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2023.07.18河南
关键词：民法典民法典担保制度司法解释保证期间届满保证期间行使权利承担保证责任新的保证合同破产
【条文规定】
第三十四条人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
【条文主旨】
本条是关于与保证期间有关的案件基本事实的查明以及保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求其承担保证责任如何处理的规定。
【条文概览】
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人只有在保证期间内依法向保证人主张了权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证人的保证责任消灭。我们认为，保证期间可以由当事人约定，且无中止、中断和延长的情形，故不同于诉讼时效；除斥期间作为法定期间，不允许当事人约定，且除斥期间届满后消灭的是形成权，故除斥期间和保证期间亦存在本质区别。考虑到保证期间届满消灭的是实体权利，对当事人权利义务的影响很大，人民法院对与保证期间有关的事实进行审理时不宜采取类似诉讼时效那样的当事人抗辩主义，而应当在向当事人释明的基础上查明与保证期间有关的基本事实。在具体案件的审理中，应重点查明保证期间是否已经届满，债权人是否在保证期间内依法行使权利等具体内容。
债权人在保证期间内未依法行使权利，保证责任本已消灭，但实践中有的债权人又书面通知保证人要求其承担保证责任，而保证人也在通知书上签字、盖章或者按指印，此时债权人是否能够请求保证人继续承担保证责任，存在较大争议。我们认为，保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效届满产生的仅仅是债务人的抗辩权，因此债务人在催款通知书上签字、盖章或者按指印，可以理解为其对抗辩权的放弃，但保证期间届满产生的是实体权利的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字、盖章或者按指印，不足以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。因此，《民法典担保制度解释》规定在上述情形下，债权人向保证人请求继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
【争议观点】
债权人是否在保证期间内依法向保证人主张了权利，该事实是否应该像诉讼时效制度一样，由保证人自己提出抗辩？保证人自己没有抗辩的，保证人是否就应当承担保证责任？对这些问题，有两种截然相反的观点。
一种观点认为，保证人享有的权利，与诉讼时效制度中债务人享有的诉讼时效抗辩的权利一样，都是私权。如果权利人自己不行使，那么人民法院就没有主动查明的必要，否则与私权的性质不符。
另一种观点则认为，保证人享有的权利与诉讼时效制度中债务人享有的时效抗辩权虽然都是私权，但内涵完全不同，债权人的债权过了诉讼时效，但债权还是存在的，只是不能获得强制执行的权利。而保证责任则不同，如果债权人没有在保证期间内依法主张权利，保证人的保证责任消灭，故人民法院应当主动查明与保证期间有关的案件基本事实。
保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，是否应予支持，也有两种不同观点。
一种观点认为，应当比照诉讼时效制度的规定，只要保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，就应当认定保证人同意继续承担保证责任。
另一种观点则认为，保证期间制度与诉讼时效制度存在很大的不同，不应当比照诉讼时效制度的规定，即使保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，也不应当认定保证人同意继续承担保证责任，债权人请求保证人继续承担保证责任的，不应得到支持，除非债权人有证据证明成立了新的保证合同。
【理解与适用】
债权人是否在保证期间内依法向保证人主张了权利，该事实是否应该像诉讼时效制度一样，由保证人自己提出抗辩？保证人自己没有抗辩的，保证人是否就应当承担保证责任？关于该问题，我们赞同第二种观点，理由如下：
第一，从权利的内涵来看。虽然保证人享有的权利和债务人享有的权利均是私权，但是权利的内涵根本不同。保证期间不同于诉讼时效。这不仅因为保证期间不发生中止、中断和延长，而且保证期间经过，保证人不再承担保证责任，保证人的实体责任消灭。这与诉讼时效制度明显不同，因为诉讼时效期间经过，债务人有抗辩不履行的权利，但实体债务仍然存在，只是过了诉讼时效期间，成了自然债务。债权人没有在保证期间内依法向保证人主张权利，保证人的保证责任消灭，正因如此，法院才应当查明保证期间是否届满，债权人是否在保证期间内依法行使权利，以保护保证人的实体权利。而诉讼时效制度则不同，过了诉讼时效期间的债务仍然是存在的，只不过是自然债务而已。
第二，从实体公正的角度来看。之所以赋予债务人时效抗辩权，是因为过了诉讼时效期间的债务本身还存在。如果债务人不进行时效抗辩，由其承担责任在实体上并无不公，特别是债务人还愿意承担责任的场合更是如此。相反，债权人没有在保证期间内依法向保证人主张权利，保证人的保证责任消灭，在保证责任领域并不存在像自然债务那样的”自然保证责任”。在保证人的保证责任已经消灭的情况下，如果固守私权应当由当事人自己行使、法院概不干预的理念，就会造成实体不公。
第三，从司法的功能和社会效果来看。保证责任是从债务，是代债务人履行债务或者承担责任，诉讼时效制度中债务人的债务是债务人自身的债务，而不是代他人履行债务或者承担责任，因此，过了诉讼时效期间的债务，如果债务人自身不抗辩，由其履行债务，不存在实体不公的问题。但保证责任却不同，保证责任是从债务，在保证责任已经不存在的情况下，仅仅因为保证人不抗辩，就判决其承担保证责任，实体明显不公，与司法的功能背道而驰，社会效果也不好。
第四，从没有提出保证期间届满抗辩的当事人群体来看。在我国国情下，保证期间巳经经过，但保证人却不主动抗辩的，多是自然人作为保证人，或是小微企业作为保证人，他们欠缺法律知识，都没有请律师作为代理人。如果他们有这方面的知识，肯定会进行保证期间届满的抗辩。对这部分弱势群体法院依职权进行保护，是符合我国国情的。相反，固守任何情况下法院应当中立的观点，就会造成实质上的不公，与人民法院的职责不符。
第五，从审级来看。保证期间届满，假设保证人在一审期间没有以此理由抗辩，二审期间抗辩了，二审法院对一审判决是否改判？一、二审期间保证人没有抗辩，保证人以此理由申请再审，再审法院改不改？很显然，都得改。既然如此，还不如在一审期间法院就将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
第六，从法官的心理来看。案件审理过程中，承办法官已经从案件事实中了解到债权人没有在保证期间内依法向保证人主张权利，但保证人却没有以此理由进行抗辩，承办法官会判决保证人承担保证责任吗？我们认为，绝大多数法官都会自觉或者不自觉地履行释明职责，向保证人释明，因为在我国法官的心里，案件的实体公正是占有绝对的份量的。
当然，为了回避职权主义的色彩，应当尽量回避依职权查明的表述，虽然征求意见稿中有这种表述。《民法典担保制度解释》的表述是“应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明”。应当说，与依职权查明的表述相比，现在的表述更具艺术和智慧，很好地处理了中立主义与职权主义的关系，因为查明案件的基本事实既是我国法官的职权，更是我国法官的职责。
保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，该行为能否认定为保证人愿意继续承担保证责任？诉讼中保证人抗辩其不是继续承担保证责任的意思表示，人民法院对该抗辩应当如何处理？对此问题，我们赞成后一种观点，主要理由是保证期间不同于诉讼时效，这在本书前面关于保证合同的司法解释的有关条文巳经多次谈到，于此不赘。有鉴于此，《民法典担保制度解释》在第34条第2款对《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释[2004]4号）的精神进行了继受。
1.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字原则上不承担保证责任。
2.债权人的催款通知书内容符合《民法典》有关保证合同成立的规定，明确提出了新的保证要约，保证人签字的，成立新的保证合同，保证人按照新的保证合同承担保证责任。
3.债权人的催款通知书中明确要求保证人继续承担保证责任，保证人签字的，保证人不得反悔，应当承担保证责任。
我们认为，由于该批复的精神与《民法典》关于保证期间规定的精神是一致的，故在废除该批复的前提下，《民法典担保制度解释》沿用了该解释的内容，只是对有关法律和个别文字表述进行了技术处理。
【实务问题】
在审理保证合同纠纷案件时，查明与保证期间有关的案件基本事实，可以采取列明争点的方式进行。例如，将保证期间是否届满列为案件争点之一，将债权人是否在保证期间内依法行使权利列为案件争点之一，而不必采取直接向保证人释明的方式进行。
保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，不应予以支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。注意《民法典担保制度解释》的表述是成立了“新的保证合同”。是否成立了新的保证合同，就要按照合同成立的一般要件进行审理，即债权人是否提出了“新的保证合同”的要约？这里应当重点审查“新的保证合同”，而不是原来的保证合同。我们的理解是，既然是“新的保证合同”，那么债权人一定要清楚明白地告诉保证人，原保证合同的保证期间已经经过，现在请求保证人对已经经过的保证合同承担保证责任。换言之，既然是“新的保证合同”，那么要约也应当是新的，而不是原来的保证合同中的要约。这是审理这类合同的关键。在此前提下，保证人是否对“新的保证合同”的要约进行了承诺？经过以上分析，我们认为，实践中，债权人要举证证明成立了新的保证合同是相当难的。
—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第325-331页。