郑英龙，男，获西南政法大学法学硕士、中国政法大学法学博士，中国人民大学法学院访问学者，现为浙江工商大学法学院教授，浙江工商大学杂志社社长，《浙江工商大学学报》《商业经济与管理》执行主编，浙江省委政法委员会特邀督查员，央视一套《今日说法》栏目特邀嘉宾。
近期主要研究领域为民商法学及司法制度改革等。主持研究国家社会科学基金、中国法学会重点课题、国家教育部人文社科基金等十余项课题。在核心、权威刊物上发表论文二十余篇，多篇被四大文摘转摘。
内容提要：人体冷冻胚胎法律属性及处置须综合考虑复杂的法律、伦理及道德因素，作为“生命”的一种特殊形态，其法律属性与处置规则在不同司法领域具有不同的解释项。人体冷冻胚胎具有成为人的潜力，应给予特别的尊重，宜将其界定为人格化的“特殊物体”，其归属与处置应以协议为原则，以儿童最大利益保护、夫妻一方的特殊照顾等特殊事由为例外。当夫妻双方死亡后，生前并无将人体冷冻胚胎捐赠的共同意愿表达时，应以销毁为原则。但基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。
关键词：人体冷冻胚胎法律属性处置权有限代孕
一、问题的提出
二、人体冷冻胚胎的法律属性
探讨人体冷冻胚胎的归属与处置之前，应先明确其法律属性。由于许多国家尚未形成关于其法律属性的明确立法，所以不同司法管辖区对冷冻胚胎法律属性的认定存在不同解读，目前主要存在“权利主体”“一般财产”“特殊物体”三种学说。这三种学说恰恰被美国Davis诉Davis一案的田纳西州三个审理法院所详细提及。基于人体冷冻胚胎面临特殊的伦理、情理和法理等因素考量，对其法律属性分析应采取综合解释路径。
（一）人体冷冻胚胎法律属性的域外学说
1.“权利主体”说。该学说认为人体冷冻胚胎是一个人，其应该有通过植入获得发展的机会。人体胚胎具有独立的人格，其本身应获得相应的权利与保护。人体冷冻胚胎应该与婴儿具有同等地位，其有权获得许多婴儿所应有的权利。这些权利包括监护权和离婚案件中的“儿童最大利益”保护的权利。将人体冷冻胚胎定义为法律上的人并不牵涉女方身体完整性保护的权利，冷冻胚胎是一个不同于其母亲身体的独立个体。虽然冷冻胚胎正处于发展的早期阶段，但其仍应该得到保护。为支持该学说，“伊利诺伊州法官援引伊利诺伊州的法律，该州明确规定，‘从受精开始，未出生的孩子已经是人，因此，其也是一个法律上的人’”。此外，路易斯安那州承认胚胎的发展权。据路易斯安那州法令，关于人体冷冻胚胎的处置纠纷是基于胚胎的最佳利益决定的。关于人体冷冻胚胎的法律地位，路易斯安那州已经通过法令将人体冷冻胚胎认定为“法律上的人”，该法令也规定人体冷冻胚胎是“生物上的人”，因此，其不是医生所创造的储存于医疗机构的财产，也不是精子和卵子捐赠者的财产。
3.“特殊物体”说。该学说认为，与一般人体组织等相比，人体冷冻胚胎具有更高的法律地位。虽然人体冷冻胚胎还未达到人的层次，但其最终可能发展为人。因此，人体冷冻胚胎是一种既不是人也不是财产的中间形态。关于“特殊物体”说，“美国生殖医学协会解释道：胚胎比人体组织更应得到尊重，但这种尊重并不是对真正人的尊重。胚胎需要得到更多尊重，主要在于其具有成为人的潜力和人的象征意义。然而胚胎不应被视为人，因为其尚未具有人格特征，尚未成为独立的发展个体，并且可能永远都无法发挥生物潜能。”“特殊物体”说现已成为主流学说，该学说最早于1992年由田纳西州最高法院提出。在Davis诉Davis一案中田纳西州前两个审理法院分别详细提及了“权利主体”说和“一般财产”说，而田纳西州最高法院则否定了前两个审理法院“胚胎非人即财产”的观点，而创造性地提出，人体冷冻胚胎属于一个临时范畴，由于他们具有成为人的潜力，应给予他们特别尊重。该学说强调，因为冷冻胚胎并不是独立的个体，其无法表达情感和思想，所以他们无法得到法律上人的全面保护。
（二）域外学说的中国本土化评析
（三）人格化的“特殊物体”说的中国语境
三、人体冷冻胚胎的归属与处置
在人体冷冻胚胎归属与处置问题上，面临复杂的法律、伦理与道德的抉择。那么，域外在法秩序中对于这一问题规定如何？
（一）人体冷冻胚胎归属与处置的域外立法规定
从世界范围看，许多国家或地区已经对人体冷冻胚胎予以法律规制。关于人体冷冻胚胎问题，“美国联邦法律禁止使用联邦资金用于创造人类胚胎的研究，或用于资助胚胎的破坏、丢弃，或允许明知大于子宫内胎儿受到伤害或死亡风险的研究”。但是，其并不限制私人资助的研究。许多州也禁止销售胚胎。但美国还未形成对人体冷冻胚胎的统一法律规定。在美国，并不是所有的州均已经制定适用于冷冻胚胎归属或处置的法律，不过一些州的立法机构已试图通过法律来解决人体冷冻胚胎的归属与处置问题。目前，美国部分州已经对人体冷冻胚胎进行了相应立法，例如佛罗里达州和德克萨斯州等。
除美国外，德国、瑞士、意大利、英国、澳大利亚等国家均已对人体冷冻胚胎予以法律规制。在德国和瑞士，规定一个周期可以最多创制出三个胚胎并必须立即植入体内。在意大利，人体冷冻胚胎只有在特殊情况下才被允许。意大利实施严格的政策，以防止完全禁止人体冷冻胚胎所产生的困难。医生在一个周期仅能创建三个胚胎。这些冷冻胚胎必须在三个月内植入母体子宫，并且不能供以后冷冻使用。此外，意大利法律规定，只有四十五岁以上的女性才可以获得捐赠卵子和生殖治疗。英国于1990年颁布《人类受精与胚胎法》，根据该法律规定，夫妻双方必须书面同意冷冻胚胎的处置。如果一方不同意冷冻胚胎植入，冷冻胚胎将在未经双方同意的法定5年最低储存期后被销毁。与英国相似，澳大利亚的西澳大利亚州颁布了《人类生殖科技法》。1995年的澳大利亚《不孕不育治疗法》允许卵子或精子的提供者在“程序”终结前撤回其同意，但该部法律并未明确“程序”的定义。在加拿大，议会制定了新的法律，允许当事人一方撤回其所作出的允许使用配子或胚胎的事前同意。
（二）人体冷冻胚胎归属与处置的域外司法实践
（三）人体冷冻胚胎归属与处置的争点透视
由于缺乏有关人体冷冻胚胎的法律地位及其处置的统一联邦法律，美国各州法院在判决时采取的方式也各不相同，表1列举了美国关于冷冻胚胎处置的主要案例，各州在判决冷冻胚胎处置纠纷时所体现出很大的差异性，导致关于冷冻胚胎的法律地位及其处置规则呈现不同的学说体系，最终导致冷冻胚胎的法律地位及其处置缺乏价值趋同化的建构路径。
为了解中国关于人体冷冻胚胎处置纠纷的判决情况，本研究分别以“人体冷冻胚胎”和“冷冻胚胎”为关键词，近期在中国裁判文书网上进行搜索，共搜集到16篇裁判文书，三例涉及人体冷冻胚胎处置，见表2。
四、人体冷冻胚胎归属确认及处置规则
每年数万的数字增长”，解决冷冻胚胎的归属认定与处置问题已迫在眉睫。关于人体冷冻胚胎的归属认定与处置的法律法规应随着社会历史条件的成熟而被建构。关于人体冷冻胚胎的归属认定与处置的法律法规应充分考虑法律的时空属性，应需符合我国的国情和社会伦理观，尤其“江苏胚胎案”双方失独父母最后无奈到海外代孕的案例，从中也可启示我国的立法应多考虑些体现伦理、情理的立法价值。结合我国的基本国情和人伦情理，应明确冷冻胚胎的法律地位，对其归属认定与处置宜采用合同约定与特殊处理相结合的方式，并进行类型化处理。
（一）明确人体冷冻胚胎的法律地位
目前，我国法律并未对人体冷冻胚胎的法律属性进行明确定位，这在一定程度上影响了实践中冷冻胚胎的归属认定与处置。前文已阐述，在我国，关于人体冷冻胚胎的“特殊物体”说最具合理性。
（二）建立人体冷冻胚胎的归属认定与处置规则
人体冷冻胚胎既可以是已婚夫妻所提供的精子与卵子的结合，也可以是捐赠者所提供的卵子与精子的结合。本文主要探讨前一种情况下冷冻胚胎的归属认定与处置问题。关于后一种情形，提出以下解决方案：当结合成胚胎的精子与卵子全为捐赠者提供时，夫妻双方只在婚姻关系存续期间对该胚胎享有共同使用（生育）的权利；当结合成胚胎的精子与卵子由夫妻一方和捐赠者共同提供时，除婚姻关系存续期间的共同使用权外，提供精子或卵子一方的夫或妻还享有决定胚胎是否继续冷冻保存以备未来使用的权利。
（1）只有夫妻对人体冷冻胚胎享有权利，其不得被继承。人体冷冻胚胎源于夫妻双方的贡献，其中含有夫妻的遗传基因。只有夫妻双方有权决定人体冷冻胚胎的使用，任何第三人均无权决定胚胎的使用。冷冻胚胎并非一般财产，其不应被买卖、赠与或继承。当夫妻双方死亡，而他们生前并无将胚胎捐赠的共同意愿表达时，应以销毁胚胎为原则。
（2）夫妻双方可以约定共同保存人体冷冻胚胎，不得单方废弃。他们对冷冻胚胎的归属与处置签订书面合同，当一方在离婚后违约时，合同不能被强制执行，但另一方可以要求违约方承担损害赔偿责任。夫妻可以约定双方在离婚、死亡等情况下，将冷冻胚胎销毁、留予一方保存或捐赠。夫妻所签订的冷冻胚胎归属与处置合同仅适用于夫妻离婚、双方或一方死亡之情形。在婚姻关系存续期间，冷冻胚胎归夫妻双方共同所有，对冷冻胚胎的合法处置，需经夫妻双方的一致同意；夫妻双方对胚胎的处置无法达成合意时，人体冷冻胚胎应被销毁。在离婚时，一方可以要求违约方承担损害赔偿责任。例如夫妻双方约定在离婚时将胚胎留予女方继续冷冻保存，但男方在离婚时反悔，此时冷冻胚胎应被销毁。为此，男方应向女方承担违约责任。
（3）夫妻双方可以约定冷冻胚胎归一方保存，但另一方应放弃可能成为父亲或母亲的一切权利和义务。当夫妻离婚时，保存冷冻胚胎的一方可能会再次利用冷冻胚胎进行生育。此时，放弃冷冻胚胎一方相当于一个卵子或精子的捐赠者。根据《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》之规定，“医务人员有义务告知供精者，对其供精出生的后代无任何的权利和义务。”此种冷冻胚胎归属约定也类似于一种收养协议。根据我国《收养法》第11条和第23条第2款的规定，放弃冷冻胚胎一方同时放弃了作为父母的权利和义务。
（4）禁止无配偶者、代孕与违反计划生育者使用冷冻胚胎生育。无配偶者利用冷冻胚胎生育，将导致出生婴儿无法获得双亲家庭的温暖。代孕生育容易引发“借腹生子”的伦理问题与法律纠纷。我国《宪法》第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”《婚姻法》第16条规定，“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”《人类辅助生殖技术规范》要求“实施技术人员禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术；禁止实施代孕技术。”由此可知，现有法律规定无配偶者、代孕、违反计划生育者都不得利用冷冻胚胎进行生育。
（6）特殊情形的例外，夫妻一方可以突破合同约定，获得冷冻胚胎的使用或处置权。例如，在夫妻离婚时，一方已丧失生育能力，其可以违反先前合同约定而获得冷冻胚胎，同时依据“儿童最大利益保护”原则，其必须经再婚配偶同意后进行生育。在夫妻一方死亡而无合同约定时，生存一方配偶有权于再婚配偶同意的情况下利用冷冻胚胎进行生育。
（三）“江苏胚胎案”海外代孕处置的反思
在我国倘若完全不考虑计划生育、失独家庭等特殊因素，如上文所述全面禁止对人体冷冻胚胎在代孕层面的处置，也将陷入矫枉过正的困境。例如，在“江苏胚胎案”的一审判决中，宜兴市人民法院之所以判决驳回诉讼请求，实则乃是为了防止原告利用人体冷冻胚胎进行违法代孕处置的可能，因为“沈杰与刘曦夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现”。尽管在之后的二审判决中，无锡市中级人民法院以“南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”为由，判决“沈杰、刘曦存放于南京鼓楼医院的4枚冷冻胚胎由上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙共同监管和处置”。但是，《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款对于冷冻胚胎代孕的禁止性规定，实则令作为失独父母的“沈新南、邵玉妹、刘金法、胡杏仙”对“孙辈冷冻胚胎”的处置权成为了空中楼阁，由此也导致了他们寻求海外代孕的艰辛之旅。
在我国失独家庭有其特殊性，其遵守国家计划生育政策而承受了失独的不利后果，对其有限开放代孕并不违反伦理道德，在法理和情理上也均具有合理性。家庭是人类社会最基本的构成单元，家庭的稳定关乎着社会的稳定，而家庭的稳定又取决于家庭成员的稳定。给予因为政策原因失去平衡、和谐的失独家庭以法律人文关怀，让每一位失独者感受到法律的温度，这之于推进和谐家庭、和谐社会建设意义重大。因此，基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，介于抚养人的年龄因素，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。