中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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一、问题的提出与前提的厘清
不同学派之间争论和对抗的逐渐形成与勃兴，是我国刑法学在进入新世纪以来出现的一个颇为引人注目的发展趋向。在包括四要件与三阶层犯罪论体系、实质解释论与形式解释论在内的众多理论对垒中，论战和交锋最为激烈、对刑法学的影响最具深度与广度的，当推结果无价值论与行为无价值论（二元论）之争。诚如张明楷教授所言法学研究与其他人文社会科学研究一样，并非一种独白的个别行为，而是需要对话与沟通，需要借鉴与批评。……任何学者都必须在与现有的学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。”[1]这一争论对于我国刑法学研究走向深入化、系统化与个性化产生了极大的推动作用。同时，虽然结果无价值论与行为无价值论之争滥觞于德国、日本，故当两派的争论被引入我国后，其所涉及的理论争点自然与德、日刑法学存在高度重合；但晚近以来，中国刑法学中的结果无价值论与行为无价值论之争又呈现出自身独有的特点，即两派对垒所辐射的领域较之于其发源地而言有逐步拓宽的趋势，纵向升华为伦理学上的行为功利主义与规则功利主义之争，横向波及刑罚论中的报应刑论与一般预防论之争。
正是由于“学派之争是有前提的，这就是分歧的真实存在，而不是以误解为出发点展开讨论”，[5]故在对结果无价值论与行为无价值论之争正式展开分析之前，有必要首先弄清以下两个前提性的问题：
（一）结果无价值与行为无价值的语境设定
（二）结果无价值与行为无价值的含义
1.法益侵害危险说
这是德国刑法学界的主流观点（以下简称“二元论通说”）。它认为，刑法的目的在于保护法益，故“从法的无价值判断意义上来说，犯罪行为之所以受到禁止，并不是因为它表达出了不遵从法律的意思，而是因为它具有法益侵害的现实可能性。”[13]因此，某一行为在不法当中是否将受到否定性的评价，不仅要看它是否具有指向法益侵害的主观意志，还取决于它在客观上是否具备法益侵害的危险。[14]用现代客观归责理论的支持者的话来说，只有在客观上制造出了法所不容许之风险的行为，才可能具有行为无价值。[15]
2.行为规范违反说
该说主张：应当对刑法的目的与行为规范的目的加以区分（以下简称“二元论少数说”）。一方面，诸如“不得杀人”、“不得盗窃”之类的行为规范的目的无疑在于保护生命、财产等法益不受侵害。另一方面，刑法是通过设置制裁规范（即罪刑条文）的方式保障行为规范的效力不受动摇和破坏，从而间接地实现法益保护。可见，刑法的直接目的并不是保护法益，而是维护行为规范的效力。因此，某一行为应否受到刑法的否定性评价，关键不在于它是否具备侵害法益的现实危险，而在于它是否违反了刑法所意图保护的行为规范。[16]
我国支持二元论的代表周光权教授对于行为无价值的理解也经历了一个演变的历程，即从最早的社会伦理规范违反说，到行为规范违反说，再到行为规范违反与法益侵害的综合说。
二、行为功利主义与规则功利主义
（一）哲学与刑法理论的对接存在错位
首先，在张明楷教授看来“与规则功利主义没有明显联系”的那种二元论，即融合了法益侵害与规范违反的二元论，恰恰是周光权教授目前所倡导的新行为无价值论。[22]如果说进攻方所动用的某一武器对于对手的主力部队无法构成任何威胁，那该武器在战场上的使用意义就会大打折扣。同理，既然能够与结果无价值论真正形成对抗的二元论居然游离于功利主义哲学之外，那么用行为功利主义与规则功利主义的比较去批判二元论就缺乏足够的杀伤力。
其次，更为重要的是，认为“行为是否违反刑法取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素”的观点，并不属于二元论，而是属于一元行为无价值论。在德国刑法学的发展史上，曾经出现过以阿明考夫曼（ArminKaufmann）、杰林斯基（Zielinski）、霍恩（Horn）等为代表的一元行为无价值论，其主要论点有：①行为人通过主观意志实施的违反行为规范的举动，构成了不法的全部内容；由于规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为，而结果的发生与否完全取决于偶然因素，故它对于不法的成立没有意义。②尽管结果并非不法的组成部分，但它可以作为刑罚必要性的判断标准发挥限制处罚范围的功能；特别是在过失犯中，结果只是客观的处罚条件而已。[23]然而，所有的二元论，包括前述以规范违反为标准来界定行为无价值的二元论，都没有否定法益侵害结果对于不法成立所具有的不可或缺的地位，从未将其降格为仅用于限制处罚范围的附加性条件。[24]这么看来，在将功利主义哲学引入结果无价值论和行为无价值论纷争之初，似乎就存在着理论对接上的严重偏差。
（二）不同功利主义学说与违法性判断的方式无关
按照张明楷教授的看法，违法阻却事由能够最为集中地体现出行为功利主义与规则功利主义之间的对立。他认为：欲实现刑法保护法益的目的，有必要在成文法的普遍性范围内最大限度地考虑特殊情形，以求实现“最大化利益原则”，这就要求我们必须灵活地应对例外情况。但规则功利主义存在“规则崇拜”现象，若将其运用到刑法学中来，则个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，从而妨碍刑法目的的实现。因此，“规则功利主义在违法性领域的运用，实际上导致将违法阻却事由的个别判断转变为类型化的判断，因而不符合违法阻却事由判断的性质。”[25]这里有两个问题需要探讨：首先，规则功利主义是否意味着即便在利益冲突的特殊情况下，也必须适用规则？其次，假定论者对规则功利主义的批判成立，这能否对二元论形成有力的冲击？现分述如下：
1.规则功利主义并不会导致在例外的情况下也一味适用规则
2.针对规则功利主义所展开的批判并不能陷二元论于不利境地
（三）不同功利主义学说对不法判断的结论影响甚微
在刑法学框架内，两大功利主义的引入对不法判断结论的影响微乎其微，基本无法支撑结果无价值论与二元论的对立。
接下来，当我们回过头去审视行为功利主义和规则功利主义时，就会发现，它们恐怕并不能必然地得出与结果无价值论和二元论完全对应的结论。因为：
（四）小结
经过以上分析可以看出，将功利主义哲学引入到刑法不法理论之争当中，尽管是一个富于开拓性和启发性的大胆尝试，但这种做法严格来说恐怕属于一种理论上的“拉郎配”。由于不同的功利主义流派之辩与对立的不法理论之争事实上难以实现真正的契合与对接，所以用行为功利主义与规则功利主义去诠释结果无价值论和二元论，对于推动不法理论之争向纵深方向发展所具有的实际意义可能是有限的。[40]
三、法益侵害说与规范违反说
自结果无价值论与二元论之争在我国兴起以来，法益侵害说和规范违反说就一直是双方主要对立点之一。换言之，人们总是习惯于将结果无价值论对应于法益侵害说，而将二元论对应于规范违反说。[45]最近，劳东燕教授敏锐地指出法益保护说与规范效力说之争涉及的是刑法的目的或任务，结果无价值论与行为无价值论之争则主要围绕不法论而展开。将刑法目的或任务层面的立场之争与不法层面的立场之争混杂在一起，或者认为二者之间存在对应关系的见解，分明是将不同层面的问题混为一谈。”[46]
有鉴于此，笔者打算首先对刑法的目的与不法论之争的关系加以分析，然后针对近年来出现的试图在行为无价值中将法益侵害与规范违反相综合的观点进行反思。
（一）刑法的目的与不法的本质之间具有内在关联
（二）二元论少数说在不能犯问题上将倒向规范违反说
如前所述，目前大陆法系刑法学中二元论的通说是以行为的法益侵害危险或导向作为行为无价值的内容。由于该说并未体现规范违反说的思想，故它与结果无价值论之间就难以形成规范违反说与法益侵害说的对立。
（三）以规范违反来界定行为无价值的观点存在疑问
二元论少数说的理论贡献在于，它将行为规范的目的（法益保护）与刑法的目的（规范效力保障）区别开来，由此揭示了刑法与其他法益保护手段相比所具有的独特性。具体来说，“法益保护并非只是刑法所关心的事情，它实际上是整个法秩序的任务所在。”[53]但与民法不同，刑法不是力图使已经遭受损害的法益得以复原，而是借助对法益侵害行为予以惩罚的方式，防止法益在将来再受到类似的侵犯。[54]这恰恰是传统刑法理论长期以来所忽视的一点。可是，如果由此推论认为刑法上受到禁止的行为无需具有法益侵害性，那恐怕是值得商榷的。
综上所述，笔者认为二元论少数说恐怕不宜成为我国行为无价值论的选择。
（四）法益侵害与规范违反在行为无价值之内无法实现折中
或许正是因为意识到单纯以规范违反来界定行为无价值的观点存在以上种种弊端，周光权教授近年来提倡的新行为无价值论强调，在界定行为无价值的内涵时，应当同时考虑行为规范违反说和行为的法益侵害导向性说。[63]换言之，周教授试图使行为无价值的概念超越规范违反与法益侵害的对立，令其同时兼具两者的积极方面。这一观点一方面保留了论者以往所主张之规范违反说的基因，使二元论与完全建立在法益侵害说基础上的结果无价值论相比在理论根基上仍有其自身的特色；另一方面，通过吸收法益侵害思想的内容，使二元论能够免受诸如有偏向道德主义之嫌、不利于保障公民自由与人权之类的责难。不过，笔者认为这种折中可能还有待进一步研究。
第二，彰显行为准则、培养规范意识，这都不是强调规范违反的充分理由。新行为无价值论之所以坚持在行为无价值中保留规范违反说，最重要的理由在于，它认为只有强调规范违反，才能保证违法性的判断能够发挥向广大公众提供行为准则的导向功能，能够起到形成和强化人们规范意识的作用，进而实现一般预防的目的。[65]无可否认，刑法只有通过引导公民的行为，才能最终实现法益保护；笔者也认同，在既处于剧烈转型期又缺乏法治传统和规则意识的中国社会中，严格执行规范、确立规范的权威，的确是建设法治国家进程中不可或缺的重要一环。[66]但是：
（五）小结
综上所述，我们大致可以形成以下几点认识：①就当代不法理论的现状而言，当二元论将行为无价值理解为单纯的行为规范违反时，结果无价值论与二元论之争才能体现出法益侵害说与规范违反说的对立。②单纯以规范违反来界定行为无价值的二元论，有最终脱离法益侵害制约的危险，故不宜成为我国二元论的发展方向。③在此基础上，从二元论的立场出发，既没有可能、也没有必要在行为无价值的概念中对法益侵害和规范违反加以折中。
四、古典犯罪论体系与综合型犯罪论体系
随着论争双方在刑法基本立场和理念上日渐趋同，一致奠基于法益侵害思想上的结果无价值论与二元论之间的实质分歧，就主要存在于技术和方法的层面之上。由于结果无价值论在不法判断中原则上不考虑任何主观要素，而二元论则强调故意、过失等主观要素本来就是不法不可或缺的组成部分，所以，目前结果无价值论与二元论之争的真正焦点就在于：在接受阶层式犯罪论思维的前提下，中国刑法学究竟应当采用古典犯罪论模式，还是应当倾向于综合型犯罪论体系的思路？[72]笔者认为，我国结果无价值论与二元论在论战过程中时常使用的若干论据，有的建立在某些理论误区的基础之上，有的则忽视了双方业已达成的共识，以致不少争论炮声虽隆但命中率尚显不足。所以，以下几个基本问题似乎有必要加以澄清：
（一）裁判规范与行为规范
行为规范是指引公民如何正确行动的规范；裁判规范（制裁规范）[73]则是指导司法者如何正确从事裁判活动的规范。我国学者普遍认为：刑法既是行为规范又是裁判规范，结果无价值论重视刑法的裁判规范侧面，而二元论则首先将刑法视为一种行为规范。[74]但在笔者看来，结果无价值论与二元论在这方面并不存在截然的对立。
第三，从规范论上来说，真正与结果无价值论和二元论相对应的，其实是评价规范和决定规范。评价规范只负责客观地判断某种事实状态是否与规范的要求相吻合，故规范对象者的心理状态和遵守规范的能力不在其考量因素之列；相反，决定规范则因为需要发挥指示、调整人们行为的功能，故必须考虑行为人的主观要素。因此，结果无价值论与二元论之争所涉及的，就是关于在不法阶段究竟应当仅考虑评价规范，还是应当也同时考虑决定规范的问题。[84]虽然决定规范与行为规范同义，但评价规范却并不等于裁判规范。因为，裁判规范的内容是罪刑条文所规定的犯罪成立要件，故它必然囊括了故意、过失、责任能力等行为人要素，而这恰好是评价规范所不要求具备的。[85]
（二）构成要件与犯罪类型
二元论在论证应当肯定主观违法要素时，最常用的论据之一是：刑法典所规定的犯罪类型不仅涉及法益侵害的结果或者危险，还对特殊的行为方式与行为样态做了描述，有的犯罪类型还包含了行为人违反义务的要素，这就说明不法的确定离不开对行为无价值的考察；二元论更为符合刑法的规定，也更能满足罪刑法定原则的要求。[86]这也成为支撑人的不法理论在目的行为论失势后，能够继续在德国主流刑法学界屹立不倒的最坚固的柱石。[87]但细究起来，该论据并非无懈可击，因为它有意无意地将“不法”与“犯罪”等同了起来。
可见，二元论要真正展现自己的优越性，就需要进一步论证：为什么“犯罪类型=不法构成要件”比“犯罪类型=不法+责任”的判断模式更具合理性？依笔者看来，二元论学者迄今为止给出的若干解释多少都显得有些苍白无力。
（三）主观违法要素与主观归罪
我国主张结果无价值论的学者曾表示出这样的担忧在违法性的判断中考虑主观要素，会导致主观归罪的结果。”例如，行为人向牵着狗散步的人走动的方向射击，子弹从狗和人中间穿过。按照行为无价值论的观点，如果行为人的意图是杀人，那么该行为就具有故意杀人的危险，构成杀人罪（未遂）；如果行为人的意图是杀狗，那么该行为就不具有故意杀人的危险，仅只构成毁坏财物罪。于是，在该案的认定中，确定行为人的主观意图就成为关键。但在上述场合中，子弹从人和狗中间穿过时，无论行为人的意图何在，子弹从人的耳边呼晡而过，严重危及人的生命的事实是改变不了的。换言之，行为在客观上对人所具有的危险完全是一样的，决不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。在未遂犯的场合，尽管要考虑故意，但这主要是为了确定行为构成何种犯罪，即确定构成要件符合性，而在该行为所具有的违法性即社会危害性的判断上，则不能也没有必要考虑行为人的主观要素，否则就会陷入主观主义的泥沼。[116]
二元论对故意体系定位所做的变革，只会对两个具体的教义学问题产生实质性影响：一是错误论。首先，由于故意前移至构成要件阶段，原本属于故意内容的违法性意识仍留守于责任阶层，故违法性错误（或日禁止错误）便不再影响故意的成立。其次，对于假想防卫之类的容许性构成要件的错误，二元论认为，由于行为人对犯罪构成要件的事实并未发生误判，所以故意的成立不受任何影响，至多只能在责任阶段减免行为的可罚性（严格责任说）或者例外地类推适用构成要件错误的处理原则（限制责任说）。这与结果无价值论所主张的容许性构成要件错误可以直接排除故意的观点，是明显不同的。二是共犯论。随着故意迁徙至不法构成要件，狭义共犯的成立就由原来的对正犯主观方面无要求，变为以正犯具有故意为前提。所有这些变化是否合理还可以探讨，但它们均与主观归罪的危险不沾边。
（四）主观违法要素与正当防卫
结果无价值论用于抨击综合型犯罪论体系的一个重要论据在于：“将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人，因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。”[118]但这种论证是不能成立的。即便认为无故意、过失的行为不属于不法侵害，也不意味着国民必须忍受自己的法益受损，因为他完全可以通过防御性紧急避险来实现法益保护。理由如下：
1.紧急避险的损害对象不限于第三人
通说向来认为，正当防卫与紧急避险的一个重要区别就在于，前者所针对的是不法侵害者，而后者的损害对象则只能是无辜第三人。[119]据此，当某人的意外事件行为给他人法益造成紧迫危险时，如果认为由于意外事件不属于不法侵害，故不允许任何人实施正当防卫，那就意味着遭受危险者丧失了行使紧急权的一切可能，只能束手待毙，这种结论是无法为人们所接受的。[120]然而，该说的理论前提，即“紧急避险只能针对无辜第三人”这一命题本来就值得推敲。它与我国传统刑法理论对紧急权体系缺乏全面的认识有关。
由此可见，我国传统刑法理论对紧急避险的界定并不完整，因为它只涵盖了攻击性的紧急避险，而未意识到还存在着一种和正当防卫一样直接针对危险制造者，但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权，即防御性的紧急避险。[125]这也直接导致通说将一些本应属于紧急避险的情形归入到了正当防卫的名下。
第二，将紧急避险的对象仅限于无辜第三人的见解，也缺乏法律上的依据。我国《刑法》第21条第1款在规定紧急避险时，只提到“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的”，并未如第20条第1款那样对损害对象做出明确限定。因此，《刑法》关于紧急避险的规定完全可以容纳防御性紧急避险。
2.处于急迫险境中的公民无法认识到对方的侵害究竟是基于故意、过失还是意外事件，这并不是将反击行为认定为正当防卫的充分理由
第一，由于正当防卫是给公民法益造成损害的行为，故它在客观上究竟应当包含哪些要素，这主要取决于正当防卫的正当化根据。在此，固然需要考虑受侵害行为威胁一方的利益，但同时也必须顾及因反击行为受损一方的利益。在众多紧急权中，正当防卫是最具强势性风格的一种，它对于防卫人来说无疑是保护法益的一种有力手段，但对于侵害人而言却是一把杀伤力极大的锐器，故作为其前提条件的“不法侵害”必须受到较为严格的限制，而不能是任意的法益损害行为。第二，不可否认，附加于“不法侵害”之上的限制性条件，的确可能无法为具体案件中的行为人所认知。但对此情形，并非只有通过肯定正当防卫的成立这一条途径才能得出合理的结论。相反，完全可以借助正当化事由的认识错误、责任阻却事由等原理来减免行为人的刑事责任。第三，除了不法侵害的违法性之外，正当防卫还受制于其他客观要件。如果说只要行为人在紧急状态下有可能无法认识到某种事实，就不应将之列为正当防卫的要件，那我们是不是可以说，由于行为人有时也难以准确地辨别不法侵害是否“正在进行”以及防卫措施是否处在必要限度之内，故正当防卫的成立不应要求不法侵害正在进行，也不应要求防卫不得超出必要限度？
3.防御性紧急避险有能力为公民的紧急自卫行为提供适当的正当化空间
五、基本的结论
（一）共识
经过长期论战，尤其是在行为无价值论经历变革之后，现在的结果无价值论与二元论至少已就以下两点达成了一致：其一，刑法的首要任务在于保护法益，不法论必须始终以法益侵害为核心；凡是脱离了法益侵害的道德违反或者行为规范违反，都不应成为不法建构的基础。因此，第②组对立的实际意义已经相当微弱。其二，受罪刑法定原则的制约，一方面，不法必须以法定的犯罪构成要件为根据，故不法的判断不可能摆脱裁判规范来进行；另一方面，不法与责任最终必须实现对犯罪类型的完整体现。由此可见，时至今日，从结果无价值论与二元论当中，我们越来越难以看到自由主义与国家主义、客观主义与主观主义的对立；在关涉刑法基本立场的大是大非的问题上，二者在很大程度上已结成了一个战壕中的战友。因此，若仍从刑法的基本立场出发去指责对方，多少会让人产生“本是同根生，相煎何太急”的感叹。
（二）误区
（三）发展方向
（责任编辑：江溯）
【注释】*中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。本文系国家社科基金青年项目“刑法中紧急权的体系与解释研究”（批准号：15CFX036）的阶段性成果。清华大学的劳东燕教授对本文提出了富有启发的修改意见，在此深表谢忱。感谢我的硕士研究生李国霖、段蓓协助校对了全文。
[2]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页172以下。
[3]参见周光权：“行为无价值论之提倡”，《比较法研究》2003年第5期，页27以下。
[4]例如，张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版；黎宏：《结果本位刑法观的展开》，法律出版社2015年版；周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版。
[6]参见张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期，页99；劳东燕：“结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开”，《清华法学》2015年第3期，页57。
[7]陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，页26。
[8]同上注，页26。周光权教授似乎也持相似的看法。参见周光权，见前注[4]，页9。
[9]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，页49。
[10]参见陈璇：“德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势”，《中外法学》2011年第2期，页387以下。
[11]Vgl.Ebert/Kühl,DasUnrechtdervorstzlichenStraftat,Jura1981，225，231ff.;Jescheck,in:LK—StGB,11.Aufl.，1992，vor§13Rn.44.
[12]当今日本刑法学中的二元论对于行为无价值的界定也主要是从以上两个方向来进行的。参见（日）山口厚：“日本刑法学中的行为无价值与结果无价值”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，页594以下；张明楷，见前注[4]，页7以下。
[13]Gallas,ZurStrukturdesstrafrechtlichenUnrechtsbegriffs,FS—Bockeimann,1979，S.159.
[14]Vgl.Rudolphi,InhaltundFunktiondesHandlungsunwertesimRahmenderpersonalenUnrechtslehre,FS—Maurach,1972，S.61ff;Gallas（Fn.[13]），S.165.
[15]Vgl.Roxin,DasstrafrechtlicheUnrechtimSpannungsfeldvonRechtsgüterschutzundindividuellerFreiheit,ZStW116（2004）,929，930.
[16]Vgl.Kindhuser,GefhrdungalsStraftat,1989，S.30，113，136.参见（德）金德霍伊泽尔：“法益保护与规范效力的保障”，陈璇译，《中外法学》2015年第2期，页550。
[17]参见周光权：“新行为无价值论的中国展开”，《中国法学》2012年第1期，页179。
[18]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，页321；（日）松宫孝明：“‘结果无价值论’与‘行为无价值论’的意义对比”，张晓宁译，付玉明校，《法律科学》2012年第3期，页196。
[19]参见（澳）斯马特、威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，牟文武译，中国社会科学出版社1992年版，页9；姚大志：“当代功利主义哲学”，《世界哲学》2012年第2期，页51以下。
[20]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期，页114。
[21]参见同上注，页115。
[22]参见劳东燕，见前注[6]，页73。
[23]参见陈璇，见前注[10]，页382以下。
[24]Vgl.Kindhuser（Fn.[16]），S.59ff.
[25]张明楷，见前注[20]，页117。
[26]参见顾肃：《自由主义基本理念》，译林出版社2013年版，页30；李强：《自由主义》，东方出版社2015年版，页100以下。
[27]参见姚大志，见前注[19]，页55；顾肃，同上注，页31。
[28]相同的观点，参见周啸天：“行为、结果无价值论哲学根基正本清源”，《政治与法律》2015年第1期，页34。
[29]参见龚群：“论斯马特的行动功利主义”，《齐鲁学刊》2003年第3期，页62；吴映平：“黑尔之功利主义观述评”，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期，页170。
[30]参见（美）R.B.布兰特：“功利主义的问题：真正的和所谓的”，晋运锋译，《世界哲学》2011年第1期，页82。
[31]正是基于这一点，陈兴良教授对规则功利主义青睐有加。参见蒋安杰：“行为功利主义与规则功利主义之辩”，《法制日报》2010年3月24日，第009版。
[32]张明楷，见前注[20]，页120。
[33]张明楷，见前注[20]，页122。
[34]参见张明楷：“论偶然防卫”，《清华法学》2012年第1期，页17以下。
[35]参见周光权，见前注[4]，页253以下。Vgl.Hirsch,in:LK—StGB,11.Aufl.，1994,vor§32Rn.59;Paeffgen,in:NK—StGB,4.Aufl.,2013，vor§§32ffRn.124.有少数持二元论的德国学者主张甲应成立故意杀人罪的既遂。Vgl.Gallas（Fn.[13]），S.177.鉴于目前我国尚无学者支持这一观点，故本文暂不将其纳入讨论的范围。
[36]参见周光权：“行为无价值论的法益观”，《中外法学》2011年第5期，页944以下；周光权：“行为无价值二元论与未遂犯”，《政法论坛》2015年第2期，页49。Vgl.Rudolphi（Fn.[14]），S.58;Jescheck/Weigend.,LehrbuchdesStrafrechtsAllgemeinerTeil,5.Aufl.，1996，S.330.
[37]Vgl.Kindhuser（Fn.[16]），S.113.
[38]徐大建：“功利主义道德标准的实质及其缺陷”，《上海财经大学学报》2009年第2期，页16。
[39]参见周详：“规则功利主义违法观之提倡”，《清华法学》2013年第1期，页32。
[40]在此需要强调的是，笔者绝不是认为功利主义哲学对整个刑法学都毫无意义。相反，功利主义完全可能对刑罚论、刑事立法学等领域发挥指导作用。
[41]Vgl.Pawlik,VomNutzenderPhilosophiefürdieAllgemeineVerbrechenslehre,GA2014,293,293.
[42]邓晓芒、赵林：《西方哲学史》，高等教育出版社2005年版，页9。
[43]严格来说，恐怕也不能简单地将目的行为犯罪论与目的理性犯罪论分别归结为本体论和新康德主义哲学在刑法学中的代表。因为：第一，目的行为论表面上来看似乎是纯粹以行为的存在结构和物本逻辑为起点。但是，韦尔策尔等人之所以主张只有受目的操纵的举动才能进入刑法的判断视域，就是为了保证刑法能够有效地发挥一般预防的功能。这说到底依然是一种追求目的理性的价值论思考方式。第二，正是目的行为犯罪论完全、彻底地实现了责任的规范化。因为它在继承新古典犯罪论的规范责任论的同时，通过将故意、过失等心理要素调离责任阶层，使责任真正成为以“可谴责性”为价值基础的范畴。Vgl.Schünemann,EinführungindasstrafrechtlicheSystemdenken,in:ders.（Hrsg.）GrundfragendesmodernenStrafrechtssys-tems,1984,S.37,39.正是因为这两种犯罪论的哲学根基并没有像人们所想象地那样势不两立，所以目的行为犯罪论的基本框架和多数成果，才能顺利地被目的理性犯罪论所继受。
[44]Vgl.Greco,NeueWegederVorsatzdogmatik,ZIS2009，813，815.
[45]参见张明楷，见前注[2]，页170以下；周光权，见前注[3]，页27；黎宏：“行为无价值论批判”，《中国法学》2006年第2期，页171-172。
[46]劳东燕，见前注[6]，页66。
[48]Roxin,ZurneuerenEntwicklungderStrafrechtsdogmatikinDeutschland,GA2011，678，681.
[49]Hirsch,GibteseinenationalunabhngigeStrafrechtswissenschaftFS—Spendel,1992，S.51.
[50]Vgl.Murmann,ZurBerücksichtigungbesondererKennntnisse,FhigkeitenundAbsichtenbeiderVerhaltensnormkontuierung,FS—Herzberg,2008，S.123.
[51]Vgl.Rudolphi（Fn.[14]），S.58;Gallas（Fn.[13]），S.177;Ebert/Kühl（Fn.[11]），231ff.;Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,Bd.II,2003，§29Rn.lOff.
[52]Vgl.Kindhuser（Fn.[16]），S.135f.
[53]Jakobs,RechtsgüterschutzZurLegitimationdesStrafrechts,2012，S.17.
[54]Vgl.Freund,in:MK-StGB,2.Aufl.，2011，vor§§13ff.Rn.66.
[55]Vgl.Samson,DasVerhltnisvonErfolgsunwertundHandlungsunwertimStrafrecht,FS—Grünwald,1999，S.596ff.
[56]Kindhuser（Fn.[16]），S.132.
[57]例如，对于过失犯来说，如果能够认定，即便遵守注意义务规范也无法避免结果的发生，那么该结果就不能归责于违反注意义务的行为。对该问题的详细论述，参见周光权：“结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责”，《法学研究》2005年第2期，页57以下；车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，《法学研究》2009年第5期，页145以下；陈璇：“论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联”，《中外法学》2012年第4期，页683以下。
[58]Schünemann,ModerneTendenzeninderDogmatikderFahrlssigkeits—undGefhrdungsdelikte,JA1975,435,438.
[60]Vgl.Lenckner/Eisele,in:Schnke/Schrder,29.Aufl.，2014，vor§§13ff.Rn.57.
[61]Vgl.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,Bd.I,4.Aufl.，2006，§10Rn.88.
[62]Hirsch,StrafrechtlicheProbleme,Bd.2，2009，S.232，301.
[63]参见周光权，见前注[17]，页179。
[64]周光权，见前注[17]，页179。
[65]参见周光权，见前注[17]，页179、188。
[66]陈兴良教授也表达过同样的关切。参见陈兴良：“评行为功利主义刑法观”，《法制日报》2010年3月24日，第009版。
[67]参见（古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，页199。
[68]参见（美）孙隆基：《中国文化的深层结构》，中信出版集团2015年版，页167以下。
[69]Vgl.Hirsch（Fn.[62]），S.301.
[70]参见周光权：《刑法学的向度——行为无价值论的深层追问》，法律出版社2014年版，页238以下。
[72]这里有两点需要说明。第一，在大陆法系刑法学发展史上，有古典犯罪论与新古典犯罪论之分。考虑到新古典犯罪论仍然维系了古典犯罪论的主体构造，两者在坚持“客观外在事实归于不法、主观内心要素归于责任”这一一元结果无价值论的原则方面基本一致，故为论述简洁起见，笔者将结果无价值论所奉行的犯罪论构造统称为古典犯罪论模式。第二，所谓综合型犯罪论，指的是将新古典犯罪论与目的行为犯罪论加以混合后形成的体系模式，它目前在德国刑法学界占据主导地位。Vgl.Jescheck（Fn.[11]），vor§13Rn.22;Freund（Fn.[54]），vor§§13ff.Rn.13.
[73]关于此处的概念和用语，有两点需要说明：其一，在德国刑法理论中，与行为规范（Verhaltensnor-men）相对应的概念是制裁规范（Sanktionsnormen）。按照德国学者的看法，制裁规范是用于调整国家刑事追诉机关和法院司法活动的行为准则，它规定了对某一行为予以处罚的条件和方式。Vgl.Kindhuser,ErlaubtesRisikoundSorgfaltswidrigkeit.ZurStrukturstrafrechtlicherFahrlssigkeitshaftung,GA1994,197,200f.;Renzikozuski,NormentheorieundStrafrechtsdogmatik,ARSP2005，115，116ff.可见，制裁规范与我国学者惯用的裁判规范概念大体上是一致的。其二，严格来说，将德语中的“Verhaltensnormen”译为“行为规范”可能是不准确的。因为在德国刑法文献中，“Verhalten”与“Handlung”历来是严格区分的两个概念。与后者相比，前者往往指的是更为朴素和自然意义上的身体动静。因此，若将“Handlung”译为“行为”，那么将“Verhalten”译为“举动”并将“Verhaltensnormen”译为“举动规范”，或许更为合适。担考虑到“行为规范”一词在我国的刑法文献中已得到广泛使用，故本文暂从旧称。
[74]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，页29；陈洪兵、杜文俊：“二元的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场”，《东方法学》2009年第4期，页87；周光权，见前注[17]，页184以下。
[75]Vgl.Frisch,VorsatzundRisiko,1983，S.59;Kindhuser,NormtheoretischeüberlegungenzurEinwilligungimStrafrecht,GA2010,490,493.参见（日）高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，页3。
[76]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页51以下；Vgl.Roxin（Fn.[61]），§5Rn.19ff.
[77]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页35。
[78]黎宏，见前注[74]，页31。
[79]Vgl.Hippel,DeutschesStrafrecht,Bd.2，1930，S.422.
[80]参见张明楷，见前注[76]，页334；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，页250。
[81]Vgl.Hirsch（Fn.[62]），S.298f.
[82]Vgl.Welzel,DasDeutscheStrafrecht,11.Aufl.，1969，S.62.类似的见解，Vgl.Hirsch,DieEntwicklungderStrafrechtsdogmatiknachWelzel,FS—UniKln,1988,S.404f.;Kindhuser,StrafrechtAllgemeinerTeil,7.Aufl.，2015，§11Rn.6ff.
[83]参见张明楷，见前注[76]，页147；黎宏，见前注[80]，页80。
[84]Vgl.Mezger,StrafrechtAllgemeinerTeil（Studienbuch），9.Aufl.，1960，§31II;Schünemann（Fn.[43]），S.62;Günther,in:SK—StGB,6.Aufl.，1998，vor§32Rn.20;Roxin（Fn.[61]），§10Rn.92ff.
[85]因此，一些学者将评价规范与裁判规范（或者制裁规范）相等同的看法，可能并不准确。
[86]参见周光权，见前注[17]，页178、189；周光权：“行为无价值论与主观违法要素”，载《国家检察官学院学报》2015年第1期，页85;（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，页32以下。笔者也曾援用过这一论据，参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，页85。Vgl.Gallas,ZumgegenwrtigenStandderLehrevomVerbrechen,ZStW67（1955），1，33ff.;Ebert/Kühl（Fn.[11]），231;Jescheck/Weigend（Fn.[36]），S.240.
[87]Vgl.Engisch,DerUnrechtstatbestandimStrafrecht,FS—DJT,1960，S.424;Roxin,Normativismus,KriminalpolitikundEmpirieinderStrafrechtsdogmatik,FS—Lampe,2003，S.426.
[88]周光权，见前注[17]，页189。
[89]Vgl.Baumann/Weber/Mitsch,StrafrechtAllgemeinerTeil,11.Aufl.，2003，§12Rn.5.
[90]（德）罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，页28。综合型犯罪论体系目前能在德国占据绝对主导的地位，的确在很大程度上得益于立法的权威认可。但这种认可并非体现在刑法分则对犯罪类型的描述中，而是反映在刑法总则的两项规定上：①根据德国《刑法》第17条的规定，关于违法性认识的错误并不影响故意的成立，只可能阻却责任。这就说明，德国现行《刑法》已明确采纳了人的不法理论的观点，使故意和不法意识分离了开来，从而把前者置于构成要件、将后者留在责任之中。②德国《刑法》在明确承认共犯的限制从属性原则的同时，又在第26和27条中明文规定教唆犯、帮助犯的成立以正犯是故意行为为前提。这就清楚无误地表明，立法者认为故意是不法的组成要素。这两项规定一直都是目的行为论的支持者们最引以为豪的成就。
[91]周光权，见前注[17]，页182。
[92]Vgl.Gallas（Fn.[86]），S.15;Rudolphi,in:SK—StGB,6.Aufl.，1997，vor§1Rn.34.
[93]Vgl.Beling,LehrevomTatbestand,1930，S.Iff.
[94]Vgl.Engisch（Fn.[87]），S.427;Baumann/Weber/Mitsch（Fn.[89]），§8Rn.20.参见（日）山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，页28。
[95]Vgl.Kindhuser,DersubjektiveTatbestandimVerbrechensaufbau;ZugleicheineKritikderLehrevonderobjektivenZurechnung,GA2007，447，448ff.
[96]蔡桂生博士最近出版的《构成要件论》（中国人民大学出版社2015年版）一书在这方面贡献良多。
[97]参见周光权，见前注[4]，页121以下。
[98]周光权，见前注[4]，页122。
[99]参见周光权，见前注[86]，页86。
[100]参见周光权，见前注[86]，页86。
[101]参见张明楷，见前注[6]，页106。
[102]参见张明楷，见前注[76]，页582—583。
[103]Welzel,DiedeutschestrafrechtlicheDogmatikderletzten100JahreunddiefinaleHandlungslehreJuS1966,421,421.
[104]Maihofer,DerUnrechtsvorwurf:GedankenzueinerpersonalenUnrechtslehre,FS-Rittler,1957,S.163.
[105]（德）韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，页24。
[106]Rudolphi,DerZweckstaatlichenStrafrechtsunddiestrafrechtlichenZurechnungsformen,in:Schünemann（Hrsg.）,GrundfragendesmodernenStrafrechtssystems,1984,S.76.
[107]我国的二元论者也采纳了这一观点，参见周光权，见前注[17]，页184。
[108]韦尔策尔在其早期就持这样的观点，他当时还明确认为在过失犯中无法对不法和责任加以区分。Vgl.Welzel,StudienzumSystemdesStrafrechts,ZStW58（1939），491，559，562.
[109]Vgl.Welzel（Fn.[82]），S.175f;Schroeder,in:LK—StGB,11.Aufl.，1994,§16Rn.144ff.;Schuster,in:Schnke/Schrder,29.Aufl.，2014，§15Rn.118.我国亦有学者明确支持这一立场。参见吕英杰：“论客观归责与过失不法”，载《中国法学》2012年第5期，页126以下；周光权，见前注[4]，页201、208。
[110]SchünemannüberdieobjektiveZurechnung,GA1999，207，216ff.
[111]Vgl.Welzel（Fn.[82]），S.132;Roxin,FinalittundobjektiveZurechnung,GS—ArminKaufmann,1989,S.250.
[112]Vgl.Roxin（Fn.[61]），§24Rn.57ff.
[113]Duttge,PersonalesUnrecht:Entwicklungslinien,gegenwrtigerStandundZukunftsfragen,in:Jehlr/Lipp/Yamanaka（Hrsg.），RezeptionundReformimjapanischenunddeutschenRecht,2008，S.204.
[114]Vgl.Otto,GrundkursStrafrechtAT,7.Aufl.，2004，§10Rn.5;Gropp,.StrafrechtAT,3.Aufl.,2005，§12Rn.82ff;Freund,StrafrechtAT,2.Aufl.2009，§5Rn.18，22f,29ff;Duttge,in:MK—StGB,2.Aufl.，2011，§15Rn.120;Stratenvuerth/Kuhlen,StrafrechtAT,6.Aufl.，2011，§15Rn.12ff;Kindhuser（Fn.[82]），§33Rn.49ff.
[116]参见黎宏，见前注[45]，页169；张明楷，见前注[4]，页94—95。
[117]Vgl.Hirsch,Grundlagen,EntwicklungenundMissdeutungendesFinalismus“，FS—Androulakis,2003，S.236;Puppe,DerAufbaudesVerbrechens,FS—Otto,2007，S.393.
[118]张明楷，见前注[6]，页107。
[119]参见高铭暄、马克昌，见前注[9]，页141。
[120]正是基于这一认识，我国刑法学通说得出了与结果无价值论一样的结论，主张针对意外事件的反击行为亦可成立正当防卫。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页720；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，页61。
[121]Vgl.Renzikovuski,NotstandundNotwehr,1994,S.188，320f.
[122]王钢：“紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度”，《中外法学》2011年第3期，页618。
[123]Vgl.Kühl,FreiheitundSolidarittbeidenNotrechten,FS—Hirsch,1999，S.260ff.
[124]Vgl.Pawlik,DerrechtfertigendeDefensivnotstandimSystemderNotrechte,GA2003，12，16f.
[125]我国已有个别刑事判例在事实上默认了防御性紧急避险的存在，但似乎仅限于“对物防卫”的情形。例如“王仁兴破坏交通设施案”，载《刑事审判参考》（第38集），法律出版社2004年版，页85。
[126]参见陈洪兵、杜文俊，见前注[74]，页92—93。
[127]Vgl.Kühl,StrafrechtAllgemeinerTeil,7.Aufl.，2012，§8Rn.134.
[128]Günther,DefensivnotstandundTtungsrecht,FS—Amelung,2009，S.151.
[129]Vgl.Hirsch,in:LK—StGB,11.Aufl.，1993，§34Rn.73;Günther,in:SK—StGB,7.Aufl.，2000，§34Rn.43;Roxin（Fn.[61]），§16Rn.78.
[130]Vgl.Spendet,in:LK—StGB,11.Aufl.，1992，§32Rn.235f.;Jescheck/Weigend（Fn.[36]）,S.345f.