近日，教育部等五部门联合发布了《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》（以下简称《“放管服”意见》），《“放管服”意见》就如何在高等教育领域开展和深化“放管服”改革提出了２０项政策，涵盖事项之广、措施力度之大，为过去教育行政中所不多见。“放管服”改革是我国政府面对社会经济新形势、新需求所提出的一整套国家层面的改革计划。该项改革体现的“放权”、“服务”和“松绑”等关键理念涉及我国政府职能的转变，从一定意义上重塑了国家与社会之间的关系，在管理学、政治学等领域早已引起了学者的重视。
一、政策是否具有法律效力？
若问及本次《“放管服”意见》的性质，从行政管理学或公共管理学的角度可以将其称作国家行政部门对高等教育领域发布的公共政策，又或者可以通俗地将其称作政府的“红头文件”。不过，若从法学角度究问这种“红头文件”的性质，其则应当被称作“行政规范性文件”。当然也有学者使用“其他规范性文件”或“行政规范”等术语，不过它们指代的都是同一事物。根据标准教科书的定义，行政规范性文件即是指行政机关制定的除行政法规、规章以外的普遍性规范。
行政规范性文件数量庞大，在中央层面远远超过了行政法规和部门规章，实际在我国行政活动中起支配性地位。行政管理中相对人接触最多的也就是这些“红头文件”。然而，行政法学虽然意识到了规范性文件的重要性，往往将其与行政立法同列为抽象行政行为的一个类型予以研究，但在其性质和效力等方面依然存在争论。
（一）行政规范性文件的效力悖论
关于行政规范性文件的性质问题，法学界已有诸多研究，但至今尚存争议。多数教科书把这类规范性文件排除在法律规范的范畴之外，并不将其视作“法”。因此，从逻辑上可以推出：既然规范性文件不是法律，那它就不能够具备法律效力，不拥有法律所独有的普遍约束力。然而，现实却并没有如此简单。
在法院裁判中，行政规范性文件只要被认为符合上位法，就可以被当作政府具体施政的合法性依据，它的效力性得到正面承认。在教科书中，有些论著一开始就在概念界定中宣称行政规范性文件有普遍约束力。在学说中，也有学者一直以来积极主张应当至少部分认可行政规范性文件的法源地位，正面承认它的法律效力。
因此，在目前的行政法学中，行政规范性文件存在效力方面的悖论。通说既不承认它属于法律规范，又认为它具有普遍约束力（至少对公民来说）。司法实践中的规范性文件也处在一个暧昧地位——既不是法院的审判依据（《中华人民共和国行政诉讼法》第６３条），又被认为在一定情况下可以作为行政行为的合法性依据。可见，行政规范性文件在法学上的地位依然有待厘清。
也许正因为规范性文件存在这样的悖论，所以现实中行政机关大量使用“红头文件”而不是法律施政，这种现象在教育领域尤其突出。有学者也强调了教育领域区分规范性文件和教育法律的重要性
（二）法律保留原则的失灵
依法行政是行政法学的首要原则。从字面上理解，依法行政就是要求行政机关对社会、公民的所有行政管理活动都依照法律进行，而不是肆意裁量。换句话说，依法行政本身就包含着反对依政策、依“红头文件”行政的意思。然而，我国现行学说上的依法行政原理中缺乏必要的理论工具，还不能充分地保障这一点。
（三）解决的思路
依法行政首先应当解决行政管理措施是否依法的问题，而不是去关心行政立法和法律的关系问题。现实中，行政机关往往将作为政策载体的行政规范性文件当作法律，通过规范性文件直接实施行政管理措施，这样的情况应当是法律人在评价一项改革得失时必须去讨论和重视的。结合以上学界对规范性文件存在的认识模糊现状，我们有必要对这一问题予以解决，相信这在教育界，尤其是高等教育领域也亟待明确。
首先，事实论和规范论不应当混淆。从规范层面上说，就“红头文件”是否属于法律规范，学说并没有讨论的空间。《中华人民共和国立法法》等实定法并没有将规范性文件列在法的范畴之内，因而就应当将它排除在法的概念之外。既然它不属于法律规范，那么它拥有法律效力就应当被否定，包括对公民在内的所谓普遍约束力。因此，规范法学上应当将“红头文件”纳入行政机关上下级之间的职务指令范畴，其仅仅是一种内部性规范而已，是基于组织法的内部管理行为。事实上，规范性文件的抬头也都是行政机关，并非外部公民。本次《“放管服”意见》的抬头即为“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，并不是发布给全社会。
其次，从事实层面上说，行政规范性文件当然有所谓“外部化效果”。这种外部化效果也是德国等大陆法国家行政法学经常议论的。然而，在我国当前语境下应当注意区分两种情况。第一种是乱行政、违法行政的情形，即行政机关在没有法律依据的情况下，仅仅依据规范性文件就对相对人采取行政管理措施。根据我国政府的官方见解，没有法律规范的依据，行政机关不得限制公民权利、增加其义务（侵害行政）①。因此，如果规范性文件没有上位法依据，却创设了限制权利、增加义务的规定，那么这种所谓的“效力”即使在事实层面上也不应当被承认。
再次，规范性文件是行政机关的自我约束。这意味着行政机关在没有正当理由（例如发现规范性文件违法或有失个案公正）的情况下不得拒绝适用自己制定的“作茧自缚”式规范。因为这有违反行政法基本原则（平等原则、信赖保护原则）而被评价为违法的嫌疑。但需要注意的是，此时行政机关并不是因为不依规范性文件行政而违法，而是因为违反法律的基本原则而违法。反过来说，即使行政机关依据了规范性文件行政，那也有可能因为违反法律的具体款而被评价为违法。
二、高等教育政策的落实是否都应当依法？
依法治教是教育法学的核心议题。既然是依“法”治教那就意味着不是依“红头文件”治教，这也应当是依法治教这一命题推导出的合逻辑的解释。我国教育界长期面临政策替代法律的问题，这在一些领域尤其严重。在上文毫无保留地将行政规范性文件排除在法律规范之外，否定其约束力的前提下，依法治教或依法治校命题的结论理应是要求教育行政部门在对教育领域，包括学校、教师进行行政管理时排除使用规范性文件，取而代之依据法律进行管理。然而，事实真的如此简单吗？
（一）教育行政机关与公立高校的法律关系
然而，上述问题与本节标题并不一样。此处需要讨论的是公立高等学校是否可以作为行政相对人的问题，换句话说，教育行政机关与公立高等学校到底是上下级行政机关的内部关系还是行政主体与行政相对人的外部关系？如果认为高校是教育部的下属机构，那么就不存在依法行政的问题——行政机关内部之间的管理依赖内部指令（规范性文件）即可。
（二）依“红头文件”治教和依法治教的适用场面
２．第二种任意的法律事项。反过来说，如果某些事项不是法律赋予高校的行政职权，而是高校自身的权利或根本不是高校的管理事项（例如新设学校审批），那么在这些事项上教育行政机关若要去干预、管理高校，则必须以法律规范的形式吗？事实并非如此。根据上文所提到的侵害保留的思想以及结合现阶段我国现状，如果在这些事项上教育行政机关做出了赋予高校权利、减轻高校义务（授益）的行政管理措施，那么这些措施也应当属于任意的法律事项——可以允许行政机关直接依规范性文件行政。
３．必要的法律事项。如果某一事项不是法律授予高校的行政职权，且教育行政机关要在这一事项上对高校实施减损其权利、增加其义务（侵害）的管理措施（高校是行政相对人），那么该事项就成了必要的法律事项。教育行政机关必须依照法律（至少是行政规章）对高校发布“红头文件”，做出具体行政行为；如果没有法律依据，就必须进行立法方可行政，否则就是违法。
４．具体区分标准。如何具体认定必要的法律事项呢？鉴于侵害与授益的区分属于行政法学的经典问题，并不存在什么难点，因而问题的关键在于如何区分高等学校行使的行政职权事项与非行政职权事项，换句话说即权力事项与权利事项。
以上这些事项都是法律明确授予高校的行政权力，教育行政机关也对这些事项负有监督责任，因而可以通过内部指令而不是法律的途径对其进行监督管理。然而，需要强调的是上述所有规则都是法律保留原则在高等教育领域的具体体现，但光靠法律保留原则并不能彻底实现依法行政、依法治教的目标，实现这一目标尚还需要教育行政机关遵守法律优先原则，即不得违反法律的已有规定。这其中，我们尤其需要注意《高等教育法》规定的高校自主事项（第３２至３８条等）。具体来说，即使根据上文规则判断出某一事项属于权力事项，但若这一事项同时属于《高等教育法》规定的高校自主事项，则应当依照法律优先原则处理，否定单纯依靠规范性文件的行政管理。换句话说，《高等教育法》中规定的这些自主事项意味着必要的法律事项，教育行政机关若要干涉（至少是侵害）高校的自主事项则必须依“法”而为（《高等教育法》第１１条）。
三、《“放管服”意见》落实的法治化路径
《“放管服”意见》本身的定位是教育部等五所行政机关所发布的行政规范性文件，并不属于法律规范的范畴，因而没有对外的普遍约束力。因此，我们对《“放管服”意见》中具体条款的落实办法必须予以分类讨论，根据规范事项、对象的不同采用不同的落实形式，方能达到法治化目标。以下将运用上文所归纳和分析的依法治教基本规则，对采用何种形式落实本次《“放管服”意见》的问题进行具体到条款的剖析。
（一）具有直接内部效力的政策
《“放管服”意见》中的有些条款或是教育部等中央行政机关直接针对下级行政机关的内部指令，或是执政党对下级党组织的内部要求，因而并不需要依法、立法或再发布新的“红头文件”，其本身具有直接的执行力。其具体包括第14条、第18条、第19条和第20条。
第14条提出要“加强党对高校的领导”。高校党组织属于执政党体系的一部分，与上级党组织的关系属于执政党内部关系。上级党组织对下级党组织提出的改革要求有直接效力，并不需要国家法律。
第18条提出要“构建事中事后监管体系”。本条意见的内容都是在要求行政机关改进对高校的监督管理方式、转变政府职能，所以该条意见直接约束力（内部效力），各级政府应当立刻根据该条意见精神改进工作方式或制定执行细则。
第19条提要“加强协调与指导”。本条与第18条相同，也是具有直接效力的条款，当然这并不排除今后教育行政机关再发布行政规范性文件进行具体落实。
第20条提出要“营造良好改革环境”。本条也是对行政机关内部的改革要求。这其中特别应当迅速执行的是“修改或废止影响高校人员积极性的行政法规和政策文件”。毕竟，保持人大立法、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章以及政策文件等国家所有抽象规范的一致性和协调性也是依法治国、建设法治国家的当然结论。
（二）无须依法，可以通过规范性文件落实的政策
《“放管服”意见》中的有些事项属于国家权力事项，因而教育行政机关的政策落实无须依法，仅通过规范性文件即可（第一种任意的法律事项）；此外，还有一些事项虽是高校的自主权利事项，但由于是授益行政，也可以不依据法律而通过规范性文件做出具体行政行为（第二种任意的法律事项）。它们是第１条、第１０条、第１３条和第１７条。
第１０条提出要“支持高校推进内部薪酬分配改革”。本条意见涉及事项是高校自主事项（《高等教育法》第３７条），国家若要干预高校的内部分配机制必须要立法。不过，本条意见的意思是行政机关要支持、鼓励高校的薪酬制度建设（授益行政），换句话说，行政机关可以直接用规范性文件的形式落实（例如加大对某校的财政支持力度）。
第１７条提出要“强化信息公开与社会监督”。信息公开带有强烈的公共利益性质，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第３３条、第３６条、第３７条，以及《高等学校信息公开办法》的规定，高校对信息的公开与不公开纳入行政诉讼的受案范围，属于行政行为。因此，本条意见涉及的改革政策可以通过规范性文件对高校进行约束（内部约束）。但应当注意其不能和《高等学校信息公开办法》相冲突（法律优先），如果涉及与《高等学校信息公开办法》不同的改革措施，则应当修改该部门规章。
（三）有法律依据，可以通过规范性文件落实的政策
《“放管服”意见》中的有些事项是国家自身的权力，高校处在行政相对人的地位，与国家属于外部关系，因而国家对其施政必须依法（必要的法律事项）。又因为已经有法律依据存在，因此这些政策的落实可以直接依据规范性文件而做出具体行政行为。它们具体包括第３条、第１１条和第１２条。
第３条提出要“积极探索实行高校人员总量管理”。根据《事业单位人事管理条例》（以下简称《人事管理条例》）的规定，事业单位人事编制的管理和控制是国家自身的权力，因而此时事业单位属于行政相对人（需要依法行政）。又因为《人事管理条例》本身就是行政机关对高校进行人员管理改革的法律依据（《人事管理条例》第３条），因此，这项改革可以依据规范性文件或直接用具体行政行为落实。
第１１条提出要“加强高校绩效工资管理”。事业单位的工资制度也是国家权力事项，且权力属于行政机关（《人事管理条例》第３２条），虽然高校内部的分配制度属于自主事项，但工资总量和拨款方面依然是国家行政事务。因此，此时的高校属于行政相对人，本条应当依法落实。但因为有法律依据的存在（《人事管理条例》第３２条），所以行政机关可以使用规范性文件或直接做出管理措施。
第１２条提出要“改进高校经费使用管理”。行政机关对事业单位的预算拨款、资金拨付属于行政机关与行政相对人的关系，且有法律依据（《事业单位财务规则》）。因此，由于符合依法行政原则，所以该项改革可以直接做出。
（四）需要尊重高校自主或立法落实的政策
《“放管服”意见》中很大一部分的改革措施首先需要尊重高校的自主规范落实，若国家需要对此强制性统一推进，则必须立法（包括修法），不能仅通过发布“红头文件”的形式。这些政策所涉及的事项有些是因为《高等教育法》的规定而从国家权力事项转化为高校自主事项，有些则本来就是高校自己的权利事项。这些条款包括第２条、第４条、第５条、第６条、第７条、第１５条和第１６条。
第４条提出“高校依法自主管理岗位设置”。根据《人事管理条例》第５条，事业单位岗位制度是国家管理事项。但为何本条意见却说高校“自主管理”呢？因为《高等教育法》第３７条已经明确规定高校内部机构的人员配备是自主事项，这依然涉及办学自主权的范畴。因此，本条政策的落实首先应当尊重高校的自主规范，尽量依靠高校的自治层面而不是国家层面推动。反过来说，国家若要干涉高校内部的岗位设置方案，应当以立法的形式进行。
第５条提出“高校自主设置内设机构”。同理，根据《高等教育法》第３７条，内部机构设置是高校的自主事项。因此该条意见的落实应当依靠高校自主规范或国家立法，必须排除没有法律依据的规范性文件的约束。
第６条提出要“优化高校进人环境”。根据《人事管理条例》第８至１０条，结合现实中事业编制人员招聘强烈的高权性质和公共利益性质，公立学校的教师聘任制度应当是法律授予高校的行政职权事项。然而，《高等教育法》第３７条指出评聘教师是高校的自主事项，因此尽管它是权力事项，但根据法律优先原则，国家对自主事项应当依法管理。本条意见的落实同样应当依靠高校自主规范，或国家立法干预。但是需要指出的是，意见中“为高校聘用人才提供便捷高效的人事管理服务”明确属于授益性质的政策，因此可以直接采用规范性文件落实（第二种任意的法律事项）。
第７条指出要“完善高校用人管理”。该条意见与第６条意见同理，属于必要的法律事项，国家若要对其统一管理则必须立法。
第１５条提出要“加强制度建设”。本条意见属于纲领指导性质，并没有提出具体的政策。该条总体上对高校制定合理、有效的自治规范（尤其是大学章程）提出了指导性意见。高校制定内部自治规范应属自身的权利事项，并不是履行国家行政职能。根据上文结论，《“放管服”意见》所代表的行政规范性文件不具有规范意义上的普遍约束力，因而如果某些高校不按照本条意见进行内部章程、规范的修改和完善也并不会被评价为违法（因为没有强制力）。因此，为有效落实本条意见提出的诸项对高校自治规范制定要求，唯一的办法就是修改《高等教育法》，将国家对高校应当制定合理内部规范的要求法律化，使其产生法律效力，真正将高校的内部治理合理化并上升为法律层面的规范要求。
第１６条提出要“完善民主管理和学术治理”。本条意见与上条同理。现行《高等教育法》对高校的内部治理问题是基本失语的，因此，国家对高校发布“红头文件”，要求高校完善内部制度建设缺乏法律上的强制效力。换句话说，把对高校内部良好制度（学术自由、民主管理、去行政化等）的要求写入法律规范，才能真正促使高校重视内部治理的完善。
（五）尚不明确落实形式的政策
《“放管服”意见》中存在尚不能确定落实形式的改革措施，需要有待今后进一步明确。它们包括第８条和第９条。
四、结语
需要强调的是，上述讨论的问题是高等教育政策本身在法律学中的性质定位和政策落实形式需不需要依法的问题，并没有在讨论法律的内容。也就是说，如果一项政策被判断为必要的法律事项，那么这项政策的落实就应当依据法律，在没有法律依据的情况下就必须使得政策上升为立法，而至于如何立法的问题则不是讨论范畴。立法内容的合理与否不仅仅通过评价其是否符合上位法就可以圆满回答，法律规范（包括宪法）的存在是给立法设下最基本的要求，在不违反上位法的情况下，内容的合理与否在法教义学上被定义为立法裁量，其进一步的研究需要公共政策学等其他社会科学的支持。相应地，教育法律的制定和完善更需要依靠教育学和教育政策学的研究成果。
从这一意义上说，高等教育领域的依法行政、依法治教并不意味着高等教育政策是教育法律的机械执行，政策自身的灵活性与施展空间依然存在，并且在政策法律化的过程中反过来对法律施加影响。总而言之，政策与法律相辅相成，都是实现高等教育治理现代化不可或缺的手段。（北京大学：黄宇骁）