建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，施工单位完成工程施工建设并交付给建设单位，才能实现获取工程价款和实现盈利的目的。建国七十余栽，国内的工程建设组织模式发展经历了不断的更新迭代，从最早的施工总承包的建设模式，工程总承包模式，到ppp以投资拉动施工模式，再到如今的“投建营一体化”的建设总承包模式，从最初的建设、设计、施工相分离到设计（采购）施工相融合，再到如今的通过集合投资开发、工程建设、运营管理，实现基础设施全生命周期的“三位一体”整合，周期更长、阶段更多，扩展和延长了业务链条，将项目运作的范围向前扩展到开发和投融资环节，向后扩展到运营维护环节。建设主体要不断适应和更新发展理念，方能适应建设发展新模式。
不同建设模式下，工程组织模式完全不同。本文重点讨论的是设计、施工阶段，施工单位的合同任务，以传统的施工总承包模式与工程总承包模式、建设总承包模式为分界线，经历了按图施工和按发包人要求施工的变化，使得建设单位、承包单位所承担的责任完全不同，例如按发包人要求施工前提下，建设单位提出了相应的技术标准和要求（如总建筑面积、总套数、户型面积要求、绿化率等具体指标），此时合同承包单位的义务是按发包人要求组织施工，所列本项目技术标准及设计要求范围外的风险将由建设单位承担。本文将对按图施工到按发包人要求施工的变化和基于政府项目建设背景下的发包人要求的法律规制进行详细分析。
（一）施工总承包模式各阶段分区严格，按图施工是施工单位的首要合同义务。
建设工程发展之初，国家通过资质准入制度规范了建设工程行业的发展，形成和构建了我国建设工程企业由设计资质主导的设计行业、由施工资质主导的施工行业的两分格局，进而形成了建设工程施工总承包模式。该模式自住建部1991年首次发布建设工程施工合同示范文本，而后历经30余年的发展，不断完善和成熟。该模式下建设单位在前期项目规划过程中，先行要求设计单位介入，完成项目立项、规划落地后，要求施工单位按照设计单位出具的施工图设计进行施工，施工单位的合同义务就是按照发包人提供的设计单位出具的施工图设计进行施工，也就是我们俗称的“按图施工”。而施工图设计也使得施工单位形成了施工管理过程中的路径依赖，施工单位只需按图索骥，这也导致设计和施工分界明显，甚至立场相互对立。两分格局限制了施工单位设计能力，同样也限制了设计单位的施工潜力。
（二）工程总承包模式设计施工高度融合，总包单位按“发包人要求”设计施工是第一要务。
2020年3月，国家住建部、发改委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，对工程总承包模式进行了规范，在第九条规定招标人编制的招标文件应当包括“（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，并明确“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门指定的工程总承包合同示范文本”。
（三）工程总承包模式下，对于建设单位编制“发包人要求”提出了要求。
“发包人要求”在工程总承包合同中的作用在一定程度下相当于传统模式下的图纸和规范，虽然其从深度上不及传统模式下的图纸和规范，但其内涵和外延可能更广泛。而最终“发包人要求”的编制质量也决定了发包人对于工程设计、施工的控制力度，若发包人要求过于粗放、概括，则意味着双方当事人对于合同目的的理解存在更大的偏差可能，可能导致承包人所建设的工程根本不符合发包人的心理预期。
第二，发包人要求应与其他合同文件及标准规范相衔接。发包人在确定有关要求时，国家有关法律法规规章、国家强制性标准和项目所在地的地方标准、规章已经明确要求的，原则上不再重复，而发包人对于工程的技术标准、功能要求高于或严于现在行国家、行业或地方标准的，则应当在发包人要求中予以明确。
第三，发包人要求内容应尽量齐全，并随着工程建设的推进后续通过补充协议的形式完善。工程总承包合同签署后，发包人要求的内容并非一成不变的。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》(GF-2020-0216)通用合同条件第1.1.1.6目关于《发包人要求》的定义，就规定《发包人要求》还包括了合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。故而，发包人要求应该是贯穿在招投标、合同签订和项目实施整个过程中，串联管理和技术要求与合同条件，使构成合同的文件成为一个有机的整体，由此也可见发包人要求在工程总承包项目管理中的动态性和极端重要性。
第四，发包人要求的编制可借助咨询公司、设计师等外部力量的帮助。不同的建设单位在工程建设上的经验不同，发包人在发包阶段，编制发包人要求时也同样可以借助全过程咨询单位或者某一阶段咨询单位的帮助，使得发包人要求编制更加规范和完善，进而缩小项目建成后所达成的实际效果与发包人要求的差距，最大程度的实现发包人的心理预期。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》也明确提出：全过程工程咨询服务企业利用自身在管理、技术、法律等方面的专业知识，接受业主的委托，通过对总承包商的监督、管理和咨询服务，将对项目的顺利进行提供保障，有利于工程总承包市场的健康发展。而且，在新的项目管理模式下，建设总承包模式和工程总承包模式下，工程建设主体由传统施工总承包模式下的五方责任主体（建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位）转变为三方责任主体（建设单位、全过程工程咨询单位、工程总承包单位），工程总承包模式下的三方责任主体中的全过程工程咨询单位承载在项目建设的设计咨询、招标咨询、造价咨询、工程监理、项目管理的全方位咨询服务工作。
（四）建设总承包模式对于规范编制政府项目“发包人要求”的新要求
基于政府项目概算控制的原则，社会资本在介入同时，应认真评估项目投资前期调研，避免调研不深入、计划不周密、手续不完善、预算不细致、准备不充分、决策不科学等导致项目超概等原因的发生。我们这里要指出的是与编制发包人要求有关的投资控制，主要是：（1）编制发包人要求前，建设单位及其委托单位要实地调查或堪测。避免测量不细致、不深入、不准确，甚至仅根据主观意愿、口头描述进行编制，致使所编制的发包人要求与现场实际存在较大误差，图纸设计和施工过程才发现变更差距较大。在建设总承包模式下，发包人要求起到了引导施工控制的作用，在发包人要求范围内的施工造价不做调整。（2）发包人要求编制工作应一定程度前倾。细化的发包人要求可以引导前期投资决策，进而控制投资，最大程度实现投资高效化和价值化。
历经施工总承包到工程总承包的演化，我们认为将传统工程承包模式扩展和延长业务链条，将项目运作的范围向前扩展到开发和投融资环节，向后扩展到运营维护环节，是工程建设模式的新发展和新需求。即通过投建营一体化从根本上改变市场经营单打独斗、产业条块分割严重、资源协同效应差等弊病。简单来说，可以称为“投建营一体化”的建设总承包模式，即通过集合投资开发、工程建设、运营管理，从顶层设计入手，打通从投融资、建设管理到运营维护整条产业链，实现对项目全生命周期的掌控。
（一）政府项目在扩展发展新的建设模式中具有迫切需求
建设总承包模式在政府项目建设中，市场需求迫切，由承包商方直接或间接参与筹措项目所需建设资金，可以拓宽社会资本引入渠道，有利于纾解政府财政压力，也为技术水平高、创新能力强、综合实力好的民营企业带动的社会资金进入基础设施领域与政府利用闲置的社会资金提供了一条合理的途径。
《国家发展改革委关于进一步抓好抓实促进民间投资工作努力调动民间投资积极性的通知》（发改投资〔2023〕1004号），明确鼓励民间资本积极参与交通、水利、清洁能源、新型基础设施、先进制造业、现代设施农业等传统的政府项目领域，鼓励各地政府激发民间资本投资活力，进而鼓励和吸引更多民间资本参与国家重大工程、重点产业链供应链项目建设，为构建新发展格局、推动高质量发展作出更大贡献。对于政府项目来说，建设总承包模式有助于促进项目建设和运营全过程的集成创新，统筹建设和运营成本，综合平衡工期、质量和成本的关系，从而从源头上降低项目综合成本和提高投资效益。
（二）政府项目“发包人要求”方面经验有待积累
基于政府投资项目因涉及到预算资金的使用、运营涉及社会公益和使用者付费，故而项目建设审批、建设受到重重限制，对于“发包人要求”的编制便提出了更高的要求。以发包人要求中的项目预算资金为例，2019年正式施行的《政府投资条例》对规范政府投资、融资行为提出了明确要求并进行了针对性的制度设计，政府投资项目不得违法违规融资，所需的政府投资建设资金必须先纳入政府投资年度计划并按照预算及时、足额拨付资金。这实际上从法律上要求政府投资项目必须先落实建设资金再开工建设。而目前政府项目在编制发包人要求的经验方面，我们认为经验尚且不足，如何在编制发包人要求中更好的去平衡建设资金、项目使用效果和公益性将是摆在政府项目建设前面的一道难题。
（三）政府项目编制“发包人要求”的法律把控
目前来说，编制发包人要求内容可供参照的文本主要是《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（2020-0216），但基于发包人要求是建立在每个具体项目的具体情况基础上，故而不可能存在统一适用文本的发包人要求，且“发包人要求”的编制内容广而全，其形式可以是散见于合同各个条款和模块，也可以是集中体现为名为“发包人要求”的专章约定。
1、发包人要求中的工程目的须符合国家和地方法规、规划和产业政策等要求
2、发包人要求中的工程建设规模、建设地点和建设内容应受到原审批内容和程序的限制。
3、发包人的设计任务须符合前期规划、项目审批、核准或者备案等文件的要求。
4、各阶段设计文件应满足相应经济指标要求，控制超出计算投资额度进行设计的风险。
《政府投资条例》第十二条规定“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。”第二十三条规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）第5.1.2项规定：“招标控制价超过批准的概算时，招标人应将其报原概算审批部门审核。”政府投资项目，如果承包人编制的工程造价超出了建设项目的投资概算，首先应当对设计进行调整优化，确保造价控制在审批概算限额范围内，确有法定情形需要调整的可按照有关规定调整概算的审批程序。否则，按照《财政违法行为处罚处分条例》第九条规定：“单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的，责令改正，调整有关会计账目，追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者同胞批评，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分……”
5、发包人要求中政府项目设计深度和设计阶段存在有别于企业项目的区别。
综上，我们认为新的建设模式是在经济发展阶段下应运而生的，是符合经济发展规律和发展预期的，项目建设模式亦应与时俱进，建设单位要研究不同建设模式下的风险和优势，扬长避短，根据项目的具体情形择优选择工程建设模式和变化更适宜的建设模式。政府项目基于其投资控制、公益性等特征，在选择工程总承包模式和建设总承包模式下，尤其要引起重视的是编制发包人要求的特殊法律规制。
武汉大学法学学士、会计学学士；武汉大学法律硕士，同时拥有一级建造师证、中级经济师证等职业资格。曾在大型央企施工单位工作多年，并具有房建项目、基础设施项目、石油化工项目、工业厂房项目以及EPC总承包项目多种项目的管理和诉讼经验，主要服务领域包括房地产领域、建设工程领域诉讼和非诉讼法律问题、公司治理和风险管控、劳动争议等。