（清华大学法学院教授、博士生导师）
[摘要]
[关键词]
行政诉讼法；规范性文件；附带审查；一并审查；合法性审查
引言
在当今法治中国建设中，“规范性文件治国”现象值得认真对待。形形色色的规范性文件如汪洋大海，法律、法规、规章等正式立法只是大海中散落的小岛。在规范性文件里头，数量最大、种类最繁、与人民生活最密切的，是行政机关制定的法规、规章以外的规范性文件（以下简称“规范性文件”）。很多重要的制度，从“房屋限购”“失信惩戒”“环保约谈”到城市居民最低生活保障，都是由规范性文件首先创建的；不少公众非议的做法，也是规范性文件要求的。由于缺乏有效监督，规范性文件在实效上几乎无异于法律，一些执法人员甚至“只知有文件、不知有法律”。全面推进依法治国必须落实对规范性文件的监督，而法院监督无疑是其中的重要一环。
多个实证研究揭示，规范性文件附带审查的成效不佳。在《行政诉讼法》修改前，王庆廷曾对上海部分法官做过调查：在不考虑其他因素的情况下，如果当事人没有异议，近一半的法官表示“不会审查”；即使自己感觉规范性文件有问题，亦有五分之一的法官表示“不会主动审查”。新修改的《行政诉讼法》实施后，据最高人民法院统计，从2016年1月到2018年10月，全国一审行政案件共65万余件，其中规范性文件附带审查约为3880件，约占全部案件的0.6%。与学界感知的规范性文件争议数量相比，这个比例明显偏低。王春业教授统计了2015年5月至2018年年底907个涉及规范性文件一并审查的案件，发现只有21个案件（2.3%）涉及的规范性文件被认定为违法，却有大量的规范性文件未进入审查，其中12%案件涉及的规范性文件因为原告没有在开庭之前提出而不予审查，有20%案件涉及的文件被认为不属于规范性文件而不予审查，有37%被认为没有关联性而不予审查。其他学者的研究也印证了这个结论，即法院在大量案件中竭力回避对规范性文件的审查，或者对有明显瑕疵的规范性文件也予认《行政诉讼法》修改几乎没有改变法院对规范性文件审查的消极态度。
法院的消极态度可以从多方面解释，就实定法层面而言，法律规定不够清晰无疑是一个重要原因。《行政诉讼法》（2014年修正）规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查（第53条）；法院认为规范性文件不合法的，不把它作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议（第64条）。那么，原告没有提出请求，法院能否主动审查？行政决定书没有援引的规范性文件，法院要不要审查？规范性文件明显不当的，法院能否不予适用？对于这些问题，《行政诉讼法》不但没有给出明确答案，某些措辞甚至可能增添了误解。
自新《行政诉讼法》颁行后，学术界对规范性文件的审查已有不少讨论。但现有讨论中，经验研究多于规范研究，已有的经验研究没有转化为对规范的完善；在规范研究中，论题相对集中于审查范围、审查标准等，而对于规范性文件审查中的一些急迫问题，如法院能否主动审查，欠缺正面回应。另外，由于讨论者的立场和出发点的局限，一些观点拘泥于现有司法解释和实际做法，缺乏根本性的反思。
一、法院有主动审查的职责
法院对行政审判涉及的规范性文件是否有主动审查的权力和职责，并非不言自明的。不但法院经常以当事人没有申请或者没有及时申请为由拒绝审查，一些学界同行也认为笔者所主张的原告没有申请法院也应审查的观点“过于激进”。
《行政诉讼法》的规定引发了新的问题：法院审查规范性文件到底是什么性质？规范性文件审查与被诉行政行为审查是什么关系？如果法院不等原告申请就可依职权主动审查，《行政诉讼法》为什么规定原告“可以一并请求”？
（一）“一并审查”只是附带审查
无论是放在比较法的视野中，还是放在中国行政诉讼的实践中，法院对规范性文件的审查都不是新奇之物。新奇的是《行政诉讼法》所规定的审查方式，以及它所引发的疑问：规范性文件合法性审查到底是一种独立的诉讼类型，抑或只是行政行为合法性审查的附带审查？如果把规范性文件审查当成一种独立的诉讼类型，司法实践中“不告不审”的做法就是合理的。而笔者认为，法院对规范性文件“一并审查”只是附带审查，不构成一种独立的诉讼类型。
首先，立法机关无意创设一种单独的规范性文件审查之诉。在《行政诉讼法》修改过程中，许多学者建议把规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，并由法院审查后作出判决。这一方案没有被接受。立法者不想把规范性文件直接纳入行政诉讼的受案范围，由法院来决定规范性文件的存废。由此，修改后的《行政诉讼法》规定的受案范围仍然限于具体行政行为（尽管名称上改成“行政行为”），规范性文件不可诉的条款没有任何改动。
再次，在功能上，法院对规范性文件合法性审查只是被诉行政行为合法性审查的延伸。立法者认识到，规范性文件是许多行政行为的依据，也是许多行政违法的源头。要从根本上减少违法行政行为，必须从源头开始治理，赋予法院对规范性文件一定的审查权和处理权。对于违法的规范性文件，法院的处理权包括两个方面：一是在个案中不予适用，二是转送有关机关处理。前者是被诉行政行为合法性审查题中应有之义，后者则是法院顺便而为。在整个规范性文件合法性监督体系中，法院审查和转送的作用在于发现违法、促请纠正。它是在原有的行政行为合法性审查程序上附加的一个“小程序”，并不改变原有行政行为合法性审查程序的性质。
最后，在立法机关、法院和学者的各种文献中，“一并审查”与“附带审查”也是混用的，“附带审查”的使用频率甚至更高。这一事实印证，我国法院对规范性文件的审查属于“附带审查”，是得到广泛认同的。
（二）法院有审查的权力和职责
法院对规范性文件的审查是应原告申请进行，“不申不理”，还是依职权主动进行，“不申也理”？笔者认为，凡是与被诉行政行为合法性审查有关的规范性文件（具体范围下节讨论），法院都应依职权主动审查。以当事人没有提出或者没有及时提出审查请求为由，拒绝对规范性文件进行审查，不符合立法精神和时代潮流，也不符合我国行政诉讼的实际情况和诉讼规律。
首先，法院对规范性文件主动审查是《行政诉讼法》立法精神的体现。行政诉讼应当公正解决行政争议，充分保护公民权益，有效监督依法行政，维护法律的正确实施。为此目的，法院必须对被诉行政行为的合法性作出正确判断，而对被诉行政行为合法性的判断离不开对其所依据的规范性文件的正确适用。中国法院在行政诉讼中实行全面审查，对行政行为合法性的判断不局限于当事人提出的论辩主张。因此对规范性文件的审查，不取决于原告是否提出申请。原告提出审查申请，法院自然应当认真对待；即便原告没有提出或者没有及时提出，法院也应当进行审查，否则，立法精神不能得到实现。
再次，从历史看，原先法律没有明文规定规范性文件附带审查，法院也在依职权主动审查。最高人民法院2000年的司法解释就包含着审查的要求，实务中也不乏审查的案例。在学术界看来，这更是理所应当。《行政诉讼法》修改时加入一并审查条款，目的是“改进”，而不是“改退”。如果因为原告没有申请或者没有及时申请，法院就不予审查，这不是进步而是退步。
（三）《行政诉讼法》为何如此规定
《行政诉讼法》关于原告申请规范性文件附带审查和法院转送的规定，沿袭自《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）。1999年的《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的行政规定不合法，“在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”（第7条）；行政复议机关对该规定无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理（第26条）。《行政诉讼法》的规定不但文字与之相仿，在最初的草案中，连位置都相同（置于受案范围一章中）。
如果说《行政复议法》的规定解决了一个大问题，《行政诉讼法》的规定却制造了一个大问题。在行政复议中，复议机关经常涉及上级机关和本级机关制定的规范性文件。一般情况下，复议机关应当遵循上级机关和本级机关的规范性文件，而不应质疑其合法性。申请人不提出、复议机关不审查，合乎情理，也是常规做法。所以，《行政复议法》为规范性文件的附带审查设置一个启动程序，很有必要。然而，在行政诉讼中，法院本来就不受行政规范性文件的拘束；法院为正确适用法律，本来就有必要审查规范性文件的合法性；法律不写原告可以申请法院审查规范性文件，原告本来就有权申请。法律写上原告可以申请，以及“在对行政行为提起诉讼时”申请，反而带来了理解上的困扰：既然法律规定原告申请审查的期限，怎么能够不顾期限呢？
一是，法律规定原告申请法院对规范性文件进行附带审查，意义在哪里？当事人申请附带审查，主要作用在于提示法院该案存在的规范性文件适用问题，并敦请法院进行审查。对于当事人依法提出的申请，法院不能置之不理，而有义务在法庭审理中提供质辩机会，并在裁判文书的说理中予以回应。在实践中，因为当事人的申请，法院也会更加重视，更加认真对待。可见，《行政诉讼法》这一规定仍有它的价值。
综上所述，原告申请不是法院对规范性文件合法性进行审查的前提。法律规定原告申请法院审查规范性文件的合法性，是对原告诉权的强调，而不是对原告诉权的限制。原告没有提出一并审查的请求，法院就不予审查或者不能审查，这是对法律的错误理解。司法实践在此问题上的偏离，必须改正！
主张规范性文件“全面审查”，不是要对行政诉讼中涉及的所有规范性文件的所有条款进行审查，而是对与被诉行政行为合法性有关的规范性文件的有关条款，进行全面审查。《行政诉讼法》（2014年修正）第53条规定，附带审查的对象为“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”，不含规章。这一规定看上去似乎很清楚，然而实践中，相当数量的规范性文件仅仅因为对其性质的理解问题没有进入法院的审查范围。这一事实提醒我们，“全面审查”的原则远远没有被普遍接受。
（一）行政规范性文件的范围
一般理解，行政规范性文件是法律、法规、规章以外，行政机关制定的具有普遍约束力的文件。在最高人民法院司法解释中，它被定义为“针对不特定对象发布的能反复适用”的行政规范性文件。国务院文件给了一个冗长的定义，强调它是行政机关“依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”。这些定义作为对规范性文件的初步认知，方便了日常交流。然而，一旦进入具体的法律适用场景，分歧还是难免的。这种情况下，分歧无法靠定义来解决，对其使用作出说明和论证属于论者的义务。
行政规范性文件概念包括以下几个方面：规范性文件内容的规范性；规范性文件适用对象的普遍性；规范性文件制定主体的行政性。需要事先说明的是，规范性文件的概念必须放在规范性文件附带审查的情境下理解，不能简单套用现有定义。
1.规范性文件的规范性
规范性文件的形式多样，名目繁杂。除了《党政机关公文处理工作条例》所列的公文形式（如通知、批复、意见、纪要），其他公文也可能包含规范内容，例如实施方案、招聘简章、答复等等。有地方政府和部门对规范性文件的名称作了规定，但相互之间也不一致。例如，有的规定“批复”不得作为规范性文件名称，有的不加禁止。所以，通过文种、名称、格式或者行文对象来判断是否为规范性文件是相当困难的，简单地根据这些要素来判断也不一定合适。
比较可行的办法，还是通过文件的实质内容和实际作用来判断。即，凡是具有权利义务内容，可以普遍适用，能够为行政执法提供根据、指导、说明的公文，都视为规范性文件。按照学界的通常理解，行政规范性文件可以分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件等类型。据此，行政机关有关法律适用问题的解释或者答复意见，虽然没有“创制”规范，但属于规范性文件；行政执法裁量基准，虽无绝对拘束力，也属于规范性文件。实践中，有法院认为国务院部门针对下级机关法律适用请示的答复意见不是规范性文件，这不符合前述对规范性文件的认知。
2.规范性文件的普遍性
在司法解释中，规范性文件被定义为“针对不特定对象发布的能反复适用”的行政规范性文件。在当时，这一定义扩大了行政诉讼受案范围，符合行政诉讼的立法精神。然而，在规范性文件附带审查的语境中，它带来了意想不到的新问题。
新问题主要是行政机关针对人数众多但对象特定的人所发的文件。例如，在王坤富诉内江市卫生和计划生育委员会案中，法院认为原告请求审查的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》虽然涉及全省范围较多人数，“但该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”，属于一般处分，因而拒绝审查。在邱林诉中山市城乡规划局案中，法院亦倾向于认为“控制性详细规划调整的是特定、具体的空间对象，进而在一定程度上对特定行政相对人产生影响”，因而不属于应当一并审查的规范性文件。
为了杜绝这一漏洞，我们必须把规范性文件的含义放在具体情境下重新理解。行政机关针对特定人群发布的文件，只要构成被诉行政行为依据的，也视为有普遍约束力的文件，可以作为附带审查的对象。
3.规范性文件的行政性
《行政诉讼法》把一并审查的规范性文件的制定主体规定为“国务院部门和地方人民政府及其部门”。由于法律、法规授予行使行政职权的组织被视为行政机关，这些组织制定的规范性文件也完全可能被视为行政规范性文件。目前，社会团体、高等学校和村民自治组织的章程、规定、公约，作为“行政规范性文件”都已不成问题。比较成问题的，是党组织发布或者党政联合发布的规范性文件。
党政联合发文是中国国家管理中的常见现象，法院能否审查一直是个难题。由于这几年机构改革“以党领政”“党政合署”的趋向，这个问题变得更加突出。在此前的实践中，有少数法院进行了大胆的审查。但多数情况下，法院对于这类文件的审查避之不及，唯恐惹事。在极端情况下，法院的自我防卫甚至扩大到党组织决定、以政府名义下发的文件。如果按照这种逻辑，今后但凡党组织发文或者党政联合发文的，法院都不能触碰。这将形成司法审查的巨大“黑洞”，严重妨碍行政诉讼制度功能的实现。
理论上，党内可以建立一套与人大、政府、法院审查机制并行的党内法规和规范性文件的审查机制，完全实行“党来管党”。但目前，党内法规和规范性文件的备案审查制度在中央层面比较完备，在地方层面还没有全面运作，对县市、乡镇党组织规范性文件的审查尤其薄弱。在此情况下，如果法院无权审理，公正审判难以保证，司法公信力也很难树立。而且，审查机制的建设需要制度配套和人员配备，是个不小的工程。多套审查机制并行，叠床架屋，也可能增加协调成本。如果法院在诉讼中每遇到党组织制定的规范性文件，都必须提请党内审查机制处理，诉讼效率会受到严重影响。所以，允许法院审查地方党组织制定的行政管理内容的规范性文件，是一种更合适的选择。
（二）规范性文件的关联性
一个案件可能牵扯多个规范性文件，法院对其合法性是否必须一一审查，而且从头至尾逐条审查呢？显然不必。法院的权威和精力都是有限的，审查的范围不得不有所限制。对此，一些文献则用“关联性”来界定，立法的用语则是“行政行为所依据的规范性文件”。这些讨论和规定给我们很好的启示，但还是没有能够精确地界定审查的范围。实践中，大约有三分之一的案件，法院以不是依据或者没有关联性为由拒绝审查。这暗示，一些法官可能过分严苛地掌握审查范围。下面着重讨论几种容易引起争论的情形。
1.作为“参考”的规范性文件
实践中，一些行政机关声称“参考”了行政执法指南等规范性文件，但强调没有把它作为“依据”，因此法院不应当审查。在刘兴修诉四川省汉源县公安局案中，原告因多次“非正常上访”被行政拘留，遂起诉并请求审查《关于依法处理违法上访行为的意见》（川公发〔2010〕126号）。诉讼中，公安机关将126号文提交法院，但强调该文“只是行政处罚的参考意见，不是办案法律依据”。法院接受了公安机关的意见，对该文件不予审查。这一做法将导致大量指导性文件发挥实际作用却逸脱审查，是不妥的。
2.行政决定书没有援引的规范性文件
行政诉讼中涉及的规范性文件，制作、使用的时机和方式相当不同。《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织“在对行政行为提起诉讼时”，可以一并请求对行政行为所依据的规范性文件进行审查。从字面来看，这一条针对的似乎只是事先制作并且通常在行政决定书中援引的规范性文件。但如果这样理解的话，规范性文件附带审查的适用范围就过于局限。
（三）对规范性文件的选择性审查
就像在很多领域，司法审查充满裁量空间，法院对规范性文件的合法性是否进行审查也存在选择余地。选择余地来自两个方面，一是规范性文件因为合法性之外的原因不予适用，二是法院根据其他理由即可判断被诉行为违法。在这两种情况下，法院是可以审查、必须审查还是不得审查？笔者主张，在此情况下，应当鼓励法院积极审查，也允许法院策略性回避。
1.规范性文件因为其他原因而不予适用的
规范性文件可能因为尚未生效或者已经失效，而不具有可适用性。规范性文件从什么时候开始生效，目前还没有明确规则。依照国办文件的定义，“规范性文件”都要求向社会公开发布，“不得以内部文件形式印发执行”，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。如果严格贯彻这一精神，未经公布的规范性文件法院可以直接决定不予适用，无需对其内容的合法性进行审查（但这一点能否做到，在目前还是一个疑问）。不管如何，一个在行政行为作出时已被明令废止的规范性文件不具有可适用性，法院在诉讼过程中可以不再对其合法性进行审查。
实践中还有一种特殊情况，即规范性文件在诉讼过程中被废止。在前述冼锦光诉中山市海洋与渔业局等登记及行政赔偿上诉案中，被诉行政行为所依据的、沿用了25年的粤府办〔1990〕76号文件在诉讼期间被制定机关废止。法院以此为由，决定不再对该文件做附带审查。虽然法院最终确认被诉行政行为违法，但不予审查的理由是不能成立的。因为被诉行政行为是以该规范性文件为依据作出的，对行政行为合法性的审查离不开对规范性文件的审查。
2.根据其他要素足以对被诉行政行为作出合法性判断的
这包括两种情况，分别讨论。
三、规范性文件审查的审慎程序
在当前行政诉讼制度框架下，对上述问题的讨论可以分成三个方面：由哪个法院和什么样的审判组织来审查？规范性文件的制定机关如果不是案件被告，适合以什么方式参与诉讼？检察机关、其他组织和个人又如何表达意见？鉴于这个问题讨论较少，这里姑且提出尚不成熟的想法。
（一）审查法院与审判组织
现有的行政诉讼管辖制度完全没有考虑规范性文件的附带审查。2018年《行政诉讼法解释》第145条规定：“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。”这一规定可能导致两个后果：一是有权审查规范性文件的法院层级偏低，甚至出现基层法院审理省级政府或者国务院部门的规范性文件的情况；二是有权审查规范性文件的法院过于分散，理论上可能出现一份文件在两千多家法院接受审查的局面。有权审查的法院过于分散，有可能会对同一规范性文件的合法性作出不一致的判断，妨碍法律的统一实施。法院层级偏低，难免力不从心，可能出现“审不了”的情况，当事人对法院能否公正审理更是没有信心。调研表明，如果发布规范性文件的行政机关级别高于法院，大多数法官审查起来会有顾虑；总的来说，行政机关级别越高，顾虑越大。实践中，有些法院甚至与当地行政机关联合发布文件或者形成默契，承认行政机关规范性文件的效力。这种情况下，当地法院的附带审查更是无法指望。为此，有必要考虑适当调整规范性文件审查的管辖法院。
但是，规范性文件附带审查的情形比较复杂，不宜“一刀切”地规定上提审级。行政诉讼中普遍涉及规范性文件的适用，如果都上提审级，基层法院将无案可审。有些规范性文件的适用不成疑问，没有必要上提审级；是否必要，也很难在立案时确定。从以往经验来看，有不少基层法院能够大胆审查，甚至决定不予适用；尤其是涉及政府部门的规范性文件，法院受到干扰并不明显。法院系统过去几年探索的异地管辖和跨行政区域管辖，也为规范性文件审查提供了更多选择。
权衡利弊，对于涉及规范性文件附带审查的审级问题，宜于做有弹性的规定。可以适用《行政诉讼法解释》第6、7条的规定，在“有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权”“需要由中级人民法院审理”时，允许当事人向中级法院起诉或者由受理案件的基层法院报请中级法院审理。当事人“越级起诉”或者基层法院上报之后，由中级法院裁量决定是否提级审理。案件涉及区县政府的规范性文件的，也可以依据《行政诉讼法》异地管辖的规定，由该区县以外的基层法院审理。
（二）文件制定机关的诉讼地位
在以具体行政行为合法性审查为中心建构的诉讼程序中，规范性文件制定机关有时处境尴尬。尤其是当文件制定机关不是案件被告，而它所制定的规范性文件在该案中受到审查，文件制定机关能不能、应不应参与诉讼？以什么方式参与诉讼？
《行政诉讼法解释》第145条第1款规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。”司法解释赋予文件制定机关以某种方式参与诉讼的权利，是必要的。实践中，规范性文件的制定机关往往层级较高，被诉的行政机关层级较低。下级机关不一定完全了解规范性文件的制定背景、过程和具体考虑，更不一定有能力充分阐述规范性文件的制定理由。法院对规范性文件的审查结论虽然在法律上只羁束本案，但会影响该文件今后的适用。在此意义上，文件制定机关类似于与行政案件处理结果有利害关系的第三人。虽然它不属于必须参加诉讼的当事人，但制定机关更早参与、直接参与有利于法院慎思明辨，也有利于法律秩序的稳定。
（三）其他组织和个人的参与
规范性文件涉及广泛的私人利益和公共利益。对规范性文件的附带审查，有必要吸收检察机关、社会组织和专家的参与。
第二，“法庭之友”的参与。与附带审查的规范性文件有关的社会组织和个人，可以以“法庭之友”的身份发表意见。“法庭之友”可以以书面方式向法庭提交意见，也可以经合议庭许可，在开庭审理时口头表达意见。“法庭之友”的意见应当公开，当事人有权知晓和质辩。裁判文书应当记载“法庭之友”提供意见的事实。
四、规范性文件审查的适度标准
规范性文件的合法性判断是司法实践中最大的挑战，也是学界讨论的重点。在新《行政诉讼法》施行后，最高人民法院司法解释明确了“规范性文件不合法”的认定标准。该认定标准以法律、法规、规章的规定为依据，体现了“有法必依、唯法是从”的形式法治逻辑。它没有提“明显不当”标准，完全忽视对规范性文件合理性的审查；而在法律、法规、规章的适用上，司法审查实践有时又过于刻板、严苛，走向了另一个极端。准确把握规范性文件的审查强度，仍然有许多问题需要探讨。
下面主要从实体法律依据、程序法律依据和行政裁量三个方面，讨论规范性文件的审查标准。本文中强调，对规范性文件合法性的审查应当坚持实质合法，把握合理尺度。
（一）超越职权或者违反上位法
首先，司法解释所列的审查依据忽略了我们国家的最高法律——宪法。长期以来，法院在诉讼案件中解释和适用宪法没有明确的依据。一些人担心，如果任何机构都可以解释宪法，可能导致法律适用的混乱。其实，问题的症结不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么。法院援引宪法宣布最高立法机关的法律无效，当然不符合我国人民代表大会制这一基本政治制度；法院以宪法为标准去判断规范性文件的合宪性，恰恰是对宪法的维护。宪法关于全国人大常委会解释宪法的条款，应当理解为它在宪法解释上的最高性，而不是排他性。法院对宪法的解释如果有问题，可以通过审判监督来纠正。
其次，司法解释所列的审查依据没有考虑法律原则。总的来说，贯彻职权法定原则，特别是其中的法律保留原则和法律优先原则，是当前规范性文件审查面临的一个急迫问题。但与之同时，也要适当考虑行政应急原则，在特殊紧急情况下给行政机关便宜处理的权力。2003年“非典”和2020年“新冠”两次重大疫情的应对，就是典型事例。2008年国际金融危机发生后，最高人民法院发布的一份文件也提出，“对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措，一般不应作出违法认定”。行政应急原则必须慎用罕用，但它提示我们，仅以制定法作为法律依据是有欠缺的。
最后，适用法律、法规、规章也需要考虑法律精神和社会效果。对于自身权威不足的法院来说，以法律、法规、规章为据去审查规范性文件是一个安全的做法。但如果不考虑立法目的和社会影响，机械适用法律、法规、规章条文，可能达不到良好的效果。在前文曾经赞扬的安徽华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局案中，北京市知识产权法院审判委员会审查后认定，国家工商总局文件关于新增服务商标开始实施的一个月内提出的注册申请“视为同一天申请”，不符合《商标法》关于“同一天”的含义，因此不予适用。这一审查结果给商标评审带来了一阵混乱。该判决在北京市高级人民法院搁了两年，最后被撤销。该案是司法改革的一个里程碑，在法律适用上却不能算成功案例。
（二）严重违反法定程序
从法院审查的角度来说，关于规范性文件制定程序的诸多要求，在效力上必须有所区分。一些关键的程序要求有强制效力，违反该程序要求制定的规范性文件法院不予适用；一些辅助的程序仅为指导性的，即使被违反了，法院仍然可以适用。什么是强制性的、什么是指导性的，不同国家有不同的判断。下面结合《行政诉讼法解释》所列的“严重违反制定程序”的两点规定进行探讨。
《行政诉讼法解释》认为，“未履行法定批准程序”属于“严重违反制定程序”，因而不予适用。在多数情况下，规范性文件要求经过制定机关负责人批准乃至“集体审议决定”。行政机关的重大决策应当经过集体讨论决定是民主集中制的体现，有助于集思广益，防止恣意武断。多个中央文件对此作了明确要求。规范性文件的制定没有经过制定机关负责人批准或者集体讨论是一个严重瑕疵，可以被法院作为不予适用的理由。但这也给法院的审查带来了难题：如何证明规范性文件经过了制定机关负责人批准或者集体讨论？由谁举证？如何举证？什么时候举证？这些问题还有待进一步明确。
《行政诉讼法解释》认为，“未履行公开发布程序”也属于“严重违反制定程序”，因而不予适用。在多数情况下，公开发布是规范性文件对外生效的一个重要条件。《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》都规定，未经公布的文件不得作为实施行政处罚和许可的依据。国务院文件也要求，“未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据”。在谢文彬诉广东省司法厅案中，双方争议的问题是：司法部《关于律师执业年龄问题的批复》（司复〔1999〕4号）关于律师“年满70岁不再注册”的规定是否有效？对此，二审法院认为，“该《批复》是未向社会公布的文件”，故不能作为本案审理的依据。如果严格执行二审法院的观点，必将有助于落实规范性文件的公开制度，但也会遇到很多挑战。特别是行政裁量基准和以答复形式作出的解释性文件，目前公开程度严重不足。《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第34条要求：“行政处罚裁量基准应当向社会公布。”今后法院能否贯彻，尚待观察。
（三）明显不当的规范性文件
规范性文件明显不当的，法院可以不予适用，这一点在学界是有共识的。疑问主要是《行政诉讼法解释》造成的。《行政诉讼法解释》对规范性文件审查标准的规定是以法律、法规、规章为标准，没有涉及规范性文件明显不当的情形。这导致许多法官完全不敢触碰规范性文件的合理性问题。虽说司法应当谦抑，一般情况下不应对规范性文件的合理性指手画脚，但对于明显不当的“奇葩文件”，法院是不是也只能闭眼不管、硬去适用呢？基于以下理由，笔者认为不是的。
理由之一是《行政诉讼法》的立法宗旨。规范性文件审查为保护公民权利、监督行政权力、维护法律秩序而设。一些法律、法规内容非常笼统，给规范性文件制定机关留下了广阔无垠的裁量空间。如果法院一味迁就，显然无法实现上述宗旨。例如，主管部门规定浴池经营服务场所面积不得小于1000平方米，而原告的场所只有370平方米，不能取得营业执照；双向六车道的城市道路限速40公里/小时，原告因车速62公里／小时而被罚款并记12分；“新冠”疫情期间，因为口罩“购销差价额超15%”而被处罚。此类规定的合理性非常可疑，如果法院因为它们不与法律、法规相抵触就不再过问，则令人遗憾。
理由之二是实质合法的理念。合法性与合理性是一组纠缠不休的概念，从实质合法的观点来看，明显不当也是违法。这一观念不但在学界具有广泛共识，也得到新《行政诉讼法》的确认。该法在坚持合法性审查原则的同时，规定行政行为“明显不当”的，法院可以判决撤销。虽然这一条只针对具体行政行为，并不直接适用于规范性文件的附带审查，但两者在原理上是相通的。既然明显不当的行政行为就是违法的行政行为，明显不当的规范性文件也可以说是违法的规范性文件，违法的规范性文件法院不应适用。最高人民法院行政庭编的一本司法解释读本也认为，规范性文件明显不当的，不能作为认定行政行为合法的依据。
理由之三是法院的审查权力。《行政诉讼法》和《中华人民共和国立法法》对此都没有明确规定，我们不妨比照规章的适用。早在1989年，王汉斌副委员长向全国人大解释《行政诉讼法》所规定的法院“参照”规章时表示，“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。看来，立法者没有把审查标准严格限定于法律、行政法规的规定，而给予法院较大的裁量权。规章尚且如此，规范性文件自然更是不在话下。
综上所述，“明显不当”可以作为规范性文件合理性审查的标准。需要强调的是“明显不当”中的“明显”二字。最初渊源于大陆法、现在中国学界也耳熟能详的比例原则，没有突出“明显（不当）”这一要求，没有清晰定位司法与行政的关系，使用时应当谨慎。与中国法上的“明显不当”更为接近的，可能是英国法上的温斯伯里原则（Wednesburydoctrine）和美国法上的谢弗朗原则（Chevrondoctrine）。温斯伯里原则要求：行政机关裁量范围内的决定原则上不受法院干预；只有行政决定明显不合理（unreasonable），以至于任何一个理性的机构都不会如此行事，法院才可以干预。谢弗朗原则的公式是：在制定法的含义不明确的情况下，行政机关的解释只要说得过去（reasonable），法院就应当适用。这两个原则的尺度自有差异，但基本精神是一致的。回到中国，法院有权审查并应当积极审查规范性文件的合理性，但也要学会节制和尊让，不能以自己的判断代替制定机关的判断，原则上只拒绝适用明显不当的规范性文件。法律的精妙在于适度。
结语
长期以来，中国法学界投入大量精力讨论法律的合宪性审查。如果留心行政法的实践，便会发现，对规范性文件的合法性监督是现实中远为急迫的课题。目前法律确立的规范性文件附带审查是一个相当低微的制度，也是中国法治建设特定阶段的制度。它值得学界更多地研究。