作者|朱芒（法学博士，上海交通大学凯原法学院教授）
目录
一、问题的提出：困惑的“依据”属性和定位
二、间接依据：解释性规范
三、直接依据：法规范替代性规范
四、“依据”的定位及合法性构成
结语：立足点与可拓空间
2014年修改的《行政诉讼法》关于被诉行政行为的合法性方面，设置有两个“依据”条款，一是法律、法规、规章（以下简称为“法规范”）上的依据；二是规范性文件（以下简称为“文件”）上的依据。由此引出的问题是，两个“依据”有何差异，彼此间是什么关系。尤其是后者在诉讼中会表现出怎样的属性和类型，以及对此应如何实施司法审查。
后一个“依据”源自修法后的第53条第1款。该款规定：原告“认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。当后一个“依据”成为司法审查的对象，那么，在讨论本文开头部分所提问题时，自然回避不了附随而生的相应问题。首先，法律制度中客观存在着作为非法规范的文件，是如何以“依据”的身份赋予行政行为法效力。其次，对作为“依据”的文件进行附带审查时，法院对其合法性要件究竟如何设置和把握。
本文将围绕开头部分的问题，以下面的方式和路径展开讨论。
第一，分析角度。分析角度一：行政行为与文件的关系。这个切入点，是观察行政行为的法效力是否直接来自文件。分析角度二：文件与法规范之间的关系。这个切入点是观察文件对法规范起怎样的作用，或者说为什么需要文件作为“依据”。
第四，本文的论证结构。除了本部分关于研究对象和分析角度等内容说明之外，本文将通过上述两个分析角度所得的结果分别在第二和第三部分阐述，在此基础上第四部分将这些结果重新置于既有的司法审判的要件框架之中予以观察，区分出这些结果对既有理论和司法审查内容的影响。在结语部分，本文指出由于文件在功能结构方面的变化，使得中国行政法学之中建立起了可以导入行政规则理论的立足点，同时也显现了应该着力研究的“法化”等新问题。需要说明的是，本文并不对这些案例中呈现的司法观点是否正确或准确予以判断，这方面的任务将由另外的论文承担。
在分析角度一中考察《典型案例》所列判例可以发现，例2、例3、例6和例7中，行政行为的直接依据是法规范，其法效力源自法规范而非文件，文件在法规范与行政行为之间起着媒介作用。继而在分析角度二中，可以发现文件对法规范起着解释性作用。具体探讨分析内容如下。
（一）裁判概要
1.例2“方才女案”
2.例3“袁西北案”
作为法规范的《水污染防治法》第44条第3、4款、国务院《城镇排水与污水处理条例》第32条和财政部、国家发改委《污水处理费征收使用管理办法》第8条都规定了污水处理费征收对象为城市污水集中处理规划区范围所有用水单位和个人，且征收对象需实施“向城市排污管网和污水集中处理设施排放污水”的行为。省发展改革委员会和市物价局的文件规定也相同，但被申请附带审查的文件《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》（以下简称为《实施方案》）确定的征收却扩大至“县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”。
终审判决认为，该文件“违反法律法规规章及上级行政机关文件规定，不能作为于都县政府征收袁西北污水处理费的合法性依据”。《典型案例》强调该案的典型意义在于：在国家财政部、国家发改委《污水处理费征收使用管理办法》第8条“明确规定了征收范围后，于都县政府在其制定的文件中扩大征收范围没有法律依据，……文件不合法”。
3.例6“上海苏华案”
《物业管理条例》和部门规章《物业服务企业资质管理办法》明确物业服务企业中从事物业管理的人员应当取得职业资质证书，具备服务的稳定性，属于“专职”的人员。市房地局文件《新设立物业资质通知》规定，上述人员应当是与该企业签订劳动合同并为其缴纳社会保险费或者综合保险费的专职人员。原告物业公司为其专职管理人员仅缴纳了一个月的社会保险费用后即停缴，因而未能获得新设立物业服务企业资质核定申请。原告起诉请求撤销该不予批准决定的同时，请求附带审查该文件的合法性。
例6判决和《典型案例》指出，主管机关根据“上位法规定制定《新设立物业资质通知》，对《物业服务企业资质管理办法》中专职人员认定标准进行了解释和细化规定，与《行政许可法》《物业管理条例》等法律、法规的规定不相冲突，制定主体、制定目的、制定过程符合规范，并无明显违法情形。”“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理的制度，物业服务企业中从事物业管理的人员应当根据有关规定取得执业资格证书……以外，还应当具备服务的稳定性。”
4.例7“孙桂花案”
（二）法效力的媒介
（三）解释基准
如果从分析角度二为基点进行观察，那么，这四个判例中的文件，以下述两种解释方式，将行政行为依据的法规范内容具体化，起着解释基准的作用。
1.作为确定外延的解释基准
2.作为设置构成要件的解释基准
与上一部分不同，文件根据适用中的需要，对法规范的概念设定具体的构成要件。这一类型的解释基准，可归类于行政裁量中最为基本的要件裁量。
例6“上海苏华案”中文件对法规范的作用，可以说是一种典型的解释基准，例6裁判文书与《典型案例》称之为“解释和细化规定”。如以上部分内容所述，法规范设置“专职”管理和技术人员概念，但法并没有规定该法律概念的构成要件。文件则承担了设置了构成要件的作用，认为“专职”需要表现为（a）“取得资格证书”和（b）“具备服务稳定性”，而对于“具备服务稳定性”则被进一步认定为企业（b1）“与其签订劳动合同”和（b2）“为其缴纳社会保险费用或者综合保险费”，因此，是否持续缴纳社会保险费则是“具备服务的稳定性”的表现。
同样在分析角度一之中，与上述间接依据的定位不同的是，在《典型案例》中还观察到另一类现象：文件直接提供给了行政行为法效力。下面《典型案例》所列的例1、例4和例5中的文件便属于这个类型。
1.例1“徐云英案”
居于《典型案例》第一位的例1“徐云英案”，典型地表现出了直接依据现象。
这里所谓的“上位法文件”，是由二审判决和《典型案例》指称的《实施办法》的上位依据。与其他判例相比，例1有一个显著的特点，《实施办法》本身的上位依据，以及居于相应行政规范最上位的都不是法规范。这种现象意味着，司法审查中判断规范行为文件是否合法的依据本身，也同样是文件而不是法规范。
2.例4“大昌三昶案”
3.例5“郑晓琴案”
例5“郑晓琴案”中，市政府的文件《用地管理办法》和《安置补偿办法》都将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外。市政府据此认为原告属于“应迁未迁人口”，遂在用地审批中将其排除在个人建房用地申请中的有效人口之外。原告在对被告的该行政行为提起行政诉讼时，也一并对这两个文件申请附带合法性审查。
例5的这一小段文字，反映出“郑晓琴案”判决的特殊之处。终审判决对行政行为作出的违法性判断，是以行政主体未经地方性法规规定的“讨论”和“公布”程序为理由。《典型案例》则追加了这两份文件违反《妇女权益保障法》的理由。
1.自我赋予的法效力
从例1“徐云英案”的裁判概要中可知，被诉不予报销行政行为的依据是《实施办法》，而该文件的依据，以及该依据的“上位法”依据，都是上位文件。例1在行政行为的依据方面反映出两个特征。其一，无论是行政行为的依据，还是决定该行政行为效力的规范体系整体，都只是文件。其二，在所有的行为依据之中，并不存在如其他判例中所见的，赋予行政行为效力的法规范。因此可以判断，直接赋予行政行为效力的，只有文件本身（自我根据化），或者是上位的文件（体系内根据化）。
2.法定的法效力
如果着眼于文件依据在法规范中的定位或表现方式，那么，例4和例5中可以观察到，成文法的法规范直接设定了文件具有行为依据的地位。具体有两种设定形式。
（1）法定的形式
（2）法定职权的附随
为了便于分析，本文暂且将此种基于职权自我制定行使规则，为行政行为直接提供效力依据的方式，称为“法定职权附随的文件”。
（三）法规范替代性规范
1.职权衍生的法规范替代性规范
例1在文件与法规范关系上有两点值得注意之处。其一，由于行政行为的依据是文件《实施办法》，且文件创设了权利义务，即农民获得的医疗保障权益和政府承担的相应给付义务，因此，除了是否具有法规范的外在形式这个要求之外，从其法律效果来看，《实施办法》与法规范在功能上并无根本差异，基于该文件作出的行政行为《书面答复》也具有法效力。正是基于这一特征，可以说，例1中的文件起着替代法规范的功能。或许正是因为这个原因，终审判决将《实施办法》的上位依据称之为“上位法规范性文件”，《典型案例》也接受了这种认定。
其二，《实施办法》的“上位依据”是由逐级具体化的行政体系的若干项文件组成，即使是居最高位的仍然是文件。在下级行政机关有服从上级行政机关的行政科层要求下，当上位依据已经明确“新农合定点医疗机构”范围时，《实施办法》限缩了该概念的外延，从而导致“限缩了行政相对人选择就医的权利，不符合上位依据”而违法。
2.法定的法规范替代性规范
在上述的考察中至少可以看出，文件并不是千篇一律的固定形态之物，其具有复杂的内在结构和外在形式。当对文件进行合法性审查时，相应的合法性标准，也必然会因其与法规范，以及其与行政行为的关系的类型差异而不同。
（一）既有理论的认识：纵向规范结构中法之下的地位
1.严格区分论中的地位
在我国法律制度上，文件与法规范的分离，始于1989年颁布的《行政诉讼法》。《行政诉讼法》建立的行政行为的合法性审查，其依据是法，因此，什么是“法”成为立法时必须明确规定的内容。最终该法律第52、53条将法律、法规和规章设定为裁判规范（2014年修改后为第63条第3款），从而明确了宪法中法规范的形式。在明确了法规范范围和形式的前提下，法规范与非法规范在形式上就产生了严格的区分。这种严格区分论继而在2000年颁布的《立法法》上得到了明确化并延续至今。依照将法规范与非法规范在形式上的严格划分方式，行政规范整体上呈现为被分为上下两段金字塔形态，其中上部具有行政法规、规章等名称或形式的归属于法规范，下部的则属于非法规范，形式上现在称之为规范性文件的行政规范。当然，现在可以直接从《立法法》上找到这种划分的根据。
上述制度中形成的法规范与文件的关系，在学术上可以被称为“上下等级型”的规范体系，嵌于其中的行政规范体系也同样被理解为一个呈现为金字塔形的，对应于行政职权体系而形成的“上下等级型”的规范体系。
2.“上下等级型”规范体系中的属性表现
当然，上述划分方式固然可以清晰地区分法规范与非法规范在形式上的区别，但在实际的行政活动中却是“剪不断，理还乱”状态。由于这种“上下等级型”的行政规范体系受其背后行政职权的支撑，从而形成“职权渊源”的关联，因此，即使居于该行政规范体系中下面部分的文件不具有法规范的形式，但常常表现出法规范的功能。这种功能的存在时常也意味着文件在实质上只是未获法定名称的“无名（法）规范”。因此，这种被“拦腰截断”方式处理的行政规范体系，并不能清晰明了，且在法理论证意义上能够区分这两类行政规范在法规范方面的属性。
（二）《典型案例》显现的转变：“上下等级型”与“内外区别型”的共存
1.基础制度与判例的作用
虽然《行政诉讼法》在2014年修改之前也有零星的对文件进行司法审查的案例乃至判例（前者如顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局个人独资企业登记案，后者如陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案），但都欠缺具体的法律制度背景和法解释对象，因而关于文件与法规范，以及文件与行政行为之间的具体关系的整体表述，基本上停留在理论性概述方面，这些案例或判例，当然也只能成为理论的例证而已。
2.内部化的解释基准与外部的法规范化
本文第二和第三部分通过分析《典型案例》所示判例，对比上述既有理论中文件的定位，可以发现文件在法规范体系中的显著变化。
（1）解释基准的定位：法规范内部的要件内容具体化。
如第二部分所示，例2、例3、例6和例7中的文件属于“间接依据”，外在形式表现为裁量基准中的解释基准，起着将法规范内容具体明确可适用化的作用。由于被解释的对象是法规范，解释基准的内容成为对应法规范的内容而进入法规范的内部，作为解释基准的文件具有如下特点。
其一，内部化。这类文件以解释法规范用语或概念的方式内部化于法规范之中，直接作用于对应的法规范，建构了相应法规范的内容。换言之，这类文件本身不能单独构成行政行为的依据，而是对如何适用作为依据的法规范的指引。如果没有这些文件，法规范中相应部分内容因抽象性而无法明确适用于具体个案。因此，法规范能够作为行政行为依据对外部产生法律效果，赋予行政行为效力，而解释基准只是发生在法规范的内容之中，其自身并不直接拘束相对人的权利义务。这类解释基准因在法规范内部起作用，导致在文件与法规范的关系方面，改变了上述“上下等级型”行政规范体系中的一定结构。作为解释基准的文件已经由居于效力等级下位的行政规范变为处在相应法规范的内部，其直接的法律效果是拘束（使用相应法规范的）行政主体或下级行政机关。
（2）法规范替代性规范的定位：功能上的（外部）法规范化。
其一，形式与实质的乖离。无论是由职权衍生出来的法规范替代，还是基于形式上明文法定方式设定的法规范替代，这类型的文件在功能方面其实就是法规范，且是行为规范。因此，只要这种状态或者这类具有法规范功能的文件客观存在，那么，单纯固守形式意义上的“上下等级型”行政规范体系，则难以准确和正确地判断这类文件的属性、作用，因而也会无法正确和准确地判断这类文件的合法性。
其二，“法化”现象导致形式上再整理的必要性。上述第三部分关于例4“大昌三昶案”中，作为文件的“技术标准”直接被明文法定为行政行为依据的现象，显现了这类“法定替代”的特征。与上述部分分析的路径相同，这里的“技术标准”已经具有了实质性法规范的特性，因此也同样已无法固守形式意义上的“上下等级型”行政规范体系。
（三）功能结构要求与合法性判断
在明确了作为“依据”的文件于规范体系中具体定位之后，司法审查究竟该以怎样的标准对文件的合法性进行判断，也需要贴合判例进行考察。
1.司法解释中的标准
这里需要指出的是，上述判断要件的各项之间并非属于并列结构，只是最高法院在司法审查时强调的几个方面的标准。因为各项要件之间并非泾渭分明可以明确独立判断。如第一要件中的“职权”与“权限”，第二要件“不抵触”与第三要件“不侵权”之间也可表现为同一事项的两个方面。下面将接续上述的判例内容，观察最高人民法院如何适用《行政诉讼法解释》第148条的合法性要件。
2.解释基准与合法性要件
首先，判例基本没有对制定文件的职权进行判断，案件的争点也基本不在此处；另一方，由于解释基准的作用是将行政行为的根据法规范具体化和可适用化，制定文件的职权依据与行政行为的依据法规范本身基本一致。这样，行政行为的法规范依据本身就形成了制定解释基准的职权依据。
其次，从解释的内容与法规范之间的关系看，四个判例中认定文件合法的三个判例，其理由是文件内容（解释或细化）不与行为依据的法规范相抵触（例2）或不相冲突（例6）或未违法上位法的规定（例7），基本表述了对要件二的“不抵触”（也可以理解为要件一中“权限”）的要求。由于裁判文书中没有具体展示相应理由，因此可以认为司法的基本观点是在解释基准的内容只要不与外部的法规范相矛盾，就予以尊重。换言之，这里的“不抵触”就是字面文意的不存在矛盾。
再次，上述合法性理由的另一面，说明如果解释基准与外部法规范相矛盾，则构成违法。例6认为“扩大征收范围没有法律依据”因而违法，就反映出违反要件三出现侵犯权益的结果，或不符合要件二权限要求则划出了解释基准在法规范中的内与外的边界。
3.法规范替代性规范与合法性要件
首先，对于法定形式的文件，合法性审查指向该文件是否违背立法目的和内容规定，即审查要件二“不抵触”（例4）。正如前面提到的那样，由于技术标准的适用本身是有法规范直接规定，且其制定根据另有规范体系并存在“清场效用”，因此，事实上只要法规范上规定了该文件的形式，如“食品安全标准”，也就为该文件提供了根据，并会推导出合法的结论。这也就提出了对于这个类型结构的文件的审查，必须从管理型规范“法化”的角度作进一步的理论研究与实务归纳。
其次，文件如果出现了违背要件三“不侵权”的效果（例1和例5），同样也违反了要件二抵触了上位法规范。毫无疑问，重中之重的合法性审查着眼于文件是否产生违法增加义务或者减损合法权益的结果。
再次，文件是否违法，尤其是违反要件三的结果，是与其根据的上位法相比较作出的判断。这里的作为文件根据的上位法，范围非常宽泛，除了作为行为根据的具体法规范之外，还包括上位的文件以及法律体系中的基本精神而不一定是具体的法条。前者如例1中居上位的非法规范，后者如例5不构成审批行为依据的《妇女权益保障法》的精神。对此如将前者置于“法律保留”原则，后者置于“法律优位”原则的层面予以考虑，即直接从法体系与文件关系的角度予以判断，可以获得更为根本性的合法性标准。
尤其重要的是，例1“徐云英案”呈现了较为特殊领域的合法性判断事项。如“裁判概要”提到，被审查的文件的制定依据，以及这些依据的依据均为文件而不是法规范。裁判文书赋予了这些依据“上位法文件”的称呼，再考虑到这些文件具有生存权的给付行政属性，这意味着司法赋予其与法规范相同的功能，审查重点则置于要件三，关键在于是否减损了上位文件赋予的权益。
《典型案例》是最高人民法院首次以发布判例的方式对规范性文件附带审查所表述的司法意见，本文对其中的判例所具有的功能结构进行的分析，显现最高人民法院对相应类型文件审查时的重点所在。从研究方法而言，具有通过微观法解释分析展现宏观制度结构的尝试之处。如果着眼于结论之处，那么至少可以看到，由于功能结构的明确化，从而为导入域外行政规则理论构筑了一个立足点，或者说，行政规则理论所呈现的内部视角也已经属于中国行政法学理论的构成部分。
毫无疑问，这种分析还只是研究的开始，可拓空间可能是无限存在。面对广泛存在的文件与现代法体系的关联性，至少以下几个方面有着继续深挖的需要。
一是法规范替代型规范之中，许多文件与法规范只是形式不同而无功能差异，且其中大量是由基层行政主体所制定。这种现象反映出基层行政主体对法规范的需要但法规范制定体系本身无法足够提供相应适用依据。从比较法的角度看，对此或者通过立法制度的修正，下移行政规范体系中“拦腰截断”线，在限定权限（如仅为给付行政）的前提下，赋予这些文件以法规范的地位；或者事实上承认这类文件具有裁判规范的属性。前者是立法方向，后者是法解释方向。
二是法规范替代型规范的“法化”机制是一个应该重视的研究方向。无论判例呈现还是现实的规范适用状况，都已不可避免地承认“技术标准”具有的法规范功能现实作用。但现实中被“法化”的远不止强制性“技术标准”，如何分析这类法适用现象，不仅为法解释寻找新的立足点，也为立法制度的发展确立新的视野。