吕玉赞:“法理”概念的本体论

自张文显教授从十个方面对“法理”一词的内涵和语义进行考证以来,学者们纷纷著书立说,提出了一系列法理概念和法理言说。例如:“法理是法律据以建构或所取向之价值”;①“法理即法律原理之解说”②;“法理是法律之内在根据”③;“法理乃法实践的正当性理由”④;等等。目前,学界对“法理”这一概念的解读依然宽泛而多样,“法理”因其意义过于开放而可能失去作为法学基本范畴的意义。学者们之所以对“法理”概念的界定莫衷一是,除因为持有不同的研究立场和研究进路外,更重要的原因在于,他们从根本上忽视了法理自身的实在性和客观性,甚至将法理视为可代表任何法律理念的主观性概念。认识的可能性取决于对象的特性以及人的认识能力,而认识能力在实际认识中主要体现为认识方法。为了成功提炼融通法理学和部门法学的“法理”概念,除了要掌握和运用科学的认知方法,还必须从本体论上探讨“法理”这一存在的特性,尤其是法学共同体赋予它的基本规定性。

一、中西方文献中“法理”概念的本体言说

在中西方文献中,“理”和“法理”这些词语的运用并不是统一的,而是具有语境依赖性。至于如何理解“法理”这一概念,取决于我们持有何种哲学本体论和认识论。历来的思想者都是首先在本体论的层面来解释“理”这一概念。⑤为了揭示法律应符合的不变规律以及正当性依据,不同时代的思想家和学者将“法理”作为本体概念,援引诸如“事物之本质”“自然法”“当然道理”“自然的理法”“法律原则”“法律原理”“法律理由”等义项进行了各种解读,从而形成了丰硕的法理概念的本体言说。

(一)中国古代法理概念的本体论

魏晋时期,“理”在一定程度上从道德意识形态领域中分离出来,呈现出一种超越意识形态的意涵。从内涵上看,玄理之“理”不只是事物之规律,也是其形而上、抽象的存在原理。随着玄学的兴起,偏重于探讨事物深层原理的玄理开始进入法律领域,并成为其核心议题。中国古人对法理的探索亦随之开始自觉转向法的本体论层面,尤其注重对法的内在原理的探求。⑧不过,魏晋时期的“法理”概念仍将“理”作为中心语素,“法”围绕“理”构成偏义复词,“法”以“理”为价值本体和目标导向,“法理”的含义指向主要为“理之法”。南北朝时期,法理的中心语素才由“理”转为“法”,法理的含义指向也才由“理之法”向“法之理”转变。这一时期,法理的语域由世俗领域拓展到宗教领域,法理的含义由世俗之“常理”扩展到宗教之“教理”,后来法理的含义又逐渐从教法之理移至法律法令之理。⑨南朝齐武帝永明年间,廷尉孔稚珪曾奏曰:“臣闻匠万物者以绳墨为正,驭大国者以法理为本。是以古之圣王,临朝思理,远防邪萌,深杜奸渐,莫不资法理以成化,明刑赏以树功者也。”此处的“法理”显然不是指法律本身,而是指法律规定及其背后所蕴含的正当依据。

隋唐时期,成文法典、法律解释、审判制度更加缜密和成熟,具有“法之理”语素从属逻辑的法理一词,从宗教语域渐渐推及世俗语域,“法理”一词与法律及其适用的关系更为密切。法理概念的含义也更加清晰和稳定,除了没有作为学科的含义,其在法源、价值、方法乃至本体层面的类似于现代法理的含义皆已显现。《唐律疏议》中存在诸多关于“理”的规定,“法之理”这一概念在“疏议”部分更是频频出现。唐律中的“理”“法之理”全然构成了唐代律令之外的价值判断依据以及断罪的“第三法源”。⑩在宋明理学的推动下,中国文化经历了一个不同于西方现代化的理性化过程。它表现为形而上的“理”作为正当性最终标准的确立,并用“理”来统一观念系统与社会制度正当性的论证。(11)一种超越意识形态的理,亦即作为事物合理性根据的认知理性,逐渐取代了传统儒家的道德理性。在宋朝,不仅“法理”的使用频率达到了前所未有的高度,而且其意涵呈现出一种前所未有的近代色彩。虽然儒家经义仍是这一时期法理的重要渊源和内容,但对道德以外的常识及规律等更一般意义上的理之意涵的建立开始被越来越多地提及。(12)

元明清时期,法理概念被继续使用于各种与法有关的场合,其含义也更为丰富。不过,相较于前朝,法理概念的含义并未出现明显变化。中国古代以“法理”为法律之本,以论理辩难的逻辑方式求贯穿法律之通理,促成了古代中国法学理论的完整与成熟。(13)尽管传统中国的“法理”概念内涵与现代的“法理”概念存在一定的意义差异,但作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据,它们相差无几。(14)需要注意的是,就古代法理的阐述和内容构成来看,儒家经义始终占据着主导性地位,特别是在立法、释法、司法等活动中,法理与儒家经义保持着高度一致性。可以说,很大程度上,儒家经义已经嵌含于法理概念的意义结构中,法理的本体呈现出一种明显的经义指向。(15)

(二)中国近现代法理概念的本体论

新中国成立后,法治文明转型导致大量法政概念趋于溃散离析,但“法理”这一术语并没有被废弃或者边缘化,仍有很多学者从本体论视角对法理概念予以解说,这体现了法理概念的本体论在中国的传统和延续性。由于我国台湾地区完整地继承了清末至民国的学术资源,从本体论的层面来定位和阐释“法理”概念的学者不乏其例。郑玉波指出:“法理乃多数人所承认之共同生活原理是也。如正义、衡平利益之较量等均是。”(29)刘得宽指出,“法理”乃“物之道理,事之理路”,“法理”为物之道理,“法理”属于所有法源之基础,是制定法、习惯法、判例法等法源的最根底之“物”。(30)以杨仁寿之见,法理和条理乃同一个概念,“法理”系指事物之当然道理。(31)王泽鉴认为,法理“应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物之不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称”(32)。黄茂荣提出:“‘法理’或‘法原则’所指称者为法律据以建构或所取向之价值。其至高者,习称为‘正义’。至其内容究竟为何,犹如北斗星,只可向往,而不真可及之。”(33)

(三)西方法理概念的本体论

在西方,除以“thereasonofthelaw”和“ratiolegis”这两个词汇直接指代“法理”这一概念外,其主要是通过法理念、一般法原则、正确法或正当法这些相近概念来表达法理概念的,甚至某种意义上,我们可以将它们视为法理概念在西方的等值概念。例如,拉德布鲁赫指出,“除了正义,法律的理念不可能是其他理念”,而“法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。因此,法律概念直接指向了法律理念”。(47)法理念既是具体法形态的内在,同时也是法之本体的存在,从而构成了法律的终极目的。在比德林斯基(Bydlinski)看来,法律原则也就是法律的指导思想和正当化理由,但并非实证的法律规范本身。(48)正确法(richtigesrecht)这一概念由德国法哲学家斯塔姆勒最早提出,在他看来,正确法就是“一种被特殊构造的制定法”,它的意志内涵必须具有正确性。(49)同时,由于当代法理学是“法理之学”,作为其研究对象的“法理”概念也反映在法理学的研究范畴之中。

英文“jurisprudence”一词所内含的“法理”之义与中国本土的“法理”之义甚为吻合,它们都被用来指称法律制度和实践的基础,都具有法律的原理、普遍性基础和依据等含义。(50)因此,我们除将法理这一概念置于西方法学中尝试进行翻译,以寻找含义匹配的词语进行对位研究外,还可以通过考察西方法理学的研究范畴和研究内容,来注解或推导西方语境中法理概念的本体内涵。可以说,西方法理学并非为奥斯丁以来的分析法学所独占,20世纪以来的法理学开始融合德国法哲学和其他法学流派,对法理学主题纯粹形式性或分析性的研究已经让位于对法律目的和性质的实质性或价值性的研究。从法理学的构词逻辑来看,由于西方法理学的任务包括探求法律现象背后的原理、原则、规律,揭示法律制度和实践所依赖的普遍性基础,因此,西方法理学概念中的“法理”本身就具有法律背后的道理、原理和正当依据等意涵。

二、本体论上的法理:实在法的“原因性的规定根据”

中西方文献中法理概念的本体言说,为认识和阐明法理概念的实在性,尤其是它自古出现并沿用至今的必然性,提供了深刻的理论洞见和观念启发,但并不适合作为法理的本体论概念。它们要么诉诸儒家经义、自然法、“事物之本质”这些形而上概念来解读和定位法理,导致法理突破实在法的限制,从“法之理”变回“理之法”;要么将法理简单地理解为法律的原理、原则、规律、基础、依据、理由等。这些释义项本身都是有语境的,而且很多学者也将它们作为认识论概念使用。因此,为了消除法理解读中的各种混乱,更深刻地揭示法理的本体意涵,我们可以借用康德的“原因性的规定根据”这一术语,将本体论上的法理界定为实在法的“原因性的规定根据”。(51)

(一)法理是法作为社会性实在的“原因性”

因果性概念,除存在与理论认识中的对象的关系外,还存在与欲求能力的关系,欲求能力因此也被称为意志。意志不仅能够表象某种法则,还能表象其欲求的对象,它对其准则要遵循的客观法则和要促成的对象都具有一种意识。从其准则的形式来看,意志具有一种普遍的客观法则的规定根据;而从其准则的质料看,意志则具有一种目的因的规定根据。因而,目的概念揭示了,意志的任何活动不仅是在绝对自发性的作用下自我规定的,而且是根据一个对象的概念(目的)自我规定的。意志(其准则)的规定根据不仅指一种绝对的自发性,而且指一种目的因。(57)因此,实践理性中的自由因果性并不是构成性的,而是只能进行调节性的运用。换言之,它并不是真正地对事物(自在之物)起作用的原因,只是把知性及其合目的性的职能当作对象。(58)为了避免这种误解,我们也可以将自由的因果性理解为一种“根据”或“理由”。自由的因果性并不把伦理行为现实地实现出来,而只是为这种行为提供“可能性”,并将这种可能性作为自己选择的根据。

在安斯康姆研究的基础上,塞尔进一步区分了“原始事实”与“制度性事实”。原始事实是以其物理特性存在于世界的事实,比如山峰或者一张纸,而制度性事实指的是那些依赖人类的态度或规则才能形成和持存的事实。制度性事实在认识论上虽然具有“客观性”,但它们的存在本质上依赖于人类心灵的“主观性”。因此,制度性事实必然包含意向性,这种意向性是比个人意向更为复杂和特别的集体意向。集体意向的存在使我们能够谈论社会事实,它是理解和说明制度性事实的关键。集体意向性之所以能够赋予事实以“地位功能”(statusfunction),是因为背后存在相应的构成性规则。(61)制度性事实只有在构成性规则的系统内才可以存在,甚至可以说,构成性规则创造了制度性事实的可能性。(62)因此,不仅是制度性实在依赖于心灵及心理活动和现象而存在,而且制度性实在与心理现象也都是被建构的,背后的逻辑结构是已经存在的概念、价值、评价秩序。(63)

(二)法理是由法的实践理性派生的独立的“实在法之理”

法理以法律为本,是结合法律现象、法律规范、法律情势而推导出来的法律原理,对象上的实在性赋予了其客观性的可能。(67)法理虽然具有明显的意向性,但并非法律共同体的意向本身,而是具有特定的独立性和客观性。一方面,法理概念揭示了法律的制定、适用与法理之间的实在关联,立法者和法官从逻辑上必然要依据法理进行立法和法律适用,否则他们的行为就不能被判定为合理的或可接受的。不仅如此,法律的遵守和信仰同样离不开法理。“法律被普遍遵守的最重要原因就是集团成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值。人们效忠于规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的。”(68)另一方面,法理尽管没有直观的形态可以作用于人的感觉器官而形成意识的表征,但具有“应然命题”“评价性命题”“法律原则”等组织起来的语言表征形式,通过法学特有的解释我们可以直接本质地进入规范世界或评价性实体来探寻或推导法理。(69)法理虽然承载了人类对法律的价值意向,但依然可以构成独立于人类心灵的实在。它不依赖于我们对它们的认识而自在地存在,因此也是法学家孜孜不倦认识和探讨的对象。

虽然法理在逻辑上先于特定的实在法,甚至可以说,没有法理就不可能有多种存在形态的实在法,但“法理”作为概念是以“法”为中心语素的。也就是说,“法理”指向的是“法之理”而并非“理之法”。只有如此,我们才能以“法”为中心主题或逻辑原点,围绕“法”去阐释它的理,将理融于对“法”的理性思考之中。(76)同时,这里的“法”只能理解为实在法,而不是所有形态的法。换言之,“法理”所指代的只能是实在法之理。首先,“自然法”“理想法”“理性法”本身就代表着理性、价值、正义,它们作为现实法之上的“高级法”“一般法”本质上就属于“法理”。因此,“自然法”“理想法”“理性法”并不存在像实在法那样的“原因性的规定根据”,所谓的“自然法”“理想法”“理性法”之理最终只能反过来指向它们自身。其次,“活法”“社会法”“民间法”虽然也存在相应的“原因性的规定根据”,不过,这类“法理”是“关于法律之理”,是法社会学和法律史学的研究主题,与狭义的法学意义上的法理存在本质区别。

(三)法理具有事实关联性或实然关联性但又不同于事理

三、法理本体的分形:部门法学之法理和法理学之法理

“法理”所面向的实在法,乃一个广义的实在法体系,不仅单指法律条文和法律规范,而且包括法律制度、法律部门、法律体系等。作为实存的“法理”通常以部门法学和法理学这两种方式与实在法发生关联。换言之,法理并不具有同一的存在形式,而是分形寄寓于部门法学和法理学这两种研究之内。法理的分形意味着,作为实在的“法理”并非一种实存,而是一种虚存,虚存是“借助人类知识而创造出来的不可测度的实在”(87)。“法理”作为一种虚存虽然不可测度,但是可以被感受、被发现。(88)

(一)部门法学上的法理

部门法理作为存在先于经验的实在法,它们是“法律据以建构或所取向之价值”,而并非实在法或实在法之解释。部门法理是部门法学为了解释、重构和体系化实在法而被思维的,是构成部门法学关于它们各自实在法的知识的理智形式,而作为经验的实在法只是部门法学关于实在法的知识的质料。因此,部门法理是关于实在法的知识本身的构成性的东西,即没有部门法理,就不可能有关于实在法的知识。这就意味着,部门法理可以在经验的实在法中被指出或发现。因此,部门法理作为对杂多的实在法所应该且必然地被归属于一个可能的、统一的经验性意识的反思,(99)亦即作为部门法经验的可能性根据也具有构成性的意义。

(二)法理学上的法理

虽然法教义学对法律也具有一定的反思功能,但法教义学主要是用来理解、认识和体系化经验的实在法的,它对实在法的批判只是一种“体系内的自我批判”。为了寻找最能辩护也最能匹配实在法体系的那些根据,必须将分属于各个部门法之中的法理归结为更抽象的命题,将它们以整体统一的形态呈现出来,以保证实在法是从更高层次的原则演绎出来的必然结果,这些在部门法理的基础上推论出来的二阶命题便是法理学意义上的“法理”。(106)

法理学之法理是理性在推理中从经验的实在法知识出发所要通向的终点,其先于所有以特定实在法为根据的部门法理,先天地确定各部门法理在该整体之中的位置,以及它们各自对其他部门法理的关系的条件。关于经验的实在法的任何法理都只是法理学之法理的一部分,任何有关实在法的法理都不可能完全成为法理学之法理。法理学之法理具有相当的抽象性,通常无法直接适用于案件裁判,只有经过充分的具体化,才能形成可理解的、有说服力的思路和理由。(112)法理学之法理虽然对于部门法理是构成性的,但对于实在法的知识仅具有调节性的功能。法理学不仅包括关于“法是什么”的纯粹实践理性的观念,也包括关于“法”作为一个存在者的理想的那些命题。当然,这里的“法”不是指以实在法为根据的那些部门法,而是它们在逻辑上所共享的那个“法”。因此,法理学之法理也包括两个方面,即关于“法是什么”的法理与关于“法的理想”的法理。前者属于法的存在论或概念论的部分,主要以法的理念的形式存在;后者属于法的价值部分,主要以法的理想的形式存在。(113)

法律不仅是一项“使人类行为服从于规则之治的事业”,也是一项目的性事业。关于法的理念的法理忽略了法律的形式结构背后的目的以及人的理性、需求与互动,根本不可能将关于法的一切知识或命题涵盖其下。因此,我们需要引入关于法的理想的法理将关于法的一切知识或命题统合起来。关于法的理想的法理的目的在于,对法律应该被形塑所依据的深层理由进行探究。它们是所有实在法知识和部门法理的拱顶石,也先于或高于关于法的理念的法理。只有通过关于法的理想命题,才可以将关于法的一切命题或知识组合为一种内在体系,并促进和实现法学和其他科学的沟通。那么,何谓法的理想?严格说来,“法的理想”并非“法”本身的理想,而是作为存在者的人的理想。质言之,“法的理想”也就是法律所欲追求与实现作为目的性存在者、具有人格与尊严的人的理想。关于法的理想的法理必然会超越“法本身是什么”而指向人本身,这就使作为法学的法理学与其他科学尤其实践哲学的其他分支学科得以关联起来。关于法的理想的法理对于“法是什么”的知识来说是调节性的,它引导一切关于“法是什么”的知识在目的论层面达到更高程度的统一。(120)

THE END
1.法律基础知识概述理解法理法规与法律实践法律效力的类型及其特点 在司法院大陆通则中,明确了“正当程序”原则,即任何人不得因违反程序而被剥夺其权利,不得因违反程序而受到不合理损害。此外,还有关于国际私autonomy原则,即各国依照自己的主观意志选择适用的冲突规则,以保护本国人的合法人权利免受他国非正当侵犯。 https://www.6vjxuc8a1.cn/jun-lei-zi-xun/452036.html
2.北京化工大学《国际法》20212022学年第一学期期末试卷A.法的普遍性是指法在国家权力管辖范围内普遍有效B.法的普遍约束力是以外在强制力为特征的约束,而其他社会规范以内在强制为主要特征C.法的普遍性在空间上是以国家主权管辖范围为界,因此,它不是绝对的和无限的D.法具有普遍性,因此,一切 5、具体的法律的效力都是完全相同的13、根据宪法的规定,国家发展劳动者休息https://www.stdlibrary.com/p-16870244.html
3.法律法规体系的构建与完善从原则到实践的探究地方性 法规:地方政府制定,以适应当地实际情况。 三、法律法规的来源 立法源泉:包括宪法赋予立法院立案权限,以及通过民主决策过程产生的其他立法文书。 行政命令及决定:在一定范围内具有强制力,但一般不具备普遍约束力的正式文件或指示。 四、如何有效实施法律法规 https://www.cjan6a6c.cn/ke-yan-xiang-mu/454920.html
4.法律在本国主权范围内对所有人具有普遍的约束力,无论是国家机关法律在本国主权范围内对所有人具有普遍的约束力,无论是国家机关、社会组织和公民个人都必须遵守法律,表现出法律具有()。正确答案:普遍适用性 点击查看答案进入小程序搜题你可能喜欢社会理想的实现归根到底要靠社会成员的共同努力,并体现在实现个人理想的具体()之中。 点击查看答案进入小程序搜题https://m.ppkao.com/wangke/daan/24350492b68748ba85a4828b877ec8b1
5.法律适用的基本原则范文一、《法律适用法》对我国涉外动产物权法律适用原则的确定 从《法律适用法》的文本来看,物之所在地法仍然是作为涉外物权关系法律适用的一般原则,在“不动产法定继承”、“无人继承遗产的归属”和“不动产物权”等方面均采用了物之所在地法。但为了克服“https://www.gwyoo.com/haowen/166605.html
6.精品收藏2019考研政治:思修法基道德法律高频汇总【温馨提示】思修法基这门课程分为思想、道德、法律三部分,每个部分都是分析题考察的关键,重点在于能够找出这三个部分的高频知识点,将分析题的知识点熟记于心。本周我们进行最后一个部分思想道德修改与法律基础的道德和法律部分的高频考点总结! 鉴于本文较长,链接特地放在开头: https://www.wangxiao.cn/ky/2693651.html
7.法律的普遍适用性是指在本国主权范围内所有()都必须遵守法律。刷刷题APP(shuashuati.com)是专业的大学生刷题搜题拍题答疑工具,刷刷题提供法律的普遍适用性是指在本国主权范围内所有( )都必须遵守法律。A.国家机关B.社会组织C.公民个人D.外国公民的答案解析,刷刷题为用户提供专业的考试题库练习。一分钟将考试题Word文档/Excel文档/PDFhttps://www.shuashuati.com/ti/94f4a40b3ac04a65bd4694a3070293a7.html?fm=bdbds0ce92d189f48172a53526a22a729a32f
8.普遍适用性和不可违抗性的区别是什么?网友(匿名用户)职场问答法律的普遍适用性,是指法律在本国主权范围内对所有人具有普遍的约束力。所有国家机关、社会组织和公民https://zq.zhaopin.com/question/6033751/
9.涉外商事海事审判实务问题解答答:当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的,只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权,则人民法院可以受理有关案件。 6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理? 答:对于发生在我国境外的商事纠纷,除涉及不动产物权的纠纷外,当事人书https://china.findlaw.cn/info/jingjifa/gjmyf/zhengduan/gjmyss/133484_3.html
10.旅游法律法规基础最新章节梁峰著(三)立法性解释 主要集中在两方面:一是对于法律的规定需要进一步明确具体含义;二是法律制定出来后出现新的情况,需要明确使用法律的依据。 法的渊源。从法学视角来看,法的渊源是指法的效力来源;从司法视角来看,法的渊源是指法官判决的理由和材料来源;从立法视角来看,法的渊源是指具有普遍而正式约束力的法律规范到底表https://m.zhangyue.com/readbook/12766419/4.html
11.2018年全国同等学力申硕考试(法学)综合练习题及答案四—考研考博—易从法的统一性又可引申出法的普遍适用性,即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力,任何国家机关和个人都不得背离法律规范另搞一套行为规则。法的权威性主要是指法的不可违抗性。16). 按照我国《宪法》的要求,划分中央和地方的国家机构职权的原则是在中央的统一领导下,发挥地方的( )。A.主动性B.积极https://www.etest8.com/kaoyan/faxue/3483735.html