自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2.盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
（二）相抵触与不予适用
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1]参见《行政诉讼法》第1条。
[2]参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3]参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5]最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6]《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7]《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8]《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9]《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11]胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12]在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13]湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16]王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18]参见《立法法》第86条第1款第2项。
《行政诉讼法》第五十三条第一款规定规章在行政诉讼中是“参照”适用，但并未对如何参照作出明确规定，使得规章所处的地位十分模糊。有观点认为规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并就法院审查权、审查标准、部分审查还是全部审查等几个问题展开论述，进而认为将规章视作证据将能化解上述难题。笔者对该观点逐一进行了反驳，并认为规章在行政诉讼中是处于辅法律渊源的地位。针对法院该如何审查规章的合法性进而决定是否“参照”适用，笔者认为法院对规章的审查主要从制定主体、制定依据和制定内容三个方面进行。至于制定程序，因法院审查其不具有可操作性，不应将其列入审查标准。全文共6311字。
以下正文：
一、行政规章的性质
有观点认为，规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并提出了几个问题分别予以阐述，笔者将之称为证据范畴论。笔者对此有不同的看法，规章虽然具有法的属性，但不能单独成为判案的依据，只能是理解法律法规、判断行政行为合法性的辅渊源。
（一）关于法院审查权
“参照”规章的主体无疑是法院，即审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触的是审理该被诉具体行政行为的法院。证据范畴论认为，人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用，在本质上是对行政立法的越权干预。如果将规章定性为事实证据，法院对规章的审查转变为对证据的审查，此问题就不复存在了。
笔者认为，在民事诉讼中，当事人提交证据证明案件事实，适用法律是法官的任务，因此，法官审查的就只有证据。但在行政诉讼中不同，之所以让行政机关提供其作出行政行为的法律依据，是因为法院的审查实际上是“复审”，即既要审查其对事实的认定是否合法，也要审查其适用法律是否恰当。而规章是行政机关自己制定的法律文件，如果游戏规则制定者和一方运动员都是同一人，那另一方运动员怎么可能赢？所以，法院作为裁判员，先审查规则制定得是否合法再予以适用是有必要的。法院审查规章后认为与上位法相违背而不予适用，选择适用上位法裁判，而不是法院创设自认为合理的规定。如果认为法院审查规章后认为与上位法相抵触而不予适用是越权干预而不准法院审查的话，那么行政诉讼“复审”的功能将会大大削弱，届时，恐怕行政诉讼将沦为一个摆设。
（二）关于审查标准
法律没有规定法院审查规章合法有效的标准是什么，只能由法院自由裁量来解决。由此引发的问题是“人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌”。（2）因此，证据范畴论认为如果将规章定性为事实证据，这个问题就能迎刃而解了。根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经查证属实，才能作为定案的依据”。证据当然由法院来审查，审查的标准则是证据是否具有真实性、关联性、合法性。
（三）关于部分审查还是全部审查
笔者认为对规章作部分审查并不会出现所谓现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的问题。立法法确立的法律适用规则就是上位法优于下位法，当下位法的规定与上位法相抵触之时，应当适用上位法来裁判。法院审查的目的是确定被诉行政行为是否合法，审查涉诉规章是否合法只是审查行政行为的手段，有权审查整个规章是否合法进而决定改变或撤销该规章的是政府、人大及人大常委会。如果出现上述假设的情况，也正是我国政治制度所作的权力划分所要求的。况且，即使将规章作为证据来对待，法院审查其合法性之时也不可避免究竟是作全面合法性审查还是作部分合法性审查的问题。
（四）关于则获得保护、信赖则受损
假设规章对行政相对人设定义务的规定是违法的，行政机关依据该规定作出行政行为。行政相对人至法院，法院经审查判决撤销该行政行为，保护了行政相对人的合法权益，但信赖该规定是合法有效并遵守的行政相对人的合法权益则会被法院的撤销判决所侵害。这将导致则获得保护、信赖则受损的不合理结果。虽然信赖的行政相对人也可在期限内向法院提讼，但这将导致很低的诉讼效益。对此，证据范畴论认为，若规章在在行政诉讼中当证据使用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力避免两部分行政相对人均该具体行政行为的局面。
笔者也持有证据范畴论的美好愿望，只是笔者并不认为将规章视作证据能发挥如此神奇的效力。行政机关有绩效考核，不管规章在行政诉讼中处于何地位，他们都不希望出现败诉的结果。但是，行政机关实施的是领导制，上级行政机关制作的规章下级行政机关不能不适用。要改变上述不合理的情况，根本还是要修改规章的违法规定。而法院经审查认为规章违反上位法的规定从而判决撤销根据该规章作出的行政行为，将促进有权修改规章的机关尽快作出修改。
（五）关于悬而未决
证据范畴论认为，《行政诉讼法》“参照”的规定使得适用规章作出的具体行政行为在法院进行司法审查前的效力处于悬而未决的状态，即没有确定力保障。“如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现，使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不容许出现的”。（4）而适用规章作出的具体行政行为缺乏稳定性问题会随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。
一般认为，具体行政行为一经成立，则具有公定力、确定力、拘束力和执行力。而公定力是一种推定为合法的法律效力，是确定力、拘束力和执行力的基础。适用规章作出的具体行政行为也同样具有公定力、确定力、拘束力和执行力，不会因为其适用的是规章而非法律而有所不同。而具体行政行为不管适用的是法律还是规章，都有可能因为违法而被法院判决撤销。那根据证据范畴论的观点，只要法院有“复审”的资格，都将使具体行政行为处于悬而未决的状态。显然，这样的观点是有失偏颇的。
规章作为一种具有法律属性的规范性文件，在现实的行政管理中大量存在，并且起着举足轻重的作用。虽然规章的制定也有着一定的程序，但其毕竟与法律不同，也的确存在与法律规定相抵触的情况存在，直接适用乃有不妥。证据范畴论提出的几个问题都不是将规章视为证据就能解决的问题。规章在行政诉讼中的地位确与证据有别，生搬硬套毕竟经不住考究，不如直接将行政诉讼法规定不够完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改变规章原有的辅法律渊源的地位了。
二、行政规章的审查标准
（一）制定主体
（二）制定依据
部门规章“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定，地方政府规章“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定。缺乏法律和法规依据的规章，法院不列入参照。最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）对此作出了明确的表态。
有观点提出，现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在，其原因在于我国处于经济社会生活迅速发展期，社会关系尚未稳定，法律、法规滞后，无法律、法规依据的规章不可避免的出现。因此，我们应当根据国情，对尚无法律、法规根据的规章作具体的区分，总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益，且所涉及的事项确实在制定机关的职权内，遵循法定程序制定的规章，并无违法法律、法规的规定，应予以参照，若有任何一项不符合则不列入参照。
笔者认为上述区分对待的观点比一刀切的观点更加适合社会发展的需求，也更能体现司法的公正，不让少数人因法律漏洞而获得不正当的利益，也让更多人从行政、司法的进步中获取文明的果实。但是“总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益”的标准难以把握，这将给那些反映地方主义、部门主义的规章创造蒙上合法面纱的机会，在司法尚未能完全独立的今天尤其如此。因此，笔者认为可参考民法的信赖利益保护原则来判断无法律、法规依据的规章之适用。如果是为公民设置义务的，包括扩张义务范围和缩小权利范围，只要其没有法律、法规依据，一律不列入参照；如果是明确增加公民的权利，相对应的是行政机关负担更多的义务，则应当列入参照，行政机关应信守承诺，公民的合理期待应得到保护，除非该规定与法律、法规相违背。
（三）制定内容
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章制定的事项可包括(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。《立法法》对规章制定事项作出了限制，凡其内容超出上述事项均不应列入参照。
（四）制定程序
【关键词】行政行为；抽象；审查；重构
一、突破：确立对“规定”的间接附带审查制
相较于已经废止的《行政复议条例》，现行《行政复议法》并未将抽象行政行为完全排除在行政复议范围之外，而是对《行政复议条例》进行相应的革新，对“抽象行政行为间接附带审查制度”作出规制，形成对抽象行政行为内部监督“真空状态”或“不完善状态”的突破。“抽象行政行为间接附带审查制度”虽将抽象行政行为依附于具体行政行为的审查，但是其所产生的实效影响是跨越性的，即监督范围拓宽、监督途径拓宽、监督效果拓宽等。
二、尴尬困境：行政复议对抽象行政行为的审查受限
（一）提请方式受限：非独立性审查
行政复议法规定了“附带审查制度”，即公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以“一并”向行政复议机关提出该项规定的审查申请。“一并”审查即是要求“行政相对人在对抽象行政行为提请复议时，只能以具体行政行为合法性审查的复议申请为前提，而非单独就抽象行政行为予以提出复议申请”，从而呈现“抽象审查申请依附于具体审查、抽象审查时限依附于具体审查、抽象审查与具体审查法律效果不统一”的情势。
（二）审查范围受限：非全部性审查
行政复议法以肯定是列举和否定式列举的方式对可附带审查的抽象行政行为进行了范围界定。其中，肯定列举限定在“规定”层面，否定列举停留在“规章”层面，即“所列“规定”不包含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”。易言之，法律并未将“全部”抽象行政行为纳入复议审查范围，而仅限于“规章以下的规范性文件”，在此之外的行政法规和规章主要依赖权力机关监督和行政机关的内部监督。
（三）审查内容受限：非两合性审查
依据行政复议法的规制，公民、法人或者其他组织提请附带审查的前提必须是“认为其不合法”，并未涉及“合理性”审查问题。然而，“具体行政行为作出本身既已牵涉抽象行政行为，对具体行政行为的审查亦必然涉及对抽象行政行为的理解”，同时抽象行政行为较之于具体行政行为“规模大、层次多、涉及面广”，作为具体行政行为的依据其正负影响皆强于具体行政行为。基于此，抽象行政行为在制定过程中呈现部门或地方保护主义，抽象行政行为成为部门或地方攫取不公正利益的“合理规避借口”，依“法”行政一定程度上转化为依“规章或规范性文件”行政，更大范围内的利益均衡和公平遭受严重破坏或威胁。
（四）审查方式受限：非公开性审查
行政复议法所规制的对抽象行政行为的复议审查方式，即“以书面审查为原则，非公开审查为例外”具有一定的局限性。“书面审查”虽更易于提高复议效率，降低复议成本，但因其“具有印象是间接的，不能通过释明而当场明确疑点等缺点”，故“违背公开原则、争讼特征”、“缺乏制度保障”的“书面审查方式”难以查清案件全部事实，难以实现结果公正。与此相对应，“公开审查”则注重保障当事人的程序权利，更易于实现复议结果的公正和可接受程度。
（五）审查结果受限：非救济性审查
复议机关对抽象行政行为的附带审查通常以两种结果呈现：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的予以维持；其二，抽象行政行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。然而，无论是哪种呈现结果，复议机关对抽象行政行为审查后所作出的决定均是对特定事项的裁决，均对特定申请人的人身财产权利产生直接或潜在影响，其性质应认定为“具体行政行为”。既然“审查决定”被定位在具体行政行为，自然应赋予对其提请诉讼的权利，但现今对抽象行政行为的复议审查结果是无司法救济的，“审查决定”成为隐性的行政复议终局裁决。
三、对策：审视和重塑“审查制度”
（一）确立对抽象行政行为的独立审查制度
“重构”之审查制度应赋予行政相对人单独就抽象行政行为提出复议申请的权利，而非依附“对具体行政为的合法性审查”。当然，赋予行政相对人对抽象行政行为独立的审查提请权并非系全面的或不受限制的，行政相对人应同时满足两个必备条件：其一，主体条件。提请复议审查的主体必须是抽象行政行为的利害关系人；其二，幅度条件，即行政相对人不应仅限定为“已经”受到损害范围，而应拓宽至“可能”受到损害范围。
（二）扩大可复议抽象行政行为的范围
民主法治化对抽象行政行为复议审查范围的“理想化”，即“所有抽象行政行为皆纳入复议审查范畴”提出要求，国外的成功尝试，诸如葡萄牙、法国等亦提供可借鉴经验，但是鉴于“法治化进程、行政法规规章的作用及问题等因素”的综合考量，“全面开放”尚不成熟，应实行“有限度开放”，即将除行政法规以外的抽象行政行为纳入复议审查的范围，最起码的底线应控制在“规章及以下的规范性文件”，从而打破对抽象行政行为内部监督的“自监模式”，封堵附带地方性或行政化的权力寻租空间。
（三）实施对复议申请内容的两合性审查
行政复议审查应贯彻全面审查原则，既要审查抽象行政行为的合法性又要审查抽象行政行为的合理性，即“两合性”审查模式。现行附带审查制度在“合理性审查”缺漏的情势下，对抽象行政行为的“合法性审查”并未涉及具体操作层面，对审查的程序、内容及结果适用等具体问题并未作出规制，因此，应在增设对抽象行政行为“合理性审查”的同时细化“合法性审查”的具体操作，以保证复议审查的全面性和实质性。
（四）确立“公开审查为原则，书面审查为例外”的审查方式
行政复议法规定了“书面审查”的主原则，对“非书面审查”的辅原则启动给予诸多限制，然则，现行体制下无论是“书面审查”，抑或是“非书面审查”均呈现“争讼特征”的缺漏，与决定依据公开、结果公开相伴生的程序公开仅限于行政机关单方面调查和听取意见，并未植入开庭审查或听证审查，“职权主义”凌驾于“当事人主义”之上，公开平等的“争辩与对抗”弱化为封闭被动的“等待与无奈”。因此，应实现对现有原则的重塑与改造，在现有基础之上确立“书面审查”辅助原则，并对“非书面审查”进行升级改造，融入当事人的“讼”过程，从而保证复议审查的公开与透明，促进行政争议的公正解决。
我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部“基本法”（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部“普通法”（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为“特别法”而在效力上优于本法），是欲使之成为一部“纲要式”或“通则式”的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有“可直接操作性”的“规则式”法律？
当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。
行政程序法典是否应规范抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国务院的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定；而对于行政机关其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，但对现在仍无程序法规的其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行为程序予以统一规范，现行法律法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规
一、行政解释中克制主义的引入
第二，外部监督不健全导致行政解释的随意。虽然权力机关、上级行政机关可以依法对行政立法行为进行监督，国务院、县级以上地方政府和地方人大及其常委会可以依法认定其他行政规范性文件“不适当”而予以改变或者撤销，但在实践中启动这些监督程序基本流于形式，有名无实。行政复议机关对行政规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，复议采用的是“合法性”审查标准，将行政规范性文件的“合理性”问题排除在复议之外。通过对抽象行政行为进行司法审查是更具操作性的监督方式，也是世界许多法治发达国家通行的方式，但在我国，目前法院对行政机关实施抽象行政行为的司法审查权十分有限，法院只能在对行政机关实施的具体行政行为进行审查时，对作出该具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性进行鉴别评判，认为不合法的，法院也只能撤销相应的具体行政行为，而不能直接否定该规范性文件的效力。
第三，主体的自身利益导致行政解释的扭曲。作为各级政府所赖以存在的基本依据的公共利益是一个内涵极模糊、极具可塑性的流变的概念，会因不同社会的价值观念和国家在不同阶段的任务等诸多因素的不同而呈现一定程度地不确定性和模糊性，而客观上各级行政机关自身又是一个利益主体。政府是由不同的职能部门组成的，这些不同的职能部门担任着不同的政府角色和行使不同的职能权力，这种职能与权力的划分必然带来利益的不同，这样就导致和产生政府行政行为中的“部门主义”行为。[10]行政规范性文件作为一种事前的、抽象的、一般的规定，常常是各级行政机关行政执法的依据，影响面及于该行政机关所辖区域内的不特定相对人，如果不对解释和制定它的行政权加以制约，其侵害性涉及面会更宽，社会影响会更恶劣。