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2023.07.29福建
本文所称的国务院行政规定，是指国务院制定和发布的除行政法规以外的、可以反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件。在1982年《宪法》实施以前，国务院并不具有行政立法权，但是有权“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令”[1]。1982年《宪法》实施以后，国务院获得了制定行政法规的权力，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。因此，国务院这一个主体可以同时创制法律规范(行政法规)和非法律规范(行政规定)。与行政法规相比，行政规定制定程序简便，表述富有弹性，形式灵活，政策性强，国务院通过制定行政规定，对内实现在行政系统中的“行政自制”{1}，对外实现对国家和社会经济生活方方面面的调控。经笔者检索，2003年至2013年温家宝任总理期间，国务院共发布国务院令268个，绝大多数国务院令都用于公布行政法规，同期公开发布的“国发”号文件即有327件，可见其对行政规定的倚重。
一、国务院行政规定与行政机关制定的规范
在行政系统内部，国务院行政规定可能涉及与行政法规、国务院部门规章、地方政府规章和下级行政机关制定的行政规定之间的关系。
(一)与行政法规的关系
国务院行政规定与行政法规都是国务院制定的规范性文件，因此无论在审判实践中还是在理论上，都存在大量的将两者效力同等化的现象。章剑生教授举出大量案例说明，从法院在个案处理中所表现出来的态度看，国务院行政规定(“法规性文件”)的法律地位“相当于行政法规”。{2}主流法理学的观点也认为，“国务院常务会议通过的决议、决定和它发布的行政命令，亦属于行政法规的范畴，具有同等效力”{3}，还有学者认为同一主体制定的法规和其他规范性文件具有相同效力{4}，或者从新法优于旧法、特别法优于一般法的角度认为国务院行政规定可以对行政法规进行个别的补充和修改。{5}也有观点认为，行政法规的效力应该高于国务院行政规定，但并不占主流。{6}笔者基本赞同后一种观点，但是认为不能一概而论。试分述如下：
1.部分国务院行政规定相当于行政法规
相应地，自从国务院采用“国务院令”形式公布行政法规之后，应该认为以“国务院令”之外的其他发文字号公布的行政规定不具有与行政法规等同的效力。
2.部分国务院行政规定优先于行政法规
只有在上位法明确承认的情况下，国务院行政规定才能得到优先适用。坚持这一点，有助于贯彻依法行政原则，防止法律、行政法规等正式立法被国务院行政规定所改变或者架空。
3.国务院行政规定原则上低于行政法规
第一，符合“国家法规”是公文处理工作的基本要求。有关行政规定与行政法规之间关系的规定首见于1987年《国家行政机关公文处理办法》，该《办法》23条第(1)项规定，草拟公文“要符合国家的法律、法规”，对于国务院来说，这里的“国家法规”应理解为国家的行政法规，而不包括地方性法规。此后，符合国家法律、法规一直被作为公文起草和审核的要求之一。2012年发布的《党政机关公文处理工作条例》19条第(1)项规定，起草公文应当符合国家法律法规；第20条规定，公文文稿签发前，应当由发文机关办公厅(室)进行审核，内容是否符合国家法律法规属于审核的重点之一。据此，符合国家法规是公文处理的基本要求，与行政法规相抵触的行政规定不应发布。
第二，修改行政法规只能适用行政立法程序。《行政法规制定程序条例》35条规定：“修改行政法规的程序，适用本条例的有关规定。”这意味着，只有通过由该条例规定的行政立法程序才可以修改行政法规的内容，而通过公文制定程序制定的一般行政文件不能修改行政法规。因此，即使是国务院自身，也不可以通过发布行政规定的方式修改行政法规的内容，这是法治原则最基本的要求，也是行政立法程序的意义所在。而上述将行政法规和国务院行政规定的效力等同化的观点，恰恰会使严谨的行政立法程序失去意义，将作为正式立法的行政法规降到与“文件”相同的位置，从而损害行政法规的权威，无形中增加国务院在“制定行政法规”和“发布行政规定”两种履职方式之间选择的随意性。
第三，行政法规质量较行政规定为高。从理论上讲，国务院行政规定内容的重要性、程序的严格性、形式的严肃性、结构的严谨性、条文的规范性和效力的普遍性、稳定性，都不如行政法规，不应具有与行政法规相等的法律效力。
(二)与部门规章的关系
国务院行政规定效力高于国务院部门规章。这可以从目前法律规定中得到说明。
国务院行政规定是部门规章制定的“根据”。按照《宪法》90条第2款、《立法法》80条规定，部门规章的制定必须有法律、行政法规或者国务院的决定、命令作为上位根据，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。国务院行政规定的效力高于部门规章也是非常明确的了。
国务院的部门规章中以国务院行政规定为制定依据的情况并不少见。例如发改委的《中央预算内投资补助和贴息项目管理办法》以《国务院关于投资体制改革的决定》为依据；国资委的《中央企业应急管理暂行办法》以《国务院关于全面加强应急管理工作的意见》为依据，等等。
(三)与地方政府规章的关系
国务院行政规定与地方政府规章的效力关系问题，宪法、法律和行政法规都未作明确规定。有学者认为，地方政府规章的规定可以与国务院发布的规范性文件不一致，并在当地以地方政府规章的规定为准。{7}笔者认为这一观点值得商榷，在现行法律体系内，国务院发布的行政规定效力高于地方政府规章。理由如下：
1.单一制的国家结构形式
我国是单一制的国家。《宪法》89条规定的国务院职权之一即是“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”，我国对地方人民政府实行双重领导和负责体制，地方各级人民政府在向本级人民代表大会负责并报告工作的同时，还必须接受上级人民政府的领导，向上级人民政府负责并报告工作。地方政府对上负责，服从国务院统一领导，保证了中央集权。{8}考察我国宪法及地方政府组织法的规定可以得知，在行政系统内部，地方政府没有对抗中央政府的权力，国务院的行政规定，地方政府必须执行。[4]
2.现行法律法规的推论
虽然没有宪法、法律和行政法规的明确规定，但是，从现行规定中仍然可以推论出国务院行政规定效力高于地方政府规章。国务院对地方政府规章具有实质审查权，根据《法规规章备案条例》14条，国务院不仅有权审查规章是否超越权限，违反法律、行政法规的规定，而且有权审查其规定是否适当。根据《立法法》97条规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。国务院改变或撤销地方政府规章的决定必然要有一定的公文载体，如果否定国务院制定的行政规定对地方政府规章的优越效力，那么国务院改变和撤销地方政府规章的权力或将无从实现。据此，国务院行政规定效力应该高于地方政府规章。
(四)与其他行政规定的关系
上下级行政机关之间具有行政隶属关系，因此它们制定的行政规定之间也存在着严格的效力等级关系，即下级行政机关制定的行政规定的效力低于上级行政机关所制定的行政规定。国务院作为我国最高行政机关，它所制定的行政规定居于各类行政规定构成的金字塔顶层。无论是下级人民政府还是国务院各组成部门制定的行政规定的效力都低于国务院的决定和命令。根据宪法第89条第(13)(14)项规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，这种实质意义上的监督权是国务院行政规定具有通行于行政系统内部的最高效力的保障。
二、国务院行政规定与人大制定的规范
(一)与法律的关系
国务院行政规定的效力低于法律，这一点毋庸置疑。《宪法》2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。国务院在性质上被确定为是国家最高权力机关的执行机关，因此必须服从全国人大及其常委会的立法和决定。《宪法》5条确立了依法治国原则，规定“一切国家机关都必须遵守宪法和法律”，国务院作为国家最高行政机关，在逻辑上包含于该条所称的“一切国家机关”之内，其发布的行政规定当然应该受法律拘束。《宪法》89条第(1)项赋予国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令的权力，其中“根据”一词，表明了国务院发布的决定和命令对于宪法和法律的从属地位。
法治原则在行政法领域的体现为“依法行政”原则。行政机关制定的行政规定的内容符合法律规定，是“依法行政”原则的当然内容。早在1981年，《国家机关公文处理暂行办法》就要求草拟公文应当符合国家的法律、法令；[5]此后，符合国家法律一直被作为公文起草和审核的基本要求。
(二)与地方性法规的关系
我国宪法、《立法法》及其他法律并未就国务院行政规定与地方性法规之间的效力等级作出明确规定。学界观点也并不一致，笔者认为，从目前的法律秩序出发，当国务院行政规定与地方性法规相冲突时，应该遵循以下规则解决。
1.相当于行政法规的国务院行政规定效力优先
如上文所述，在1988年国务院采取“国务院令”形式公布行政法规之前，应该认为国务院发布的具有法规名称和形式的行政规定具有与行政法规等同的效力。由于《立法法》已明确规定行政法规的效力高于地方性法规，因此这一部分行政规定的效力也应该高于地方性法规。通过地方性法规否定此类行政规定的效力，容易引起行政管理上的混乱。
3.一般情况下地方性法规效力优先
在上述两种情况之外，国务院制定的行政规定与地方性法规的冲突背后是中央行政机关制定的“政策”与地方权力机关制定的“法律”谁效力更高的问题。笔者认为地方性法规的效力优先。理由如下：第一，从我国政治体制上分析，国务院与地方人大所行使的权力性质不同。只有拥有同质的权力主体之间才存在上、下级关系，非同质的权力之间则无该种关系的存在。{11}国务院在性质上属于行政机关，而地方人大性质上属于权力机关，虽然国务院是中央机关，但是由于权力性质的不同，不能单纯以地位的高低决定其创造的规范性文件之间的效力位阶。相反，地方性法规由于具有当地的民主基础，故应该在当地范围内得到优先适用。
第二，从我国目前的法律秩序来看，地方性法规(包括自治条例、单行条例)的合理性不受国务院的审查和制约。如果国务院行政规定能够在与地方性法规冲突时得到优先适用，实际上意味着国务院可以以自己的意志否定合法的地方性法规。这实际上是篡夺了全国人大及其常委会的权力。依据《法规规章备案条例》12条规定，地方性法规同行政法规相抵触的，尚由国务院提请全国人大常委会处理，国务院行政规定与地方性法规相抵触的，国务院是肯定没有权力作出判断的。如果在国务院行政规定与地方性法规冲突时，直接否定地方性法规的效力，等于赋予国务院对地方性法规的裁判权和改变权，不符合《法规规章备案条例》的内在精神。{12}
第三，《行政诉讼法》63条明确规定，地方性法规、自治条例、单行条例是人民法院审理该行政区域内行政案件的“依据”，而国务院行政规定则不具有此等地位。按照《立法法》75条，民族自治地方的自治条例、单行条例甚至可以变通法律和行政法规的规定，因此国务院更不可能以发布行政规定的方式侵犯民族自治地方的立法权。
综上，在一般情况下，地方性法规(包括自治条例、单行条例)效力高于国务院规定，应该在本地区得到优先适用。承认地方性法规效力高于国务院行政规定并不意味着否定中央权威，中央与地方的冲突可以通过行政立法程序解决。由于我国《立法法》已明确规定行政法规的效力高于地方性法规，故国务院对于自己认为重要的事务，可以通过制定行政法规的形式在全国推行，以此限缩地方立法的空间，确保国家法制统一。如果在某个领域内国务院未制定行政法规，则在当地范围内，地方性法规的效力高于国务院行政规定，但是国务院行政规定在其他行政区域内仍有效力。
三、余论：判断效力等级的两种思路
至此，本文已对国务院行政规定与各种形式的法律规范之间的关系做了全面梳理：在行政规范体系中，国务院行政规定的效力仅次于行政法规，高于部门规章、地方政府规章以及各种其他行政规定；在行政规范体系之外，国务院行政规定的效力低于法律和地方性法规、自治条例、单行条例，这是依据我国实定法秩序和其背后的权力逻辑得出的结论。朱芒教授在论及行政规定的性质时，指出了对国家(行政)和社会关系的认识基础的不同，会导致对行政规定判断标准的不同认识。笔者希望在此基础上，结合国务院行政规定的效力位阶，对两种判断规范性文件效力等级的思路加以分析。
(一)行政系统内部：从行政等级出发
在行政系统内部，对某一规范的效力等级起决定性作用的并非是其外在的表现形式，而是行政系统中内部的纵向等级关系。典型的行政组织方式为科层式之体制，亦即分官设职，完成上下之监督，并将纯粹的行政部门与负责统治的政治部门结合，使依民主原则而成为行政整体对立法部门负责之构造，即所谓“行政一体性”。{13}在这一组织原则下，当需判断不同的规范性文件彼此之间的效力等级地位时，也只有将其还原到制定主体，当行政职权体系构成金字塔型的统一体时，对应的行政规范体系也是统一的，且行政规范彼此之间的区别只会是形式上被叫做不同名称而没有理由当然地推导出在本质上有法律规范和非法律规范之别。无论行政规范的渊源如何，最终起决定作用的依然是其背后的职权。{14}对于下级行政机关来说，国务院制定的行政法规和行政规定在效力等级上并没有什么区别，它们都是来自最高行政机关的“指示”，其效力高于各下级行政机关制定的各种形式的行政规范。这就可以理解何以形式上不是“法”的国务院规定的效力能够高于形式上是“法”的各类规章。
(二)行政系统之外：从表现形式出发
当国务院行政规定超越于行政系统之外时，行政系统内部的纵向等级逻辑就不再行得通，因为国务院与其所欲调整的对象之间并没有上下级的隶属关系。这时，判断不同规范性文件的效力位阶只能依据其表现形式，即是否属于国家承认的“法”的形式渊源。各层级的法律规范的不同的表现形式对应着不同的制定程序和审议过程，反映着其各自的法律地位和权威性。行政法规是我国《宪法》和《立法法》所承认的重要的法律渊源之一，具有仅次于法律的地位和效力，而在《立法法》确立的法律规范体系中，并没有国务院行政规定的一席之地，因此，国务院行政规定的效力应当低于法律和地方性法规。将国务院制定的行政规定与行政法规效力等同起来的观点，实际上是混淆了国务院制定的法律规范和非法律规范的界限，抹煞了行政法规和行政规定在制定程序、表现形式、表述的严谨性和权威性等方面的区别，有背离法治原则的危险。国务院作为行政机关，本身即欠缺民主正当性，因此，注意其制定规范的“形式正当性”尤为必要。
改革开放之前的中国社会，社会结构因子呈现同一化的特征，各种组织都隶属于某个国家机关，都有行政级别，实质上早被同一化为行政组织。{15}在这种情况下，无论何种形式的规范和命令，只要是出自上级机关，就是必须遵守的上级“指示”。在三十余年的改革开放过程中，社会不断分化，众多的社会团体、企事业单位和个人都已经摆脱了对行政体制的依附成为独立的主体，通过不具备法律形式的“文件”来规范行政系统之外的组织和个人的正当性理由已经越来越难成立。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求，行政机关“没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”，这就更加要求国务院在制定规范的过程中，应充分考虑到对相对人的权利义务的影响，恰当选择行政规范的外在表现形式，避免以“文件”形式直接干预社会，减损相对人合法权益或增加其义务。因此，摆脱从行政等级出发确定行政机关制定规范的等级的思维惯性，正确定位国务院发布的行政规定的效力位阶，自觉区分行政法规和国务院行政规定的适用场合、调整对象，对于贯彻形式法治、推进依法行政、增强国务院各种行政措施的合法性是非常必要的。