渊源,是指法的具体表现形式。法的渊源和法律的渊源不同,这源于法律和法的不同,法律是指以制定法形式表现的法,而法是指所有具有法效力的规范。
我国《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。这一规定明确了国家政策是我国民法的渊源。所谓“国家政策”,是指国务院以及有关部委颁发的关于在一定时期内为实现一定任务而制定的规范性文件。笔者认为,从国家治理法治化考虑,国家政策不宜作为民法的法源。因为国家政策的本质就是依据统治者的意志来管理社会的一种手段或工具。“靠政策治理的实质是一种人治”,在我国《宪法》明确了依法治国基本方略的背景下,不宜将政策作为民法的渊源。
从法制史的角度观察,1907年的《瑞士民法典》反思实证主义和法典主义的局限,在其第1条承认法典的不完美性,明确了制定法、习惯法作为民法的法源,同时赋予法官在发现法律的漏洞时,立于立法者的地位造法的权力。这一做法适应了社会发展的需要,也被一些国家和地区继受。例如,旧中国民法就借鉴了《瑞士民法典》的经验,于第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”《韩国民法典》第1条也有类似规定。笔者认为,这一规定克服了实证主义的不足,明确了司法者作为立法者助手的地位,足以因应社会的变迁,值得借鉴。我国民法典总则编之中,也应当明确,法的渊源包括制定法、习惯法和法理。至于当事人之间的合同,则不应作为民法的法源。虽然《法国民法典》第1134条第1款规定:“依法成立的合同,在当事人之间有相当于法律的效力。”但是,合同并无普遍拘束力,而仅能拘束合同当事人,不宜认定为法源。
从我国既有的数个学者建议稿来看,梁慧星教授主持的《民法典总则草案建议稿》第9条和杨立新教授主持的《民法总则草案建议稿》第4条都采取与笔者相同的立场。但是,中国法学会组织起草的《民法典民法总则专家建议稿》第9条只将制定法和习惯作为民法的渊源。龙卫球教授主持的《民法典通则编草案建议稿》第3条也有类似规定。按照中国法学会建议稿主要参与人王轶教授的说法,如果制定法和习惯不足以因应的,则应当适用民法的基本原则。笔者认为,这一做法是对我国司法实践经验的总结,也有一定道理。但是,以“法理”作为民法的渊源可能更为妥当,毕竟民法的基本原则只是法理的表现形式之一,以“法理”作为民法的渊源更具有包容性。
(一)制定法
自清末变法以来,我国就被纳入了大陆法系,所以,制定法是我国最重要的法的渊源。从中国法学会组织起草的《民法总则草案建议稿》第9条的规定来看,其仅认可“法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”属于制定法。如此规定的原因大概在于,较低层次的规范性法律文件可能基于部门利益等因素的考量而损害民事主体的权益。但是,笔者认为,只要是依据《立法法》及其他法律的规定制定的规范性法律文件,都应当作为民法的法源。至于部门规章等较低层次的规范性法律文件损害民事主体权益等问题,可以通过上位法优先于下位法等法律适用规则来解决。在我国未来确立了违宪审查制度之后,有些可以通过违宪审查制度来解决。因此,作为法源的制定法应当包括各个层次的制定法或者说规范性法律文件,包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律(狭义的法律)、行政法规、部门规章、条例、办法、地方性法规等。在民法法典化的背景下,民法典就是以法典形式表现的制定法,也是最重要的法的渊源。在认定作为民法渊源的制定法时,有如下几个问题需要探讨:
其一,制定法是否包括司法解释?司法解释,是指最高人民法院对民事法律法规所作的解释。它的形式包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。1979年《人民法院组织法》和1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》都赋予最高人民法院颁布司法解释的权力。2015年修改《立法法》时,于第104条再次明确了最高人民法院可以作出“具体应用法律的解释”。从理论上来说,如果严格贯彻立法权和司法权分离的宪政理论,最高人民法院作为司法机关不应享有制定法律的权力。但是,从司法解释的实际效果来看,它具有法律的普遍适用性特点,在我国发挥了制定法的作用。所以,我赞成此种观点,即司法解释是准立法。
一种观点认为,国际条约是国家与国家之间的约定,其只能拘束国家,不能直接约束其国民。因此,国际条约在国内发生效力的前提是由国家通过个别立法来实施国际条约,这种立法活动可能是立法行为,也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。此种模式被称为“间接适用模式”或“个别转换模式”。
另一种观点认为,国际条约虽然是国家之间的约定,但同时也是国家的意思决定,它的签署就是对国民发生拘束力的表示,所以,也具有拘束国民的效力。换言之,国家一旦缔结或加入某一国际国际条约,该国际条约便自动地成为国内法的一部分,从而无需转化即可在国内法中直接适用。此种模式被称为“直接适用模式”或“或自动纳入模式”。
(二)习惯法
习惯法,是指基于国民的直接的法认识,以继续不息、反复奉行的习惯,被确信为法律,从而被援用的法。习惯法的效力如何,在学说及立法例上有三种不同的做法:(1)绝对无效说。此种观点认为,法律限于成文法,习惯没有法律的效力。例如,《萨克森民法典》第28条就曾规定,习惯仅能解释当事人的意思,没有法律的效力。(2)绝对有效说。此种观点为德国历史法学派所主张,其认为,习惯与法律有同等的效力,习惯甚至可以改废法律。(3)相对有效说。此种观点认为,习惯仅具有补充制定法不足的作用。相对有效说为很多国家所认可。
当然,在具体法律规范中,也可以确认习惯具有排除或变更法律的效力。例如,《日本商法典》第1条规定:“关于商事,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法,适用民法典。”这一规定表明,通过法律确认,习惯法可以优先于特定的法律规则而适用。虽然在我国法律中尚未有类似规定,但这一做法值得借鉴。
(三)法理
法理,是指法律的原理。我国《大清民律草案》曾使用“条理”的概念,后来,旧中国民法改采“法理”。就民事案件来说,法官不能以法律没有规定为由而拒绝裁判(参见《法国民法典》第4条),否则就是拒绝正义。但是,正所谓“法条有尽、世事无穷”,法官不可能从制定法之中寻找到所有可供适用的裁判依据。此时,其就应当借助于习惯法或法理。从比较法上来看,韩国和我国台湾地区等国家和地区都明确了,法理可以作为法的渊源。法官以法理作为法的渊源,实际上就是以法理为基础,依据自己如作为立法者应提出的规则进行裁判。同时,法官所依据的法理应当是公认的法理。
法理的表现形式很多,主要有如下几种:
其一,制定法。在制定法中,其条文背后就体现了一定的法理,法官可以通过探求条文背后的法理,作为裁判待决案件的依据。此时,法官要借助类推、目的性扩张、目的性限缩的方法。
其二,比较法。它是指国外的立法和判例。法国著名比较法学者勒内·达维德说过:“世界已经成为一个整体,其他国家或地球上其他部分的人观察问题和处理问题的方式影响着我们的命运;了解和借鉴他国的法律,在今天的世界是需要的,在明天的世界则是必需的。”可以说,比较法体现了人类处理法律问题的智慧和经验,相当于一个工具箱(toolbox),因此,可以作为法的渊源。我国作为法律继受国更应当重视其地位。
其三,民法的原则。法律的原则,是指作为现行法的若干规定基础的一般价值和目标。在我国,不少法律都规定了法律的基本原则,但是,法律的原则并非裁判规范,其不包含构成要件和法律后果,只能在漏洞填补时作为法官创造性补充的依据。从我国实践来看,法官往往以民法基本原则(如诚实信用原则)作为依据进行裁判。有学者提出,可以以民法的基本原则作为法源,但是,考虑到对何为“基本”的问题难以达成共识,笔者认为,还是采“民法的原则”的表述,以避免学界的争议,而且使其可包含的更丰富的内容。例如,信赖保护、权利外观保护等也可能不被认为是民法的基本原则,但是,也可以作为民法的原则,从而作为裁判的基础。
其四,判决。它是指法官在适用法律或解释法律时表示的意见。在我国,判决不能作为判例,但可以作为法官创造性补充的依据。不过,这里所说的判决,是指没有形成习惯法的判决。
其五,学说。它是指私人就法律从事科学研究时所表示的意见。学说作为法理的表现形式,参与司法裁判,有助于实现民法研究领域与民事司法领域的良性互动。不过,据学者调查,现实并非总是令人满意。解决这一现实问题的出路在于,强调通说见解的法的渊源地位,并应当在一定程度上产生拘束法院的效力,以实现司法界和理论界的配合。这至少体现在法官的论证义务方面,如果法官在漏洞填补时违背通说见解,应当负有更重的论证义务。
4、法律解释的方法:以法的渊源为基础
(一)法律解释方法与法的渊源
正如德国学者齐佩利乌斯所言,“对象决定方法”。法律解释方法也应当对应于法的渊源。就制定法来说,其解释应当对应于狭义的法律解释方法和价值补充方法。习惯法的解释对应于以习惯法来填补法律漏洞的方法。而法理的解释,则对应于类推、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充的方法。当然,法律解释方法应当是人们达成共识的方法,下文中所述的各种法律解释方法,都是在总结法官裁判经验和理论学说的基础上提出的。
(二)以制定法作为法的渊源时的解释方法
在以制定法作为法的渊源时,其解释方法可以分为两大类,即狭义的法律解释方法和价值补充方法。在民法法典化的背景下,民法典就是制定法的最主要体现,因此,此种解释方法具有十分重要的意义。
在这里,当然解释和反对解释被作为狭义的法律解释方法,仍然是在法律条文的文义射程范围内的解释。在理论上,也有学者认为,其属于漏洞填补,因为解释结论已经超出了法律条文的文义射程范围。笔者认为,解释结论是否超出了法律条文的文义射程范围,并无十分明确的标准,需要借助于社会一般观念来认定。但是,如果将当然解释和反对解释作为漏洞填补方法,其就属于法官造法的范畴,如此,会增加法官适用这两种方法时的心理压力和论证负担。所以,将两者作为狭义的法律解释方法更容易为法官所接受。此外,在我国也有学者认为,扩张解释和限缩解释属于法律解释方法。但笔者认为,这两种方法都只是从法律解释结论与法律文义对比的角度进行的观察,并没有明确解释的依据是什么,因此,不宜作为法律解释方法。
不过,价值补充的方法是与狭义法律解释的方法相对独立的,因为其适用对象限于一般条款和不确定概念。例如,《侵权责任法》第6条第1款确立的过错责任一般条款,就需要进行价值补充。理论上,一般认为,价值补充需要借助于类型化的方法。笔者赞同这一看法,但必须强调的是,类型化的运用应当尽可能结合社会生活和法院判决来进行,需要实证研究的基础。
(三)以习惯法作为法的渊源时的解释方法
以习惯法作为法的渊源时的解释方法,实际上就是以习惯法填补法律漏洞。此时,首先应当认定法律漏洞的存在,然后再认定习惯法的存在。
(四)以法理作为法的渊源时的解释方法
以法理作为法的渊源,也应当以法律漏洞的存在为前提。以法理作为法的渊源时,其解释方法包括如下几种:
1,类推。它是指就法律没有规定的事项,比附援引与其性质相类似的规定,以为适用。“相类似之案件,应为相同之处理”是类推的法理基础。类推可分为个别类推和总体类推。个别类推,也称为法律类推,是指将特定的、单一的法律规范类推适用于待决案件。总体类推,也称为法的类推,是指从多个既存的法律规范之中归纳出一个共同的原则,再将该原则运用于待决案件。类推适用可以使得法官的评价与现行法的评价保持一致。在我国,曾经发生过骗子冒充自己是房主,从而冒名处分他人不动产的案件。就冒名处分不动产的行为,就可以类推适用无权代理的规定,认定该交易行为无效。在该类案件中,我国《物权法》第106条规定的善意取得也不应适用,因为善意取得适用的前提是除了无处分权以后,合同并无其他效力瑕疵。善意取得的功能仅仅是要解决合同当事人无处分权的问题。既然冒名处分不动产的合同因类推适用无权代理而被认定为无效,就不必再探讨其是否可以适用善意取得制度的问题。
3,创造性补充。它是指脱离了制定法和习惯法,法官依据法理的创造性运用而填补法律漏洞的方法。类推适用、目的性扩张和目的性限缩都还没有完全脱离制定法,创造性补充则完全脱离了制定法。具体来说,创造性补充的依据包括:民法的原则、比较法、判决、学说。例如,受害人同意是否可以作为阻却违法的事由,我国侵权法没有规定,对此可以借助学者的通说见解来进行创造性补充。
5、研究法律解释的目的
为什么要研究法律解释问题?对此,不同的学者有不同的回答。笔者认为,其目的主要有如下三个:
其一,规范裁判活动。法律解释理论既可以实现对法官裁判活动的指引,也可以实现对法官裁判活动的拘束,后者可以说是其重点。按照奥地利学者比德林斯基的看法,法学方法论研究的目标是实现法律推理的可验证性和可理解性。而裁判活动的规范也应当着重在其可验证性和可理解性方面着手。例如,在乌木案中,有法官认为,其属于自然资源,从而归国家所有;有法官认为,其属于埋藏物,从而归国家所有;还有法官认为,其属于无主物,从而归先占人所有。但是,无论法官如何裁判,其都应当努力实现其裁判活动本身可理解性和可验证性。也就是说,法官必须借助于公认的法律解释方法进行充分的论证,并且将其推理的过程公开,从而让社会公众可以理解其推理过程,并且可以对其推理过程进行验证。无论如何,法官不能简单罗列事实和法条,然后就直接以“判决如下”结束。
其二,促进法律人共同体的形成。法律人共同体的形成被认为是我国法治建设的重要任务。强世功教授曾撰写了一篇题为“法律共同体宣言”的论文,指出,法律共同体应当有共同的思维。笔者认为,法律人共同体的形成之中,共同的思维是非常重要的。而法律人共同认可的法律解释理论,构成了法律人共同思维的重要组成部分。虽然我国法律人共同体的建设任重道远,但是,我们至少可以从探讨普遍认可的法律解释理论开始。
其三,提供法律人商谈的基础。商谈理论的基础理念就是:必须(并且也能够)通过论点的交流决定法学上的争议问题。正如德国学者阿列克西(Alexy)所指出的,“只有通过论证或商谈,才能产生和确保法的正确性。”但是,法律人之间的商谈必须有一定的基础,而普遍认可的法律解释理论就是商谈的基础,从而实现相互理解,避免自说自话的情况出现。
6、法律解释规则的成文化
在比较法上,法律解释规则是否要成文化,存在不同的做法。例如,《瑞士民法典》第1条就对于法律解释问题作出了明确规定,《意大利民法典》第1条和第12条也有类似规定;而《德国民法典》则没有涉及法律解释问题。我国民法典总则编如何处理该问题,值得探讨。
结合上述研究法律解释问题的目的,笔者认为,我国民法典之中应当将法律解释规则成文化。除了上述理由之外,法律解释规则成文化,也是我国长期以来民事立法的经验总结。自清末变法以来,我国的数次民法典编纂中,都曾对此问题作出规定。《大清民律草案》第1条曾对法律解释问题作出规定;旧中国民法第1条和第2条再次对此问题作出了规定。当然,法律解释规则的成文化,应当以人们达成共识为准,规定概括性的规则,同时,保持法律解释规则的开放性,避免其滞后性和僵化。
从目前我国已经出现的数个重要的民法典总则建议稿来看,都对民法的渊源和法律解释问题作出了一些规定。这些建议稿的规定都具有重要的参考价值。借鉴这些建议稿的规定,笔者认为,我国民法典之中可以从法的渊源和法律解释方法两个角度来实现法律解释规则的成文化,其条文可以拟定为:
§1法官审理民事案件应当依据制定法尤其是民法典进行裁判,制定法没有规定时,法官应当依据习惯法或法理进行裁判。
制定法包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、行政法规、地方性法规、司法解释、部门规章、条例、办法等各个层级的规范性法律文件。
如果法律有明确规定,习惯法也可以变更或排除法律的适用。
法官审理民事案件不能直接以宪法为裁判依据,但可以作为裁判说理的依据。
没有以制定法的形式表现的国家政策,不能作为审理民事案件的直接依据,但可以作为裁判说理的依据。
§2制定法的解释应当从文义出发,考虑立法者原意、法律的规范目的、法律体系、宪法的规则与原则、社会效果等因素。
如果法官有充分且正当的理由,可以突破立法者原意。
§3作为裁判依据的习惯法不得违反法律的强制性规定和公序良俗。
法官应当依据职权查明习惯法的存在,但可以要求当事人举证证明习惯法的存在。
§4法官以法理为裁判依据时,应当考虑法律的原则、比较法、判决、学说、指导性案例中的判决理由等,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。
法官在审理类似案件时应当参照指导性案例中的判决理由,但法官有充分且正当的理由不予参照的除外。
§5法官裁判案件,应当参酌通说见解和实务惯例。违背通说见解和实务惯例时,法官应当进行充分的论证。