但政府经营行为与企业经营行为的一大本质区别是，政府经营活动不是为了政府的自身利益，而是通过经营活动，增加全民所有的财富并且实现相应的经济规制功能。因此，即使采用了公私合作、经营性等方式，政府也不能完全照搬私人部门的管理方式，其行为必须体现“公共性”，以公共价值为行为基础。政府经营行为的经营性在本质上属于公益性的一种具体实现方式，其最终也是为了实现公共利益和公共价值。
1.政府职能
在狭义的公共服务职能下，政府的行政目的是直接满足社会对于数据的需求，应当最大程度地开放公共数据，以无条件开放类公共数据为主。对于确实因为安全等原因无法无条件开放的，应当明确限制范围和条件。社会公众如果符合使用条件，可以在申请后由行政机关予以审核。此时的有条件开放实际上是一种普通许可或者说“控制许可”，其解禁的是因为预防性控制需要而对某项活动自由进行的普通限制。
2.公私合作方式
传统公法理论认为，提供广义的公共服务是政府的法定义务。但是随着政府公共服务职能的不断扩张，不可避免地导致运营成本和财政压力的增大，公共服务供给和需求之间的矛盾愈加突出。政府通过各类公私合作的方式引入社会力量完成行政任务成为趋势。
公私合作方式的选择取决于行政任务的不同，可以将所有的行政任务区分为事务性业务与经营性业务。事业性业务是指那些由政府免费提供或仅收取成本费用的公共服务业务，业务范围涉及：以满足人的基本需求为目标的基本公共服务业务、以满足社会需求为目标的社会性公共服务、以满足机关服务为目标的机关业务等。传统上这类业务主要由政府或政府设立的各种类型的事业单位供给，而如今以民营化或市场价值回归的形式来供给公共服务已经成为了更加可行或更优的途径，促进了政府购买、公共服务外包等公私合作的发展。这类业务的公私合作通常通过一般性的政府采购服务实现。
经营性业务是指那些超出安全、秩序等基本需求，具有较强的经济效益，能实现公共资产增值或保值目标的业务，主要包括基础产业、基础设施建设以及市政公用事业等。这类业务的委托经营通常以政府授予特许经营权为前提，经营者通过向使用者收费收回投资或成本，其公私合作通常采用的就是特许经营方式。
1.政府采购模式的基本形态
为了实现政府的狭义公共服务职能，行政主体可以通过事业性业务外包的方式开展公私合作。该公私合作关系的公益性、普惠性特征明显，市场性因素较弱，因此企业很难也不应该通过使用者付费的方式获得盈利。为了实现公私合作，基本的经济模式就是政府付费采购企业的服务，发挥企业在组织、技术方面的优势，减本增效，为相对人提供更加优质的服务。
在各地推进数字政府改革建设过程中，已有政府向专业化的建设运营主体采购服务的实践。其组织结构表现为：成立专业化的建设运营中心，“数字政府”建设主管部门协调、整合政府需求，统一向运营中心购买服务，业务部门对运营中心的服务进行使用和评价。政府购买公共数据服务采取的主要方式有两类：一是部分业务外包，政府负责监督双方合同契约的执行并根据承接主体提供服务的质量和数量对其支付相应的报酬；二是委托代理，通过公开招标的方式将公共数据基础设施委托给承接主体进行运营，政府对其运营的情况进行监督与检查，并按照契约规定的服务数量、质量支付资金费用。
2.特许经营模式的基本形态
对于政府的公共资产增值职能来说，“增值”这一概念本身就意味着在市场评价机制下，进行具有一定经营性的活动。在经营性活动中，公共资产具有增值空间，也就意味着公私合作中的运营者可以不通过政府付费的方式，而是通过经营活动本身获得利益。这就产生了与传统政府采购模式不同的特许经营模式。广义上，特许经营也是一种政府采购，政府通过授予特许权的方式取代直接支付价款。在特许经营模式中，政府授予运营者对于特定公共数据的特许经营权和相应的收益权，运营者对公共数据进行加工处理，形成数据产品和数据服务提供给社会。同样是提供数据产品和数据服务，特许经营模式相较政府采购模式更加强调效率性和市场性，具有较强的经济激励效果。
3.两种模式下的进一步类型化细分
前述的两种模式的基本形态属于典型的一般样态，实践中还存在着一些交叉形态，比如在一些政府采购模式下，政府同样希望进一步处理加工公共数据，实现数据价值增值；而在很多特许经营模式下，提供符合标准的公共服务也是政府的职能要求。因此可以进行进一步类型化细分，明确适用场景，在制度设计上体现出不同职能侧重的均衡和倾斜，从而在目标设置、收费、收益分配、准入、监管等具体制度上有针对性地展开，实现更加精细化的制度构建。这种进一步的类型化细分可以从数据的风险和价值两个维度入手展开，本文将在模式选择部分进一步讨论。
（三）两大模式的法律性质与法律适用
（一）政府采购模式的应用场景
（二）特许经营模式的应用场景
一般认为，特许经营的前提条件是某项业务具有资源的稀缺性或者自然垄断特性。虽然有许多学者提出数据由于可复制，从而存在非竞争性和非排他性，但在具体应用场景中，公共数据仍然可能因为竞争性而产生稀缺性。其原因在于数据虽然可以复制，但是有意义的、满足安全标准和应用需求的数据的审核、整理、复制、提供是需要占用特定资源的。在数据处理能力有限的前提下，数据的获取会产生拥挤效应，从而形成竞争性和稀缺性。在这种情况下，就存在适用特许经营模式的合理性。一方面通过特许经营制度，合理引入经营者，解决超量需求与稀缺供给之间的选择问题；另一方面通过使用者付费的方式，形成价格机制，平衡供需。这一场景可以有效地适用于那些因为数据量巨大、需要持续占用带宽或算力、需要特别处理或需要特殊端口等原因而被设定为有条件开放类的数据。
（三）应用场景的进一步类型化
如前所述，两大模式可以进一步细分出一些交叉模式。这些交叉模式的本质是不同职能的比例权衡，而从应用场景选择的角度，其本质就是数据在安全与价值两个维度的组合。具体来说，可以进一步分为四种类型：
四、类型化构建后的制度要点
从控制行政权力的角度，应当在目标设置上明确，如果一项公共数据应当适用政府采购模式，那其就只能基于公益性目标而不能基于经营性目标；而如果一项公共数据可以使用特许经营模式，那么其可以兼顾经营性目标，但是不能只考虑经营性目标。
特许制度虽然是对自然垄断的认可，但同时也是对自然垄断的控制。在特许的设立中，通过招投标等机制引入竞争性，寻找最优的运营者。这里的最优既包括经济上的目标，也包括更好更高效提供服务的公益性目标，特许招投标不仅仅是选择直接经济收益高的运营者，还要考虑运营者是否能给社会提供更好更便利的数据服务。特许制度中规定了各项竞争性要求，正是为了将竞争引入垄断行业之中，将其垄断带来的收益外部化。特许经营的双重目标反映到制度安排上，表现为不能仅仅通过价格竞争选择特许经营者，还需要完善相应的价格管制、服务标准管制、行政特许合同、履约保证金、特许费调整等行政管制方式，从而对特许经营者进行有效监管和约束，实现其公益性目标。
（二）费用的收取
政府采购模式下，经营者接受政府的委托履行政府的公共服务职能。社会是否需要为获取数据产品和服务付费，关键在于此项公共服务应当由财政统一支付还是应当由使用者付费。关于这一问题，可以参考个别化归属标准。所谓个别化归属，是指规费债务人通过支付规费，获得了国家具体的某一特定给付。这种给付和一般国家任务不同，有利于规费义务人的个人利益。个别化归属从形式公平的角度，为收费提供了一定标准。如果某项公共服务属于国家的一般任务，那么就应该由税收承担，不应该另外单独征收使用费。反之，如果不属于一般任务，而是针对具体个人的特别任务，那就应该由使用者付费自行承担。
具体到政府采购模式，涉及的是无条件开放类数据与一般许可类的有条件开放类数据。随着数字经济的不断发展，这类数据构成了生产生活必不可少的要素资料，需要尽可能地予以开放，这类公共数据供给服务从而具有了基础公共服务的性质；另一方面，这类公共数据的开发利用有利于整个社会的经济发展，具有强烈的正外部性。因此中央政策文件与地方立法都反复强调政府在推进公共数据开放方面的一般性义务。从这个角度上看，虽然公共数据利用直接有利于具体使用人，但是同时也属于政府的一般性给付义务，一般情况下应当以免费为原则。
不过，这样的免费并非绝对，很多情况下仍然存在收费的正当性与必要性。公共数据理论上可以无限复制，不存在经济学意义上的竞争性，属于纯正的公共物品，但实际上，每一项公共数据的使用都可能占据一定的带宽等资源，产生一定的拥挤效应，成为具有一定竞争性的准公共物品。绝对化的免费会导致在出现拥挤效应时，拥挤成本全部外部化，对于使用者来说产生过度使用的激励，最终加剧拥挤，带来社会福利损失。此种情况下，可以考虑收取适当的使用费用，通过价格机制调整供需平衡，减少拥挤效应。此时的收费目的是调整供需，而非获取收入，因此不是一种营利性收费，而是一种以成本性收费为基础，结合市场机制的效率性形成的混合性收费。
综上，政府采购模式下公共数据使用的收费情况表现为：政府直接付费向经营者采购服务，社会主体在获取公共数据时，无须再向经营者付费。但是如果使用者对于公共数据的获取明显超越一般需求数量，对整个公共数据开放系统产生了过度使用压力，则需要收取相应费用。这种费用主要基于成本性原则，成本性计算不仅应当考虑直接成本，还应当基于价格供需机制，考虑拥挤效益产生的机会成本，将效率性纳入考量。这种收费模式在类似制度中已经有所应用，典型代表就是政府信息公开制度中所规定的，申请政府信息公开以免费为原则，而当申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，可以收取信息处理费。
（三）收益的分配
政府采购模式以提供普惠均衡的公共服务为目标，其运营费用由公共财政承担，产生的数据价值增加值由社会共享，即使收费也仅是成本性收费，不产生直接的经济收益，因此在政府采购模式下不存在直接收益分配的问题。
1.国家
公共数据权属问题还存在激烈争议，但通常认为其是一种公共资源。虽然这样一种公共资源不同于传统的自然资源，但其上同样承载了显著的公共性。因此当其获得以直接收益体现的增值时，国家作为公共信托的受托人取得收益的分配权是正当的。此外在公共数据的形成过程中，行政主体也投入了大量资源进行公共数据的收集、分析、加工、处理等工作，在这个意义上，国家作为“劳动者”和“出资人”也具有获得收益分配的正当性。不过需要注意的是，作为公共资源的公共数据不是某一特定行政主体的私产，而是属于公物。公共数据的收益分配权应当属于国家，行政主体只是具体管理相应的收益分配工作，最后的实际收入应当计入国库。
2.运营主体
（四）运营者的准入
在特许经营模式中，经营者的选定涉及稀缺资源的分配或自然垄断行业的准入，在后续运营环节中竞争性相对被限制，因此需要在准入环节中充分保障竞争，建立公平、合理的竞争机制。应当充分发挥市场机制的作用，特许经营模式的重要目的在于通过市场方式增加公共数据开发利用的经济激励，促进公共数据要素资源的价值化。在经营者准入环节中，政府应当代表国家行使公共资源托管者的权利，通过市场竞争机制选取最优的经营者。
此外，为了实现特许经营模式下经营性目标与公益性目标的平衡，应当将具体的公益性目标作为经营者选择的重要标准，包括但不限于：1.价格。价格竞标本身就能产生配置效率和生产效率，可以产生社会整体的正外部性。但在考虑具体公益目标时，不仅要考虑特许权的出价，即“垄断价格竞标”（MPB），还需要考虑经营者对社会提供数据产品和服务的价格，即“消费价格竞标”（CPB）。2.公共数据要素的利用效果。作为公共数据供给机制的数据运营应当将公共数据的利用效果作为重要的公益目标，促进公共数据的流动、共享，使之充分发挥数据价值。3.公共数据利用的公平性。数据本身的开放性、流通性，更加凸显了公平目标的价值，运营者应当在提供数据产品与服务时保障多元市场和社会主体在公平合理条件下获取和利用公共数据，推动数据利用效益和社会福利的整体增长。
而在特许经营模式中，运营者存在相对独立的主体地位，其与相对人产生直接的法律关系。相对人如果认为自己权益受到侵害，可以直接向运营者追究法律责任。行政机关此时承担的是整体性的监管责任与担保性的间接责任，其法律责任通常以行政不作为责任的形式出现。
五、结语
（责任编辑：彭錞）
*华南师范大学法学院研究员。本文系国家社科基金青年项目“数字政府建设中自动化行政的法律回应研究”（项目编号：20CFX021）的阶段性成果。中国政法大学博士研究生杨璇对本文提供了许多支持，特此致谢。
[1]参见易明、冯翠翠、莫富传、段尧清：“政府数据资产的价值发现：概念模型和实施路径”，《电子政务》2022年第1期，第27页。
[2]参见《上海市数据条例》第44、45条。
[5]参见张雅婷，见前注[3]。
[7]参见张会平、顾勤：“政府数据流动：方式、实践困境与协同治理”，《治理研究》2022年第3期，第64页。
[10]参见王旭：“论自然资源国家所有权的宪法规制功能”，《中国法学》2013年第6期，第13页。
[11]如《广东省公共数据管理办法》就规定：“公共数据作为新型公共资源，任何单位和个人不得将其视为私有财产，或者擅自增设条件、阻碍，影响其共享、开放和开发利用。”
[12]参见王旭，见前注[10]，第13页。
[13]参见包国宪、王学军：“以公共价值为基础的政府绩效治理——源起、架构与研究问题”，《公共管理学报》2012年第2期，第90-91页。
[14]如王锡锌、黄智杰：“公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础”，《华东政法大学学报》2022年第2期，第70-72页；齐英程：“公共数据增值性利用的权利基础与制度构建”，《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2022年第1期，第18页。
[16]如《浙江省公共数据条例》第35条。不过现在实践中也有部分观点认为可以运用隐私计算等技术在保证数据安全的前提下对禁止开放类的公共数据展开利用。
[17]如《广东省数字经济促进条例》第40条。
[18]参见齐英程，见前注[14]，第12页。
[19]参见李海敏，见前注[8]，第159页。
[20]参见燕继荣：“社会管理创新与服务型政府建设”，《行政论坛》2012年第1期，第19页。
[21]中共十六届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确将政府管理责权区分为经济调节、市场监管、社会管理、公共服务四个方面。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确：“加强中央政府宏观调控职责和能力，加强地方政府公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等职责”，延续了上述对政府职能的区分。
[22]参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第208-212页。
[23]参见齐英程，见前注[14]，第13页。
[24]参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第22-23页。
[25]参见（法）狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第40-50页。
[26]参见邓搴：“论政府在购买公共服务中的角色定位及其法律责任——以法律关系基本构造为分析框架”，《行政法学研究》2018年第6期，第45页。
[27]参见王克稳：“政府业务委托外包的行政法认识”，《中国法学》2011年第4期，第80页。
[28]参见李军鹏：“政府购买公共服务的学理因由、典型模式与推进策略”，《改革》2013年第12期，第20页。
[29]参见马颜昕：《数字政府：变革与法治》，中国人民大学出版社2021年版，第184页。
[30]参见完颜邓邓、卞婧婧：“政府购买公共数字文化服务的实践与思考”，《图书馆学研究》2020年第24期，第39页。
[31]参见于安：“一场关于政府采购体系化的讨论——‘政府采购法律体系化’研讨会全记录（下）”，《中国政府采购》2015年第12期，第33页。
[32]参见李霞：“论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景”，《行政法学研究》2015年第1期，第23页。
[33]参见翟翌：“基于‘相似性’本质的行政特许界定及其应用”，《中国法学》2016年第1期，第159页。
[34]参见肖泽晟：“公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例”，《行政法学研究》2018年第2期，第23页。
[35]参见齐英程，见前注[14]，第12页。
[36]如《广东省数字经济促进条例》第40条、《浙江省公共数据条例》第34条、《上海市数据条例》第12条、《广东省公共数据管理办法》第35条。
[37]参见王克稳，见前注[24]，第11-38页。
[38]参见王克稳，见前注[24]，第13-38页。
[39]参见魏艳：“特许经营抑或政府采购：破解PPP模式的立法困局”，《东方法学》2018年第2期，第140-142页。
[40]参见（英）安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第325-326页。
[42]参见魏艳，见前注[39]，第140页。
[43]参见齐英程，见前注[14]，第18页。
[44]参见肖泽晟：“从公众参与到利益衡量和理由说明——重大公共资源配置行政决策程序法治化的方向”，《法学杂志》2013第9期，第77页。
[45]参见（美）N·史普博、A·萨巴奇：《水资源经济学：从管制到私有化》，周耀东译，世纪出版集团、上海人民出版社2010年版，第233-300页。
[46]参见肖泽晟，见前注[34]，第15页。
[47]参见萧文生：“自法律观点论规费概念、税费分类及费用填补原则”，《中正大学法学集刊》2006年10月刊，第125页。
[48]参见马颜昕：“论公物公众使用收费的标准”，《现代法学》2018年第1期，第111-117页。
[49]参见王锡锌等，见前注[14]，第70-72页。
[50]参见马颜昕，见前注[48]，第106页。
[51]参见侯宇：《行政法视野里的公物利用研究》，清华大学出版社2012年版，第199页。
[52]参见王锡锌等，见前注[14]，第62-64页。
[53]参见衣俊霖：“论公共数据国家所有”，《法学论坛》2022年第4期，第107-118页。
[54]参见张玉洁、王永贤：“公共数据资源交易模式及其催生的制度——以‘对价—补偿’交易模式为分析视角”，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第20页。
[55]参见丁孙亚、万晓萌：“我国现代公私合作的内涵、外延与组织形式”，《财会月刊》2019年第21期，第127页。
[56]参见罗冬林：“公共基础设施PPP合作收益分配的影响因素——以江西省实证研究为例”，《企业经济》2017年第5期，第177页。
[58]参见李丹萍：“政府公共服务外包承包者选择的法律规制研究”，《广西社会科学》2019年第4期，第112页。
[59]参见侯宇，见前注[51]，第264页。
[60]参见陈静忠：“论市政公用事业特许经营中的政府职责”，《湖北行政学院学报》2011年第3期，第37页。
[61]参见奥格斯，见前注[40]，第329页。
[62]参见王锡锌等，见前注[14]，第63页。
[63]参见马颜昕，见前注[29]，第297页。
[64]参见张会平等，见前注[15]，第38-39页。
[65]参见常江等，见前注[15]，第133页。
[66]参见齐英程，见前注[14]，第15页。
[67]参见马亭亭、唐兴霖：“公共价值管理：西方公共行政学理论的新发展”，《行政论坛》2013年第6期，第102页。
[68]参见马颜昕、谢煌凯：“数字政府建设下政企合作责任承担机制研究”，《学习论坛》2022年第2期，第89-91页。