24级法大法学考研:701法理学中的法的渊源与法的分类教材配套笔记

{庖丁解牛}本讲重点在于正式法源及其效力原则、非正式法源、法的分类。

一、法的渊源

【真题链接】2017年法学综合卷名词解释第2题:法律渊源。

二、正式法源

(一)当代中国法的正式渊源(2023级命题必考指数★★★,案例分析)

当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式:

1、宪法。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。全国人大有权修改宪法,全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。

2、狭义的法律。狭义的法律包括全国人大制定和修改的基本法律及全国人大常委会制定和修改的基本法律以外的法律,法律的地位和效力仅次于宪法,法律的规定不得与宪法相抵触。全国人大及其常委会作出规范性的决议或决定,视为狭义的法律。

3、行政法规。行政法规是指国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件。行政法规的地位和效力仅次于宪法和法律,不得与宪法和法律相抵触。国务院发布的规范性的决定和命令,也属于正式法的渊源。

4、地方性法规。省、自治区、直辖市和设区的市的人大及其常委会根据本行政区域内的实际情况和具体事项制定的规范性文件,不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

5、规章。

(1)部门规章。国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律及国务院的行政法规、决定、命令在本部门职权范围内制定的规范性法律文件,不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规针对属于本行政区域的具体行政管理事项制定的规范性文件,不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触。

编者注:《立法法》第89条第2款:省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。第91条:部门规章之间、部门规章与(省级)地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

6、自治条例和单行条例。自治区、自治州、自治县的人民代表大会对民族自治地方的事项制定的规范性文件,不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

8、特别行政区的规范性文件。特别行政区立法会就有关特别行政区事务制定的规范性文件,在特别行政区内有效和适用。

9、国际条约。即我国参加或缔结的由多国或者国际组织共同签署的国际协议。

【点拨考点】如果在案例分析中引用某规范性文件来考查判断规范性文件的性质时,建议考生运用主体法来进行判断。例如如果是国务院制定的规范性文件则属于行政法规,如果是省人大制定的规范性文件则是地方性法规。

(二)正式法源的效力原则(2023级命题必考指数★★★★★,案例分析)

【点拨考点】在案例分析题中,权衡考虑上位法优先适用还是下位法优先适用的判断依据是上位法与下位法的规定是否矛盾,同时重点掌握适用的理由。

(三)条约适用与国内法规则的冲突解决(2023级命题必考指数★,简答题)

1、宪法具有最高法律效力,国际条约与协定不得与之相抵触。

2、全国人大常委会批准的条约和重要协定的效力高于国务院核准的条约、协定以及行政法规和部门规章。

3、国务院核准的条约、协定的效力高于部门规章。

4、国际条约或者协定如果与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时,条约或者协定的效力优先。

三、非正式法源(2023级命题必考指数★,名词解释、简答题)

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