全国人大常委会公布的《民法总则》草案中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
这两条规定，前者即第八条可以看作是民事主体从事民事活动的行为依据，后者即第十条可以看作处理民事纠纷的裁决依据。从草案的本意来看，是将行为依据和裁决依据分开规定的。这就涉及如何认识法律规范的功能和作用。我个人认为,对于法律规范，无论是公法规范还是私法规范，或具体的民法规范、刑法规范，它们首先是一个行为规范，其次在需要裁决的时候才是一个裁决规范，这一点如果不明确，对我们的立法影响很大，这恰恰是经典法理学问题。因此，我认为没有必要用两个条款来重复规定相近的同一项内容，且还可能由于规范内容的不一致造成理解上的错乱。
这个问题还只是一个立法技术的问题，涉及立法者对法律规范功能的认识和理解。我主要想谈的是对于《民法总则》草案第十条内容的看法。
草案第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”全国人大常委会法工委主任李适时在做草案说明时讲到：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。第十条将的“习惯”作为一种新的规范类型做了确认，是一个很大的进步。但同《民法通则》相比，取消了国家政策的规定(《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策。”)这是一个很大的问题，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了。
如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能，是一个重要的问题。美国法学家波斯纳有个观点，他说“很难想象一个国家可以在没有政策的情况下去运行，去作出判决”。我们现在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起来，赋予政策一种非常负面的评价和印象。其实，政策是现代国家治理中的一种非常重要的规范类型。
我在研究法律与国家政策问题过程中，发现国家政策和法律有三种关系：
第一种我把它叫做“法律之中的政策”。在我国现行有效的251部法律里面，有80多部法律中250多个条款直接有国家政策条款。
第二种我把它叫做“法律之外的政策”，就是现有的《民法通则》第六条规定的"法律没有明确规定的，应当遵守国家政策"，它就是法律之外的国家政策，即当法律缺位时，国家政策就成为我们遵循的依据。
第三种我把它叫做“法律指导性政策”，或者再直接一点，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如十八大、三中全会、四中全会、五中全会做出的重大决策，对法律的制定和实施都起着重要的指导作用。再具体一点就是立法政策和司法政策。
以上三种情况在我们的现实生活中都存在着。民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案中将国家政策拿掉了，民法典能否概括和周全所有的民事生活我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找这样就自己给自己设了绊，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，社会生活太复杂，而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远的低估了。
因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策“修改为”民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。每一个后位阶规范的适用必须以前一位阶规范的缺乏为前提。这样可以彻底解决民事活动和民事行为的规范依据和裁决依据问题，从民事活动和民事行为上一揽子解决问题，把原有的一些特别性规定变为一般性规定，使它成为所有民事活动和民事行为的法律规定。