刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨
司朝伦律师
引言
一、律师庭外言论与“律师-客户特免权”
律师发表庭外言论引起的第一个法律问题是，庭外言论可能构成对律师“保密义务”的违反，以及对“律师-客户特免权”的放弃，这在证据法上是十分有意义的问题。
（一）“律师-客户特免权”的概念
律师在代理活动中必然要掌握与案件有关的信息。《刑事诉讼法》第60条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。律师作为案件情况知情人是否有作证义务呢？《刑事诉讼法》第46条给出了答案，该条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”该条规定表明，律师对客户的信息有保密义务，即负有不向任何人披露客户信息的义务；该条同时也赋予了律师对抗《刑事诉讼法》第60条的权利，即免于就自己获取的案件信息进行作证的权利。
（二）“律师-客户特免权”放弃
以下以刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人获得的信息为例来说明律师-客户特免权、放弃及其法律后果：
2、律师一旦代表当事人做自愿披露，在法律上就意味着对律师-客户信息构成弃权，也等于放弃了“律师-客户特免权”，即不能在接下的诉讼活动中主张已经披露的信息是保密信息。自愿披露导致的弃权范围，“通常情况下仅仅是对披露的交流或信息的弃权，而不是对整个事项的弃权”。也就是说，弃权仅限于律师所披露的单个信息，而不及于未披露的信息。但是在例外的情况下，律师的弃权延伸到未披露的交流或者信息，这在英美证据法上称为“事项弃权”。按照美国《联邦证据规则》第502条，构成“事项弃权”要符合以下条件：1）该弃权是故意的；2）已披露的和未披露的交流或信息涉及同一事项；3）从公平的角度看，它们应该被一并考虑。所谓从公平的角度，主要是防止当事人故意选择性、误导性地披露信息，因为这样的披露对对方当事人不利，在庭外的这种误导性和选择性披露可能直接影响公众判断，进而可能影响公正审判。
二、律师庭外言论与公正审判
律师庭外言论涉及的第二个法律问题，也是核心问题是，言论自由与公正审判的关系问题，这是一个宪法问题。这里涉及的问题包括：律师发表庭外言论，这无疑是其行使言论自由权的一种表现，但是对待决案件中的庭外言论是否应该有宪法限制，律师的言论在本质上与其他主体的言论是否应该有区别？律师的庭外言论对案件公正审判是否会产生消极影响？如果产生消极影响，在什么情况下可以正当化对律师庭外言论的限制？如果存在限制律师庭外言论的正当理由，那么由谁以什么样的方式来限制？很遗憾，在中国，我们不能司法实践根据论述这一带有宪法性质的问题。我们不妨可以将视线投向美国，考察一下他们对待这一命题的经验，对思考中国问题或许有一些启示。
在美国，庭外言论与公正审判的关系首先是一个宪法问题，即美国宪法保护的公民言论自由和公正审判的关系问题，即美国宪法第一修正案与宪法第六修正案的关系问题。在一向崇尚言论自由的美国，之所以对任何待决案件中的庭外言论进行规制，主要是由于任何形式的庭外言论都存在影响案件公正审判的可能，而影响的可能途径如下：
（一）Bridgesv.California案
该案主要涉及公正审判与新闻自由之间的关系。
可见，法院支持以藐视法庭对发表庭外言论者科以处罚的根据是，言论存在影响案件公正处理的可能性。而这种可能性被一些法院错误地理解为法院受到了威胁（intimidation）。美国最高法院认为这些所谓的威胁在很多情况下是可以预见和习以为常的，是被夸大的，是不足以影响公正审判的。Black大法官在判决的最后引用了霍姆斯大法官在ToledoNewspaperCo.v.UnitedStates一案中的一句话：“我承认我在这个案子中找不到任何可以影响一个公道而刚毅的心灵的事实或证据，更不要说可以找到我认为可能妨碍司法活动——无论赋予‘妨碍司法活动’何种意涵——的任何事实了。”最后，最高法院推翻了芝加哥高等法院和州最高法院的判决。
（二）美国律师协会《模范执业行为规范》对律师庭外言论的规制
……
三、律师庭外言论引发的其他法律问题
律师庭外言论涉及的其他法律问题主要包括两点：律师的庭外言论可能导致律师对客户或他人构成违约或侵权责任以及律师庭外言论可能增加诉讼成本，降低诉讼效率。当然这两个法律问题与前述两个法律问题也有一定的关联。
（一）律师的违约和侵权责任
根据《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”律师的庭外言论如果违反了律师-客户委托合同义务或者不当言论对当事人诉讼利益造成损失，当事人完全可能基于合同关系起诉律师事务所及律师，索赔或要求减少合同给付。
（二）律师庭外言论与诉讼效率
正如前文论述的，正常情况下，一个案件的审理完全可能仅仅在一个相对封闭的法庭内按照既定的程序进行。但是一旦律师在庭外发表了言论，并产生了对案件公正审判造成重大损害的实质可能，法庭就不得不考虑采取一定的措施排除这种影响，以保证法官或陪审员保持独立理性判断。在美国，消除这种来自律师庭外言论对公正审判的损害的手段也很多，包括，延期审判直到威胁减缓，易地审理，“隔绝陪审团”（sequestrationofthejury），甚至重新审判。这些措施本身打乱了原有的诉讼进程，延长了审理期限，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。在中国，通过观察可以发现，存在律师庭外言论比较多的案件中，诉讼周期比一般案件要长。而“死磕律师”所代理的案件审理周期也显得比一般案件要长，当然其与这些律师的庭外言论有多大关联还需要进一步探讨，但是来自律师庭外言论对法官的影响，以及律师和法官对抗的增强无疑会延长案件的审理期限，同样会造成审判活动成本高、效率低的问题。
四、启发和结论
（一）比较分析后的启发
上文论述了刑事案件中律师发表庭外言论可能引发的几个法律问题，这些法律问题的解决似乎都意味着要对律师庭外言论进行规制，我们从上文的分析中也不难总结出具体的规则措施，诸如细化行业规则，强化法官规制律师庭外行为的手段等等。但是这并不是本文的本意。通过对美国经验的分析，我们发现，基于证据法、公正审判、律师违约和侵权责任乃至诉讼效率的考量，律师自身都应该不会将诉诸庭外言论作为自己的一种优先诉讼策略。即使在言论管制宽松的美国，他们的律师也不会像今天的中国律师这样，在许多案件中如此主动和深入地发表庭外言论，以至于让人产生这种错觉：中国司法被分裂为两个法庭，即“法官主持的法庭”和“律师主持的法庭”。但是，如果简单地得出中国律师不守法或者中国言论管制更宽松这样的结论，显然不能令人满意。中国问题——为什么中国律师在一些案件中“偏爱”庭外言论？——的根源，或许可以从基于与美国经验的比较分析中得到的启发中找到。这种启发至少来自四个方面：中国刑事诉讼中，“庭内言论”规则的充分性；法官的权威性和公信力；在司法活动中，对庭外言论进行司法审查的可能性；中国媒体在司法活动中的角色。
启发一，与美国相比，在中国的刑事案件中，庭内的“言论场”是充分而成熟的吗？如果庭内“言论场”是充分的，首先，庭内无禁忌，律师及其当事人可以充分表达意见，即使在一些敏感案件中；其次，律师有充分的手段收集证据与控方对抗；最后，庭审中“言词审理原则”充分得到贯彻，控辩“交叉询问”充分展开。如果这些条件满足，律师可能就不存在于庭外展示证据的必要。因而，律师可能就不用去冒放弃“律师-客户特免权”的风险而披露案件事实和证据。
启发三，与美国相比，在中国，言论自由（包括律师的庭外言论）与公正审判的关系是是个宪法问题吗？言论自由与公正审判的关系如果是一个宪法问题，意味着存在通过平和的司法裁决平衡两者关系的可能性。否则，当人们就该不该发表庭外言论以及该发表什么样的庭外言论发生争论却找不到“定纷止争”的机制时，最终可能不可避免陷入具有“派性”和政治性的争论之中。如果宪法真正得以实施，有一个终局裁决机构告诉人们：当一个案件在审理终结之前，媒体不能进行有罪推定的“控诉性报道”；律师不能披露“误导性”信息，等等。这样一来，各方的行为有了可预期性。当宪法没有权威，任何掌握话语权的人都可能成为公正审判的杀手，包括媒体和律师。
（二）结论
总之，当我们回到中国问题的本身，我们发现律师庭外言论确实会产生一些技术上的法律问题，但是技术上的对策本身不能掩盖问题的根源。当许多刑事案件中，律师将庭外言论作为“优先”诉讼策略，我们要反思的是我们的刑事司法体制本身可能出了问题。刑事司法的诉讼规则（特别是庭审规则），司法的权威（尤其是法官的独立权威和公信力），言论规制的司法审查机制等等都可能存在问题，或者本身就是空白。而如果刑事司法体制在这些方面都存在问题，那显然它更理所当然地引起全社会的担忧。因为，正如美国联邦最高法院在Gentilev.StateBarofNevada一案中，肯尼迪大法官援引以往判决认为的那样：“司法体系，特别是我们的刑事司法系统，在民主国家扮演着要害角色，公众对其运作有正当利益。‘很难再找到比刑事审判的运作对人民更重要和更能引起人们的忧虑的政府行为了’（参见RichmondNewspapers，Inc.v.Virginia案）。”
“一个社会安置排泄不满的两个出口：多数民主，司法审判，缺一不可”。如果司法审判过程总是伴随着律师的“公民不服从”运动（CivilDisobedience，其实质是当事人和公众的公民不服从），司法过程演变为“公共讲坛”和政治运动，司法的完整性将受到破坏，司法也就不再是司法。但是另一方面，如果公权行使者，包括法官，认为简单地规制乃至压制就可以解决这些问题，那可能就大错特错。例如，在司法享有无上权威的英国，即使是“藐视法庭罪”这一严厉的维护司法威信和法官尊严的工具，在当代，它的适用范围也已经大大缩小，鲜有适用。正如，在1968年发生的《王国政府诉大都会警长案》中，法官判决认为的：“我们绝不把这种审判权（认定‘藐视法庭罪’的权力）作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。我们绝不用它来压迫说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评。因为关系到成败的是一件更为重要的东西，这就是言论自由本身。”
这种矛盾也许就是律师庭外言论这一中国问题的全貌，真正留待法律职业共同体、社会公众乃至整个政治体制面对的也许是这一中国问题背后的根源。