法律渊源的概念及其方法论意义

在法理学中,关于法律渊源有多种解释。朱景文教授把法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。从实质意义上讲,法源指法的根源,如在西方法学中,有的把人的理性、正义,有的把社会公益看作是法的根源。在形式意义上,法的渊源是指法的创制形式,即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式,才能成为法律规范,成为处理问题、审理案件的根据。在大陆法系中,法律渊源又被分成直接依据,包括制定法、习惯和一般原则,其中制定法占据重要地位。次要渊源又称为权威依据。当主要渊源不存在、不清楚或不完全时,它们才起作用。但权威根据不能作为司法判决的直接依据,不能作为司法判决的必要和充分的条件。次要渊源主要包括判例和学者的著作。在英美法系,判例则是主要渊源。但近代以来,制定法起着越来越大的作用,现在已无人对立法作为法的渊源以及它对其他法源的权威性表示怀疑,但在法官和律师们的法律观念中,判例仍是第一位的法源。

视法源为效力渊源的典型观点当属沈宗灵教授的观点。他认为,法律渊源多指法的效力渊源,“也即由什么国家机关制定或认可,因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别,如宪法、法律、行政法规等制定法、判例法、习惯、法理等。”也许是巩献田教授看到了这一概念的前后不一致性,如判例和法理即使被认可也难以区别其级别效力,因而他在对法律渊源定义时说,“我们通常所说法的渊源,就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类,是法的一种形式。例如宪法,法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等等。”这个概念确实能做到概念与“例如”的前后一致,但使法律渊源一元化,仅视制定法为法律渊源。使我们很难以区分制定法的概念与法律渊源的概念有什么不同。

4、关于法律渊源概念的综述

第三,对许多学者所讲的法律渊源是指法律的政治渊源、经济渊源、阶级本质、文化心理等说法。凯尔森似乎早有批评,他说:“‘法律渊源’这一说法最后就被用之于一种完全非法学上的意义。有人也就用来指所有哪些实际上影响创造的法律机关的观念,例如,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法等等,和前述‘渊源’相比,这些‘渊源’本身并无任何约束力。它们并不像真正的‘法律渊源’那样,是法律规范或法律规范的特定内容。然而,就法律秩序来说,使法律创造机关负有尊重或适用某些道德规范、政治原则或专家看法,将这些规范、原则或看法变为法律规范并从而成为法律渊源,也是可能的。”在法律渊源问题上,实证主义法学与自然法学一直处于对立状态,大部分实证学者认为,法律渊源必须是官方的权威文件(有学者较之为直接渊源),而自然法学一直努力把道德等(有学者称之为间接渊源)视法源。其实,“无论是法的直接渊源还是法的间接渊源,都是法院审判案件的依据。”制定法等正式渊源解决了判决的合法性问题,而公正、法理学说等解决了判决的合理性问题,这两个方面在构建裁判规范性都是不可缺少的。

二、司法立场的法律渊源

在包括法学在内的各学科中,理论和方法总是密切相联的。德国政治理论家柏伊梅说:“理论和方法相互依存。一种理论如果不能从方法上检验和发展,则永远是一种没有用处的理论;离开了理论——决定方法富有实用价值的理论——的方法永远是一种不结果实的方法。方法反过来又影响理论的形式。”法律渊源理论属于实用法学的范畴,它也具有很强的实践价值。法律渊源作为理论形态,要想体现其价值,就必须和司法方法结合起来。这就决定了我们研究法律渊源,就应站在司法的立场上进行,从司法的角度揭示法律渊源的意义。

1、法律渊源是法官发现法律的大致场所。

把法律渊源确定为法官发现法律的地方,在一定意义上对维护法治理论的成立有积极意义。严格的法制理论强调,制定法或判例法(英美法系)是唯一的法律形式。但实际上,无论是制定法还是判例法,都不可能预料到现实生活可能出现的各种情况。因而,事事处处都绝对地依法办案具有不可能性。法官办案,制定法或判例法只能被视为大的方面的原则,每一案件的办理都得有法官等主动性、能动性的发挥。法官在考虑处理案件时,与制定法或判例法形式相联系的社会因素都应被放置其中。原本,孤立的法律就是不存在的,所以法官视野中的法律不等于制定法或判例法,以规范性法律为中心以及与其相联系的法律因素都被当成法源考虑。这虽然扩大了法律的范围,但仍是以规范性法律为核心的。所以这种理论与无法司法的任意裁判相比较,是维护法治的理论,其优点是克服了严格法制的僵化性,使法治也呈现出了一定意义上的灵活性。当然,这也可能在一定程序上破坏立法者的绝对权威、动摇规范性法律的至上地位。

2、法律渊源大体规范了法官等发现法律的方法。

至于善良风俗及公平正义观念也主要是通过判决溶入法律的。当然这些东西也会通过立法形式进入法律。但公平正义观念等一经立法确认就成了制定法形式的法源。这里探讨的是那些没有经过立法化的善良风俗及公平正义观念。有人认为,善良风俗、公平正义观念只是在法律不确定或法律出现空缺时,才作为法源被应用到判决中去的。实际上,只要我们承认法官判案的直接依据是裁判规范,而裁判规范又都是由法官针对个案而构建的,我们就会发现,在许多法律方法运用时,到处都可见次要法源的身影。如法律解释要想获得合理性就不能忽略作为法律本质的正义观念;法律论证要想站得住脚也不能不注意善良风俗和公平正义;价值衡量本身运用的就是展现这些次要渊源的价值。在司法中,法官应用正式的法律形式同时也得涉及法律的非正式形式,这主要是为了使判决获得深厚的社会基础从而使法律扎根于社会之中,以便克服法律被悬在空中的弊端,也是为了避免正式法律僵化而是使其循着正义的方向发展。

3、为什么要把法律形式作为法官等发现法律的场所?

那么,为什么法官等还得从制定法外的法律形式中去寻找发现法律?

首先,尊重立法者的权威包括对加以认可的国际条约和习惯的尊重。在立法者看来,按照法治原则,在司法过程中反对事后为某事立法,应坚持法律不溯及既往的原则。真正意义上的法治必须包含一种普遍的规则,而仅仅涉及个别和具体情形的安排,不能被说是法治。“然而我们必须得出结论,尽管从推测的角度看,立法机关创立的法令在绝大多数情形中都只对将来情形具有效力,但是武断地宣称非溯及既往乃是所有法规的一个必要的先决条件却是不恰当的。”这主要是因为法官判案的直接依据并不完全是事先制定好的普适性法律,而是把在普适性法律的指导下由法官所构建的裁判规范——即判决理由作为三段论推理的大前提的。法官构建裁判规范实际上是在为个案立法。而在裁判规范建构过程中,法官除考虑制定法因素外还有其他因素必须考虑。

第二,关于国际条约作为正式法源问题。现在完全封闭的国家已不可能,不同国家间的政治、经济、文化的交流已成为不可阻挡之势,要建立和维护国际交往的秩序,就必须有国际间的组织和规范。规范不仅作为主权的国家要遵守,而且不同国家内的组织和公民都得遵守。司法机关也有维护这些规范权威的义务。因而在处理涉及带有国际性的法律纠纷时,法官必须考虑国际条约与惯例。尤其在法律出现全球化的背景下,越来越多共性法规则,跨越国家的界限,成为世界公民必须遵守的法律。

第四,非正式法律作为法源的问题。无论是制定法还是国际条约都不可能预料到现实生活中的所有问题。现实生活中人们的行为也不可能都按法律的规定发生。这就使得绝对严格地按照法律规范审理案件成为梦想,而法官司法不仅应讲法律,还得讲公平、正义,讲人类生活的目的,所以,法官发现法律不仅应注意到成文法律的设计,还应把制定法作为社会中的法律去思考,注意到制定法的各种基础。当法官在制定法等正式法源中不能发现针对个案的法律,或虽已发现相应法律,但该法律与现实社会的公平、正义及人类目的相矛盾时,就得寻求制定法外的法源。当然,对这样的认识有学者持不同意见。

第六,理性和事物的性质有时也可以作为法律的非正式渊源。理性在这里是人类用智力理解和应付现实的能力。有理性的人能够辨清一般原则并能抓住事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种本质关系。理性和事物之性质在一定程度上也支配着立法和司法机关的决定。博登海默认为,能对司法审判提供标准的可以被分为如下几类:(1)它可能源于某种固定的和必然的自然状况;(2)它可能源于某种物质自然界所有的必然的一定的特性;(3)它可能根植于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中;(4)它可能基于对构成某个特定社会形态基础的基本必要条件或前提条件的认识。

第七,公共政策、道德信念及社会的主流倾向也可以作为法律的非正式渊源。美国法官弗兰克福特说:“将‘法律’概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它下的注释,显然是一种狭隘的法理学观念。”我们认为,我国的国家政策、公众通行的道德信条等也可以作为司法裁判的法源。当然,公正、公共政策以及事物的性质等作为非正式法源,其实在一定程度上扩大了法律的范围,这就使得我们必须重新审视合法性的概念。法官对实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。这是因为,正义本身乃是法律本身的基本成份,为了使法律意义具有安全性和安定性,法官必须在正义和实在规范之间做出许多折衷和调和。但公共政策并不是统治者制定的所有政策,主要是指某些处理政治或社会紧急问题的准则,是在某些紧急情况下立法者、司法者所不能忽略的情景,如战争、饥荒、内乱等。公共政策作为法源决不是指那种组织不分场合,随意制定的政策。

三、法律渊源的理论的意义

实际上,我们把法律渊源与法律发现结合起来观察,使我们看到了它对司法实践的意义,但除了这一点外,法律渊源理论还有其他的意义,在此我仅叙述以下两个方面:

1、法律渊源是法律解释的对象

我国传统的法律解释的理论把制定法当成法律解释的唯一对象,同时又把有权的解释主体仅限定在立法和最高司法机关。而实际上,法官是主要的法律解释主体,法官应用法律本身就是法律解释。通过上述分析我们看到,法官所应用立法不仅包括制定法、习惯法、国际条约等正式法律,还包括公平、正义、公共政策、事物的本质等非正式法律。这就决定了法律解释的对象不可能仅是制定法,而是所有能作为渊源的法律形式。另外,法官还得根据法律、法律精神和法律方法赋予所要解决的案件事实以法律意义,所以法律事实也是法律解释的对象。法律解释就是探讨运用于个案的所有法律渊源及事实的法律意义。

2、法律渊源理论拓展了合法性的范围,从更广泛意义上论证了法治理论的可能性。

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