陈景辉:法律科技与制度化实践——一个以体育比赛为例的分析框架

在一个致力于建设法治的国家中,特定生活实践中的争议问题,将会越来越多地通过诉诸法律,来获得一个终局性的答案。这就要求法律专家在考虑法律要求的同时,还需考虑那个特定生活实践的基本性质。然而,由于专业知识的要求或组织化(制度化)的程度较高,法律专家事实上不太可能同时成为这些领域的专家,这使得法律人所作的判断,不无武断颟顸的嫌疑。于是,一个可能的冲突就此形成:法律专家需要就其他专业领域的争议问题作出决定,否则法治或法律的重要性将会被削弱;但法律专家又不太容易同时成为其他领域的专家,他们的决定始终存在被合理质疑的可能。这个难题如何解决?

现在,一个矛盾出现了:全面性意味着,法体系能够对所有社会生活领域拥有干预的权威,它能够以自己的规范取代其他规范,只要法体系愿意这样做;开放性意味着,法体系要对同一社会的其他规范体系保持尊重,所以不应该轻易改变其他规范体系的内容。问题在于:如果法体系的这两个性质都是真的,它们如何协调在一起?有一种回应是这样的:“开放性与全面性之间的矛盾”其实并不真正存在,因为开放性就是全面性的间接或和缓的表现形式,此时虽然法体系并未取代其他规范体系,但仍然会通过给予其他规范体系以法律效力的间接方式,来落实全面性的要求。这种貌似合理的说法无法承受进一步的追问:在什么时候或何种条件下,法体系可正当用自己的规范“直接”取代其他规范体系的内容?在什么时候或何种条件下,法体系只能透过确认或支持来“间接”施加自己的影响?

在这背后隐含的看法是:如果在概念上承认全面性与开放性都是法体系必然拥有的基本属性,那么它们之间就是相互独立的;所以,既不能全面性完全吸收开放性,也不能开放性彻底摧毁全面性。既然全面性和开放性无法被合并或化约为单一的性质,它们之间的矛盾就是真正存在的,也就有了这样的实践必要性:何时全面性会压倒开放性,要求法体系直接取代其他规范体系?何时开放性会凌驾全面性,要求法体系必须尊重其他规范体系?

然而,读者将会发现,接下来的讨论将主要集中在后一部分上,即寻找法体系尊重其他规范体系的条件,而基本不涉及全面性对开放性的凌驾。这源于一个重要的实践考量:即使承认全面性与开放性是相互独立的不同性质,但它们在实践中并非势均力敌,就像刚才那个貌似合理的说法一样,全面性压倒或吸收开放性在实践中更为常见。于是,二者在性质上的矛盾,经常伴随着“全面性压倒开放性”的实践结果,因此“如何真正确保开放性”才是主要的实践难题。

这显然依赖于对“社会实践”这件事情的理解。毫无疑问,作为由人类行动所组成的社会实践,它与其他动物依照本能和自然规律形成的所谓“实践”之间,最明显的差别在于:社会实践或人类实践是价值性的或规范性的。也就是说,人类的社会实践是敏感于价值的:它不但是围绕价值得以形成的,而且对社会实践的理解及其本身在未来的延展,也是依据价值得以进行和展开的;反过来讲,如果剥离其中蕴含着的价值内容,那么社会实践与其他动物的“实践”就没办法区别。相应地,作为社会实践之基本因素的规范体系,就不再只是一套自然规律,所以同样需要借助其中所蕴含的价值,而得以形成、展开和被理解;进而,这个围绕价值展开的规范体系,就成为“计划、控制和引导”参与该实践之人类行动的标准,也就是通常所说的实践理由(practicalreason)。

搞清楚了这一点,开放性就有了被理解的可能:它所要主张的,其实就是与整体人类实践相匹配的法体系,必须尊重与特定实践相匹配的其他规范体系。具体来讲,如果与特定实践相匹配的其他规范体系,基本实现“特定实践—特定价值—规范体系—实践理由—特定实践”的顺畅循环过程,那么即使是匹配整体人类实践的法体系,也不能将它推倒重来;除非这个过程是不顺畅的,以至于该价值实践的存续岌岌可危,法体系的介入才有充足的理由。如果将这个围绕特定价值展开的循环过程看成是自足的,那么开放性就意味着,法体系必须对这个自足的规范体系保持尊重,除非该规范体系在自足性上出现问题,即该规范体系无法满足或者干脆抑制了那个特定价值。

不过,尽管当出现自足性问题时,法体系就有了正当介入的理由,但由于那个特定价值本身仍值得充分尊重,法体系的介入仍以促进那个价值实践作为目标,而不是彻底摧毁这个实践,更不是将它改造为其他类型的实践,就像不能将婚姻的实践改造为关于生育的实践。就此而言,法体系对其他规范体系的介入,就是为了保障该价值实践的顺畅展开。当大多数具体的价值实践都运转良好,作为整体的人类实践也一定是基本顺畅的,这就实现了法体系的核心目标或基本价值;反过来讲,如果法体系不但是关于整体人类实践的规范体系,而且还是大多数具体价值实践的规范体系,那么伴随着具体价值实践的逐渐枯萎,整体的价值实践也将无从谈起。避免以上景象的出现,或许就是法治这个理想的真正意义。

现在可从整体上说明,法体系介入其他社会实践及其规范体系这件事情:其一,尊重特定社会实践及其规范体系,其实就等于尊重该社会实践所蕴含的特定价值;其二,如果该规范体系满足了特定价值的要求,那么法体系就必须对此保持尊重,这就是开放性的意义之所在;其三,如果它没有满足这个要求,那么法体系将以创设新规范的方式,来落实或促进特定的价值实现,以维护和确保该实践的存在和展开,这就是全面性的基本要求。由于它们主要是围绕特定价值展开的,所以可统称为“价值条件”。除价值条件外,还需要加上上节谈到的消极条件,即该规范体系与法律体系本身并不存在表面上的矛盾,可简称为“法律条件”。总体而言,价值条件和法律条件,共同塑造了法体系对其他规范体系的介入理由与限度。

上文已经谈到,关于一般价值或法律条件的争论,主要涉及如下两个问题:

不过,即使承认体育比赛本身内在地包含着对伤害的容忍,但并非任何类型的伤害都是体育比赛所允许的,例如以杀掉对方为目的的“体育比赛”,很难被视为一种真正的体育比赛。于是,论辩的核心被转换成这样的话题:哪些类型的伤害是体育比赛所能容纳的?兴奋剂所引发的伤害是否属于这个范围?就这两个话题而言,单纯讨论兴奋剂的伤害是不充分的,而必须将对“体育比赛”这件事情的理解加进来,否则就无法对“是否允许兴奋剂所引发的伤害”给出完整的回答。因此,单纯讨论兴奋剂和伤害的关系,也将进入到一种论辩僵局之中;不过这不是一种纯粹的论辩僵局,就像关于公平的讨论一样;这是一种中间性的论辩僵局,它原本是一个大的论辩结构的组成部分,它的答案取决于那个大的论辩的结果,所以其本身并不会提供终局性的答案。

由于体育比赛从属于表演,并且由于表演的吸引力来自技艺和创造力,那么有助于技艺训练和表演创造力的提高手段都应当被允许。例如,芭蕾舞演员,不但要日夜重复枯燥的训练,而且还需要借助某种方式纠正体态,甚至是服用某种药物来抑制特定激素的分泌;或者,一场钢琴独奏会或演唱会,演奏者使用某种药物来保持他的专注度和身体能力,歌手用某种药物来保持他的嗓音能力。因此,任何有助于提高表演的手段(performance-enhancingmeans),理论上都不应当被禁止。

不过这个讨论仍有明显缺陷。先不说过去已经提到的理由:运动员的天赋并不是选择的结果,但它却会严重影响获胜者是谁(请想想博尔特的连战连捷),按照禁止兴奋剂的理由,似乎也要禁止天赋。更重要的是,无论是体育比赛的竞争性还是获胜的意义,都可能存在其他理解方式,以至于不能成为一概禁止兴奋剂的合适理由。就竞争性而言,“体育比赛(尤其是比赛)”的用语,很容易使讨论者一上来,就将它直接等同于对抗性,于是体育比赛就成了相互损害的实践,“活到最后”的那个人就是胜利者。但竞争性还有另外的理解:它体现的是一种可比较性,即按照同一标准比较两个独立的表演,并从中选出优胜者。如果竞争性是可比较性,那么讨论者就应当专注于“表现”而不是损害,于是有助于表现的兴奋剂看起来就没有禁止的理由。不过,反对者可能会进一步认为:将竞争性理解为对抗性和可比较性,将会使得获胜被区分为主观胜利与客观胜利,它们分别对应着“艺术”比赛与“体育”比赛,而不能混为一谈。俗话说,文无第一、武无第二。

读者现在应可理解,为何将体育比赛视为一种表演,是对兴奋剂使用的最强支持理由。这表明,如果不能将体育比赛与表演区别开来,接受兴奋剂将是唯一合理的结果。当然,区分体育比赛和表演,不能是刻意制造出来的结果,不能为了区分而区分;而是说这两种实践,的确存在一些关键性的区别,且对理解体育比赛和表演而言至关重要。

一旦认识到体育比赛是一种参与,那么立刻会带来两个非常重要的特点:第一,在理论上讲,体育比赛是人人均可以参与和从事的;第二,即使以笨拙的方式参与/从事其中,但这仍然被认为是真正的体育比赛。其实,这两个特点之间是相互支持的:由于体育比赛使人人均可参与,因此即使用笨拙的方式从事,它依然是真正的体育比赛;由于体育比赛可用笨拙的方式从事,因此它才是人人均可参与的。现在,这两个特点完美匹配了前面两个小问题的讨论:虽然可能是笨拙地参与,但这仍然是真正的体育比赛;因为它是人人均可以参与的,所以观众不仅仅只是欣赏者,同时也是事实上或者潜在的参与者,它是运动员和观众共同致力于卓越的实践。

现在可以回答问题了:为什么要反对体育赛中使用兴奋剂?因为只有这样做,才能满足“人人均可参与”和“可用笨拙方式从事”的要求。不过,要想在其中建立起因果关系,还有一段路要走。现在可以将第四节中关于胜利与卓越的讨论重新接续回来。如果体育比赛是人人均可参与且可用笨拙方式参与,那么体育比赛所应追求的结果,就不再是胜利,而是卓越。因为,胜利是相对于他人的概念,当我击败对手,我就胜利了;而卓越是相对于自己的,我努力做到了原本无法做到的事情,那就是我卓越的表现。当然,在很多情形下,卓越的取得的确会带来获胜的结果,但那个结果并非因其自身而应获赞赏,除非它是内在蕴含卓越的,否则任何不择手段的胜利都将获得赞赏。

现在可改变依照追问展开的讨论方式,正面阐述体育比赛之实践的价值了:由于体育比赛致力于追求卓越,所以其核心要素是努力,虽然是建立在给定天赋基础上的努力;正因为其价值是努力基础上的卓越,所以才是人人均可参与并可用笨拙方式参与的实践,只要其中蕴含着经努力而达到卓越的价值。而兴奋剂的使用,只是为了胜利这个片面目的,而且也是对努力的失望或放弃,当然也无法被体育比赛的价值所容许。那么是否可以创造一种允许使用兴奋剂(或基因编辑等其他科技改进手段)的“体育比赛”?例如,是否可以创造出奔跑速度达到汽车水平的“运动员”参与的跑步比赛?即使克服其中的伦理道德问题,但由于这样的“体育比赛”不具备人人均可参与和可以用笨拙方式参与的特点,所以它即使存在,也只能被视为是一种表演、而不是体育比赛。

THE END
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