章剑生从地方到中央:我国行政程序立法的现实与未来

原创章剑生明德公法2017年04月05日07:59北京

〔作者简介〕章剑生,法学博士,浙江大学光华法学院教授。

摘要:中国行政程序地方立法始于2008年《湖南省行政程序规定》。这部地方政府规章提供了“总则——行为主体——行为程序——行为责任”行政程序立法框架体系,对它之后的其他八部行政程序地方立法产生了重大影响。作为地方政府规章位价上的“行政程序规定”存在着法效力位价低、法院参照率低以及行政机关适用率低的“三低”状况。要解决这“三低”问题,需要从革新行政体制中内外两个关系、确立“问题——立法”的逻辑框架和法院有条件优先适用等三个面向上使劲。基于行政程序地方立法的状况与经验,在未来行政程序中央立法的决策中,通则性的“行政法典”、原则性的立法技术和组合性的立法模式都应当是优先考虑的选项。

关键词:行政程序行政程序立法地方立法地方政府规章

一、引言

在中国行政法学界中,主张“批发式”制定统一的行政程序法典已经有了一个基本共识,但中央立法实践采用的模式却是“零售式”,如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和《政府信息公开条例》等。不过,中央立法的这种状况客观上给行政程序地方立法制造了一个突破性良机,2008年10月1日,作为中国第一部地方政府规章的《湖南省行政程序规定》正式实施。……之后,广东省汕头市(2011年)、辽宁省(2011年)、山东省(2012年)、陕西省西安市(2013年)、海南省海口市(2013年)、江苏省(2015年)、宁夏回族自治区(2015年)、甘肃省兰州市(2015年)和浙江省(2016年)等其他九个具有地方政府规章制定权的省、自治区和设区的市也制定了“行政程序规定”。上述行政程序地方立法实践本身对于今后中国的行政程序中央立法来说,其立法经验意义是不可低估的。

为什么今天我们要研究行政程序地方立法问题?这个理由如有学者所言:“通过地方的立法试验,检验思想和智识对'中国式行政’的适当性;通过本土实践的经验教训来充实和调整关于行政程序的既定思路,以为将来统一的法典化作更通达、更明智的准备,就成为自然必然的选择。”

……

二、行政程序地方立法的依据和框架体系

虽然中国有中央立法权与地方立法权之分,但在立法事项上并无所谓“中央列举,地方保留”之说。有关行政程序立法事项是否属于地方政府立法权限,《立法法》无明确规定,更无司法判例可循。所以,即使在行政程序地方立法已经多达十部地方政府规章的今天,讨论它的立法依据仍然是有意义的。

(一)依据

在依法行政原理之下,省级政府和设区的市、自治洲政府是否有权就“行政程序”这一立法事项制定地方政府规章,涉及到行政程序地方立法是否有法律(上位法)的依据——这事关行政程序地方立法的合法性问题。……《根据《立法法》82条第1款的规定,中国制定地方政府规章的主体是省级政府和设区的市、自治州政府。分述如下:

1.省级政府

在文义上,“具体”相对于“抽象”、“笼统”,意指事物细节方面很明确,但用在这里修饰“行政管理”,确实令人费解。有一个权威性解释是:“具体行政管理”包括如下内容:“(1)有关行政程序方面的事项,包括办事流程、工作规范等;(2)有关行政机关自身建设的事项,如公务员行为操守、工作纪律和廉政建设等;(3)不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,如公共场所(公园、电影院等)的管理规定、市场(如早市、晚市、超市等)的管理秩序、学校秩序管理规定等”。在没有全国人大常委会对这一法条作出法律解释之前,我们姑且参照这个解释来界定“具体行政管理”之含义。

2.设区的市、自治州政府。

《立法法》82条第3款规定:“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”这是《立法法》一项新的规定。在《立法法》(2000年)的法律框架下,有权制定规章的地方政府——无论是省级政府还是较大市政府——立法权限是相同的,但根据《立法法》的规定,设区的市、自治州政府制定规章的权限范围仅限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项。虽然这里的一个“等”字可以作例示之外的解释,但将“行政程序”解释为与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”并列事项,是否符合“等”的解释规则,尚需要作进一步论证。

最高法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]90号)中规定:“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以'等’、'其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以'等’、'其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”。

依照这一解释规则,本文认为,“行政程序”与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”之间缺乏“类似”性,尚不足以将“行政程序”解释为属于设区的市、自治州政府制定地方政府规章的事项之一。

所以,在《立法法》的法律框架内,今后设区的市、自治州政府制定“行政程序规定”没有法律依据,但广东省汕头市、陕西省西安市、海南省海口市和甘肃省兰州市已经制定的《行政程序规定》,在《立法法》之下仍然可以继续有效。

(二)框架体系

就已有的十部行政程序地方政府规章的内容看,中国行政程序地方立法的基本框架形成于2008年的《湖南省行政程序规定》。《湖南省行政程序规定》共10章178条。这10章分别是总则、行政程序中的主体(行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人)、行政决策程序(重大行政决策、制定规范性文件)、行政执法程序(一般规定、程序启动、调查和证据、决定、期限、简易程序和裁量权基准)、特别行为程序和应急程序(行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急)、行政听证(一般规定、行政决策听证会、行政执法听证会)、行政公开、行政监督、责任追究和附则。从内容上看,这个框架体系可以简化为“总则—行为主体—行为程序—行为责任”。

1.与《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》框架体系相比,形式上重合之处较多。《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》共9章173条,由总则、行政程序主体(行政机关、其他行使行政权力的主体和当事人与其他程序参加人)、行政决定的一般程序(程序、调查、证据、陈述意见、听证、信息公开、应用自动化设备和电子文件实施的行政行为、简易程序、行政决定的成立、行政决定的效力、期间、送达、费用)、行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同、法律责任和附则。从内容上看,它基本上也是一个“总则—行为主体—行为程序—行为责任”的框架体系。

2.与台湾地区“行政程序法”框架相比较,形式上难见重合之处。……

《湖南省行政程序规定》对其他省、市的行政程序地方立法的影响是十分明显的。在2010年《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)中,国务院在政府立法、规范性文件制定、行政决策和行政执法等13处提到了“程序”,足见当时国务院对行政程序的重视程度。

或许正是在上述两个外在因素的合力作用下,自2011年起广东省汕头市等十个具有制定地方政府规章权限的政府先后完成了行政程序地方立法,形成了颇具影响力的“地方行政程序法典化运动”。现将这十部行政程序规定框架体系整理如表1。

1.框架体系。

《湖南省行政程序规定》提供的“总则—行为主体—行为程序—行为责任”框架体系,受到了其他省、市行政程序地方立法的效仿、追随。其中,广东省汕头市、山东省、海南省海口市和江苏省的行政程序立法框架体系与之相似性最为明显,辽宁省行政程序立法因仅仅规定了“行政执法程序”,故在立法框架体系上差异性最大,陕西省西安市、宁夏回族自治区行政程序立法章节最少,但仍然没有完全摆脱湖南省行政程序框架体系的影响。可见,尽管有些行政程序地方立法所有创新,但仍然不能摆脱对《湖南省行政程序规定》的立法路径依赖。

2.基本概念。

《湖南省行政程序规定》创制的如行政程序主体、重大行政决策、行政执法程序、特别行为程序、行政监督与责任追究等核心概念,同样为不少省、市行政程序规定立法所采用。当然,也有的行政程序立法创制了与众不同的基本概念,如“非行政许可类审批程序”(广东汕头市)、“行政服务”(海南省海口市)、“公众建议”(江苏省)和“行政处理程序”(陕西省西安市)等。这种概念创新增添了行政程序立法的花色,为之后的行政程序立法提供了更多可供借鉴的经验。

表1:十部行政程序规定框架体系

三、行政程序地方立法的内容

(一)总则

法律总则具有拘束分则内容的法效力,故它具有十分重要的法律地位。这十部行政程序规定都设有总则一章,但从内容看,《湖南省行政程序规定》似乎限制了后来八部行政程序规定立法者们的思考空间。因为,这八部行政程序规定的“总则”不仅条文数量大致相当,而且内容也十分接近,“抄袭”痕迹明显。可见,作为第一部行政程序地方立法的《湖南省行政程序规定》,它所定下的立法“基调”事实上引领了之后行政程序地方立法的基本方向。

1.立法目的。

《湖南省行政程序规定》1条规定:“为了规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,推进依法行政,建设法治政府,根据宪法和有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。”

这一立法目的可以分解出三个方面的立法内容:

(1)规范与促进行政权的行使;(2)保护行政相对人的合法权益;(3)落实中央政府建设法治政府的要求。

(1)、(2)是行政程序立法的基本目的,两项内容均不可缺失,(3)作为地方政府对中央政府“建设法治政府”要求的一种响应,在中国政治框架中是可以得到合理解释的。通观其他九部行政程序地方立法,关于立法目的的表述与《湖南省行政程序规定》大同小异,尽管有的省、市在立法目的中增加了诸如“维护公共利益和社会秩序”等内容(海南省海口市),也难以从根本上改变两者的相似性。

2.适用范围。

根据这一规定,它的适用范围是:

(2)地域范围,即湖南省行政区域范围内。对于外省行政机关在湖南省行政区域内行使行政职权或者湖南省行政机关在外省行使行政职权(如驻外省市的政府办事处)是否适用本法,它没有作出明文规定。对于这个问题,其他九部行政程序地方立法也没有涉及。另外,在与其他法之间的关系上,《湖南省行政程序规定》仅仅处理了与上位法的关系,而与同位法的关系如何处理未见有什么规定。不过,也有对这个问题作出明确处理规则的,如“规章对行政程序另有规定的,从其规定”(广东省汕头市、海南省海口市和宁夏回族自治区)。这一规定并不妥当。因为,根据这一规定,其他地方政府规章可以通过“另有规定”,架空“行政程序规定”或者降低适用它的概率。因此,较为妥当的做法是将“行政程序规定”定位为行政程序的“基准法”,若其他规章涉及行政程序时,不得低于“行政程序规定”已经规定的程序要求,即“行政程序规定”是行政机关行使职权应当遵守的最低限度的正当程序。对此,《浙江省行政程序办法》2条第3款作了明确规定。这个原则对于行政程序中央立法也同样适用。

3.比例原则。

4.行政相对人的程序性权利。

在中国法制传统上,集权体制使国家对行政相对人的程序性权利的认可度不高,制度性保障更是残缺不全,这在对行政相对人权利产生很大影响的《治安管理处罚条例》(现在已为《治安管理处罚法》所代替)中表现相当明显。1996年《行政处罚法》确立的行政处罚听证制度,在保障行政相对人程序性权利方面是具有开拓性的。

《湖南省行政程序规定》6条规定:“公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出行政管理的意见和建议。行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件,采纳其合理意见和建议。

《山东省行政程序规定》则进一步完善了行政相对人程序性权利的保障性规定。该规定第9条规定:“行政机关实施行政行为,可能影响公民、法人和其他组织合法权益的,除法定情形外,应当书面告知其事实、理由、依据,陈述权、申辩权,以及行政救济的途径、方式和期限。”

《宁夏回族自治区行政程序规定》在上述两部行政程序规定的基础上,又增加了一条行政相对人程序性权利的保障条款。该规定第9条规定:“公民、法人和其他组织在行政程序中,行政机关应当依法保障其享有的知情权、参与权、表达权、监督权和救济权。”

如果说《湖南省行政程序规定》这条总则性规定仅仅限于保障行政相对人“客观”程序性权利的话,那么山东省、宁夏回族自治区的程序立法已经将这种制度性保障扩大到了行政相对人的“主观”程序性权利。

5.行政决定撤回、变更或者撤销与行政补偿。

行政机关作出的合法行政决定因国家利益、公共利益或者其他法定事由被撤回、变更的,或者违法的行政决定因法定事由被撤销的,国家应当对行政相对人的财产损失承担相应的行政补偿责任。这一行政法理论在制定法上较为完整的表述是2003年《行政许可法》8条(合法的行政许可撤回、变更)和第69条(违法的行政许可撤销)的规定。虽然这两个法条是否可以定性为行政法上的“信赖利益保护”尚有争议,但是这种对行政相对人财产权的保护却充分体现了一种引人注目的制度进步。

《湖南省行政程序规定》8条规定:“非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的,应当依照法定权限和程序进行,并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。”这一规定将财产权补偿范围从行政许可决定扩大到了所有的行政决定,拓宽了财产权补偿的适用空间。除陕西省西安市外,其他八部行政程序规定都设有这一法条。作为一个财产权补偿制度,因违法的行政决定撤销引起的对行政相对人财产补偿——信赖利益保护——似乎更为重要。

本文持疑的是,除浙江省之外,这八个省市的行政程序地方立法未区分行政决定合法和违法两种情况,进而未作更为具体的财产权补偿要件规定,在迄今为止一些公开的立法资料中,我们未见立法者对这一条款作出理由说明。

(二)行为主体

1.行政机关。

行政机关通常是各级人民政府和代表本级人民政府在法定管辖权范围内对外作出行政行为、并具有独立法律地位的组织。在中央制定法层面上,虽然行政机关概念不断地出现在法律、行政法规中,但至今还没有对行政机关概括性的法律定义。

《湖南省行政程序规定》10条规定:“本规定所称行政机关是指各级人民政府及其工作部门和县级以上人民政府的派出机关。”在这个问题上,有的行政程序地方立法作了与湖南省同样的规定(海南省海口市),有的在湖南省规定的基础上添加了“直属机构”(广东省汕头市),但山东省、陕西省西安市、江苏省和宁夏回族自治区等都没有跟随湖南省作出同样的规定。在制定法上,行政机关的概念十分常见,由于没有统一的法律概念,它经常成为实务中确定行政行为主体的一道难题。如“开发区管理委员会”是不是行政机关,实务中一直争议不断。对行政机关概念的界定,原本应当是行政组织法的立法任务,但统一的行政组织法尚未制定,国务院组织法、地方人民政府组织法未作规定,司法判例也没有跟进。在这样的情况下,行政程序地方立法能否对行政机关作出立法式定义,值得商榷。因为,《湖南省行政程序规定》作出这样的立法式定义,实质上是对中央立法如《行政处罚法》、《行政许可法》等法律中的“行政机关”作出了界定,具有立法性解释功能。因此,如山东省等行政程序地方立法对这个问题作回避处理,可能是妥当的立法政策选择。

2.当事人。

(三)行为程序

1.行政决策程序。

2.行政执法程序。

何谓行政执法?《湖南省行政程序规定》54条规定:“本规定所称行政执法,是指行政机关依据法律、法规和规章,作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为。”从所列的内容看,这里的“行政执法”与《行政诉讼法》中“具体行政行为”(2015年《行政诉讼法》修改为“行政行为”)相当,也接近于台湾地区“行政程序法”中的“行政处分”概念。行政执法程序包括一般规定、程序启动、调查和证据、决定、期限、简易程序、裁量权基准等内容,《湖南省行政程序规定》对此都作了明确、具体的规定。至于作为行政程序灵魂的听证程序,《湖南省行政程序规定》则单列一章“行政听证”,可适用于行政决策、行政执法两种行政行为,足见其把握了行政程序的精髓。除了陕西省西安市用“行政处理”代替“行政执法”外,其它八部行政程序规定基本上都是参照了湖南省这一章的内容。当然,从另外一个角度观察,这种“参照”也反映了地方政府在行政程序立法上的一种基本共识。

3.特别行为程序。

相对于行政执法行为之外的行政机关其他行政行为,《湖南省行政程序规定》使用了“特别行为”概念。从逻辑上讲,“特别”对应于“一般”,在这里使用这一概念是否科学,尚可以作进一步讨论。从它的规定看,“特别行为”包括了行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解和行政应急等内容。从它所列行为种类看,特别行为应该是一类没有如同行政执法行为一样具有法效力的行政行为,但它将“行政裁决”这个具有法效力的行政行为放在“特别行为”之中,属明显不当。当然,依照行政行为三分法,它又应该属于“行政司法”,但它并没有作这样的处理,缺陷明显。纵观其他八部行政程序规定,我们也可以看到“特别行为”的一些乱相。如广东省汕头市添加了行政规划,陕西省西安市也添加了行政规划但去掉了行政裁决,海南省海口市把行政给付和非行政许可审批与登记放到了特别行为之中,并增加了一个行政服务,江苏省则没有采用“特别行为”这个概念,而是列出了行政合同、行政指导和行政调解三类行政行为,与行政执法行为并列,宁夏回族自治区把行政给付放在特别行为之中。这些很有“个性”的行政行为分类,从一个侧面反映了行政法理论渐渐走向成熟的趋向。

(四)行为责任

行政程序规定设“监督与责任”一章,旨在监督行政机关依照法定职程序履行法定职责,不执行行政程序规定的,行政机关应当承担相应的法律责任。但是,在域外行政程序立法例中,我们很少看到有“监督与责任”这样一章的内容。在中国的立法中,这种带有“监督与责任”的立法模式似乎已经是一个通例,如《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等都有针对行政机关和行政机关工作人员不依法行使职权的法律责任的规定。在这十部行政程序规定中,除了陕西省西安市、辽宁省外,其他八部行政程序规定都有这部分内容的规定。

1.行政执法行为违法认定。

行政程序监督的主要对象是行政机关实施的行政执法行为是否违法,因此,行政执法行为违法认定构成了行政程序监督制度的核心内容。对此,《湖南省行政程序规定》比较详尽地规定了行政执法行为的无效、撤销、不适用撤销、补正或者更正和确认违法等具体情形。同时,对行政程序监督处理方法,《湖南省行政程序规定》也作了具体的列举,如责令履行、确认无效、撤销、责令补正或者更正以及确认违法。

这部分规定至少有两个问题:

(1)行政执法行为无效等情形规定,逻辑上是行政执法行为效力的延伸,是对行政执法行为在某种情况下是否有效的一种判断基准,与“监督制度”并没有直接关系;

(2)这是一种应当由全国统一规定的法律制度,否则,一个行政执法行为(如颁发许可证)可能会出现在A省有效但在B省无效的情形,令行政相对人无所适从。

2.违反行政程序的责任追究。

以上两部分内容,广东省汕头市、山东省、浙江省、宁夏回族自治区和甘肃省兰州市基本上照抄了湖南省的立法,海南省海口市、江苏省仅简单规定了行政监督或者行政责任,陕西省西安市、辽宁省没有这方面的具体规定。

四、问题与可能的出路

(一)行政程序地方政府规章法效力位阶低

地方政府规章处于国家法律规范体系的末端,其法效力位阶也是最低的,尤其是在与国务院部门规章关系上,更加衬托出地方政府规章的让人忧心的地位。行政程序地方政府规章也是如此。

另外,“条与块的关系在程序立法领域同样存在,大量单行部门立法与地方立法并存,由于中央权威、行政惯性等因素的影响,地方立法难以取代部门立法,新规则难以超越部门规则得到更好实施。”这种中央与地方立法调整事项和范围叠床架屋现象的原因当归咎于《立法法》,它没有就中央与地方在立法事项上作出明确的分配,而根本原因是中央集权治理体制,导致地方自治制度性元素不足,使得中央立法与地方立法事项不分。

(二)行政执法“重结果轻过程”

影响行政程序规定的适用率

在中国社会转型和发展过程中,“中国的集中体制在特定时期有其特定的中心目标,可以运用巨大的动员能力为中心目标服务。执法机构有其执法目标,但它嵌入在集中体制中,时常会被动员起来为中心目标服务。”政府中心目标具有阶段性,加之领导任期的限制等,更需要行政效率保障其实现。当各个行政机关被政府动员起来实现这个中心目标时,行政效率高于一切,结果重于过程,目标高于手段,法定行政程序就成为妨碍行政效率进而被认为不利于政府实现中心目标的主因,政府怎么还会有动力去遵守法定行政程序呢?如江西省南昌市地铁二号线延伸工程在国家批复还未下达时就动了工,结果省下来十几亿元。对于这种事情,好像没有一个行政机关出来承担责任,也没有哪个监督机关出面监督,在互联网上更有不少好评。其实,透过这种现象,我们可以发现当下的行政体制无论是它的外部关系还是内部关系中,权力集中形成的金字塔十分坚固,所以,以权力分化为基础的法律程序在这种金字塔权力结构中是难以产生它对权力约束的功能效应。正如有位学者所说:“一个社会越是趋于专制,就越会将连同法律程序在内的整个法律制度均视为秩序、安全等外在的实体价值的工具,也就越会否定程序的内在价值。”

(三)法院不太愿意参照

地方政府制定的行政程序规定

在行政诉讼中,地方政府规章属于法院的“参照”依据。但是,“参照”并不是赋予法院“可以”的一种裁量权,“参照”的本意是法院对规章有限的合法性审查权,以确保规章与法律、法规的一致性。

作为行政程序的地方政府规章,是行政机关依法行政的重要依据。如在一个学者组织的调研问卷中,行政机关中74%的人选择日常工作有一半以上工作会适用《湖南省行政程序规定》,高达87%的工作人员认为《湖南省行政程序规定》实施后对工作要求提高了,可见《湖南省行政程序规定》对行政执法活动带来的直接影响。

(四)行政程序地方政府规章难以提供

依法行政的法定程序

行政程序地方政府规章原本可以为依法行政提供法定程序,尤其可以制定一些与本地实际情况相适应的法定程序。但是,处于国家法律规范体系末端的地方政府规章,很难发挥这一功能,如,虽然许多学者积极地倡导在现代行政过程中要与行政相对人协商、合作,从而推动国家行政从管理转向治理。但不可否认的事实是,在当下的中国地方行政中,行政处罚、行政强制等干预行政仍然占据了行政的主导地位,成为行政机关管理社会的常规武器。

许多法律、行政法规十分好看的程序设置在地方行政中常常形同虚设,根本起不到制约行政机关的作用;即使法院在个案中以违反法定程序为由撤销或者确认被诉行政行为,在推进行政机关依法定程序行政中其作用也是十分有限的。如果简单地把这种情况归咎于行政机关“没有法制观念”等,或许并不能真正解决问题。如果中央立法机关为地方行政提供一个行政程序的立法框架,具体内容交由地方立法加以细化,或许还能够将地方行政机关纳入法定程序之内。与现在公然违反中央立法程序规定相比,前一个方案或许更加理性些。

无论客观情况多么复杂、特殊,行政程序作为现代行政法不可或缺的一部分,是法治政府形成的支柱之一。针对上述描述的问题,本文提出如下策略:

(一)革新行政体制的内外关系

1.在外部关系上,各行政机关需要有相对独立行使行政职权的保障机制,才能依法定程序行使行政职权。

在《宪法》规定的框架性制度中,在政府与人大的关系中,政府是本级人大的执行机关,对它负责,并向它报告工作,但这并不意味着政府没有自己独立的法律地位;在政府与其工作部门的关系中,工作部门应当对所属的政府负责,但这并不能否认它们具有法定的、可以独立行使的行政职权。如果政府及其工作部门没有独立的行政决策权、执行权,行政程序就有可能成为一种摆设,有时甚至连摆设也算不上。

2.在内部关系上,要在区分领导职公务员与非领导职公务员的基础上,给予非领导职公务员依法独立行使职权的职位保障。

在行政机关中,处于行政科层制末端的非领导职公务员是国家行政执法的基础力量,同时也是行政程序规范的主要对象。要通过制度保障让他们坚信,只要依照法定程序行使行政职权,他们的行政职位就不会发生劣质性改变,也只有以这样的公务员群体为基础,行政程序规定才有落实的可能性。另外,政府及其工作部门中的法制工作机构,必须从制度上确保其独立性,使之成为在对行政行为作合法性审查过程驱使本机关严格遵守法定程序的制度力量。

(二)确立以问题为导向的程序立法

法院应当有条件地优先参照适用行政程序地方立法。在《立法法》规定的法律框架中,地方政府规章从属于法律、法规,若与法律、法规相抵触,法院应当适用法律、法规。这是法制统一原则的必然要求。但是,在行政程序地方政府规章若与部门规章的程序规定不一致时,在下列情形中,法院在审理行政案件时应当优先适用行政程序地方政府规章:

(1)行政程序地方政府规章限制行政职权的法定程序要求严于部门规章的;

(2)行政程序地方政府规章规定的法定程序更加有利于保护行政相对人合法权益的;

(3)行政程序地方政府规章规定的法定程序更加符合本地实际情况的。

通过法院的优先参照适用,可以提高行政程序地方立法的适用率,减少其被虚置的状况,客观上也具有督促行政机关遵守行政程序的作用。

五、对中央立法可能产生的启示

很难断言,今天这种“从地方包围中央”的行政程序立法策略一定能够成功,但从十个省市的行政程序地方立法内容,以及地方各级政府将其付诸实施的事实中,我们还是可以找到如下几点对中央立法的启示:

(一)通则性的行政法典

“行政法没有统一、完整的法典”。在域外,许多国家或者地区也只能制定行政程序法、行政诉讼法、政府信息公开法等,没有如民法典、刑法典一样制定一部统一的行政法典。这个结论在中国行政法学界影响也很大,至今仍是余音不绝。“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面,行政程序的法典化不是行政法的法典化。”但是,从上述十部行政程序地方政府规章的立法内容看,制定一部通则性的行政法典并非不可能。由《湖南省行政程序规定》提供的“总则——行为主体——行为程序——行为责任”立法框架,完全可能也可以从行政实体、行政程序两个方面对行政行为加以“通则性”的规范。这一论点在域外立法中也是可以获得支持的。正如有学者所说:“虽然1976年颁布的德国《联邦行政程序法》使行政程序保障的理念在德国获得很大发展,但这部法律的绝大部分篇幅仍集中于行政行为和行政合同,并非名副其实的'程序法’。即便是那些篇幅有限的程序规则,也并没有特别地强调程序的重要,反而处处体现出追求行政便宜和程序经济、弱化程序价值和相对人程序权利的趋向。”作为“通则性”的统一行政法典,至少蕴含着如下的法律意义:

2.行政法典的基本任务是在实体规范和程序规范中抽象出一般性规范加以法律化,并以通则规范统帅各个行政领域中的专门法(如土地行政中的“土地管理法”、环境行政中“环境保护法”等)。行政法典应当涉及所有专门法调整的行政领域中的一般性问题。如无论是公安行政行为还是工商行政行为,它们的合法要件应当由行政法典规定,同样有关行政听证的程序也是如此。

3.行政法典规定的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当程序。这种最低限度的正当程序意味着,行政机关行使行政职权如影响行政相对人合法权益时,应当遵守的最起码的程序。当然,只要行政效率允许,其他法律、法规也不禁止行政机关为自己增加程序性义务。由于正当程序本身并不是一个确定的法律概念,与其说它是一种规则,倒不如说它是一种法治理念、法律精神,法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当程序的要求。这样的判例在中国已经出现了。

(二)原则性的立法技术

中国之大,各地之间的差异性非一般人所能想象。但是,因中央集权思想绵延数千年,制度性保障又十分坚硬,这种集权思想在中央立法权上的表现至今仍十分突出。2000年的《立法法》在这个问题上表现出来的态度,的确是一种不合时宜的倒退。如有学者指出:“中央将绝大多部分极其重要的立法权集中于手中,但又缺乏足够的能力与资源将其有效运作起来并推动立法在全国范围内施行。……换言之,国家最高立法权只是在形式和表象上覆盖了几乎所有重大的事项。而实际上,许多国家立法事项在行政立法的'部门本位主义’(条条)和地方立法的'地方保护主义’(块块)的作用之下被'条块分割’。”尽管2015年的《立法法》将地方立法权扩大到省政府所在地的市、较大市之外的其他设区的市、自治州,但它又将地方立法的事项作了最小化的严格限定,足见中央集权的立法指导思想并没有发生根本性的转变。

(三)组合性的立法模式

组合性的立法模式可以减轻“行政法典/行政程序法”的立法负担,提高其立法的原则性程度,而单行立法则可以将它的原则性规定在特定行政法领域加以具体化,实现组合性立法框架内“1+X”之间互相支撑,形成一个较为严密的行政法体系。

六、结语

行政程序中央立法或许会先从国务院制定行政法规开始,并采用“零售式”进行立法,即除了已有的《政府信息公开条例》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等行政法规外,还有可能如“行政执法程序条例”、“重大行政决策条例”和“行政执法监督条例”等等。对于“行政法典/行政程序法”的中央层面的立法,这或许也不是一种最坏的立法方案。今天最为重要的是必须付诸具体的立法活动,走出实质性的第一步,而不是整天忧思着立法条件是否成熟之类的无用话题。

THE END
1.全国人大常委会是怎样开展立法工作的?立法是全国人大常委会主要的经常性的工作。我国在立法工作中始终注意坚持以下原则: 1、坚持以宪法为依据。宪法是国家的根本大法,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在制定法律时,严格按照宪法的原则和精神,努力使制定的法律符合人民的根本利益和国家的整http://www.sipac.gov.cn/yqrdzx/zskrdzs/202412/547d1c4ac66641418a4c67f77411d9b6.shtml
2.全国人大及其常委会是怎样立法的?内参时讯网法律是治国之重器,良法是善治之前提,立法是全面依法治国的基础。 立法是通过法定程序将党的主张和人民意志法律化、制度化的重要政治活动。在我国,全国人大及其常委会代表人民行使国家立法权,制定、修改和废止法律,确保立法权牢牢掌握在人民手中,实现法为民所立。 http://ncsxw.org.cn/show-287395.html
3.中华人民共和国法律立法程序一般性法律,指全国人民代表大会常务委员会有权制定的法律[1]。现行宪法第六十二条规定,全国人大的职权包含“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,其中包括了刑法及民法范畴[29],也包含了制定香港、澳门特别行政区基本法[29];其余的一般性法律,即立法法所称“除应当由全国人民代表大会制定的https://www.qiuwenbaike.cn/wiki/%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E6%B3%95%E5%BE%8B
4.我国的立法程序,通常包括()。我国的立法程序,通常包括( )。 我国的立法程序,通常包括( )。 A.法律案的提出 B法律案的审议 C法律案的通过 D法律的公布 --- 参考答案: ABCD --- 解析: 暂无https://m.guangzhou.huatu.com/tiku/2547479.html
5.下列关于我国立法程序的表述,正确的是()。A.立法程序包含了立法的步骤下列关于我国立法程序的表述,正确的是( )。A.立法程序包含了立法的步骤与方法B.立法程序只能由《立法法》予以规定C.立法程序在实际立法环节中可以调整甚至省略D.法律的公布实行""谁制定,谁公布""原则https://www.koolearn.com/shiti/dx-st-205.html
6.我国现行立法程序,一般说来,包括立法的准备阶段法的形成或者法刷刷题APP(shuashuati.com)是专业的大学生刷题搜题拍题答疑工具,刷刷题提供我国现行立法程序,一般说来,包括立法的准备阶段、法的形成或者法的确立阶段、法律案的表决以及法律的公布四个阶段。A.正确B.错误的答案解析,刷刷题为用户提供专业的考试题库练习。一分钟将考试https://www.shuashuati.com/ti/a7d51911a4904c8c8b4f82517bc64aaa.html?fm=bdbds59a2bd70b0c8194f56ff016dead5aadd
7.我国行政强制执行制度及立法构想比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则。按照台湾学者的解释,比例原则包括适当原则、必要原则及法益衡量原则。适当原则为行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成并且为正确手段,即在目的手段的关系上是适当的。必要原则又称最少侵害原则,是指当有其他同样有效且对于基本权利侵害较少https://www.fwsir.com/fl/html/fl_20061124200519_6676.html
8.中美市场准入谅解备忘录对我国法律程序的影响及思考中美市场准入谅解备忘录对我国法律程序的影响及思考 吕锡伟 国务院法制局监督检查司 一个偶然的机会,看到了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》(下称《备忘录》),发现我方的一些承诺与法律程序相关,包括立法、许可、复议、行政诉讼程序。其中,对立法、复议、行政诉讼程序方面的承诺,与我国http://faxin.cn/lib/Flwx/FlqkContent.aspx?gid=F54422
9.我国立法的基本程序根据立法法和有关法律的规定,全国人大及其常委会制定法律的基本程序,包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、法律的公布四个阶段。 1、法律案的提出 法律案的提出是指依法有专门权限的国家机关和个人向立法机关提出创制、修改、补充或废止某项法律的法律案。 https://cooc.cqmu.edu.cn/Course/KnowledgePoint/1808.aspx?AspxAutoDetectCookieSupport=1
10.构建行政立法协商机制之思考[4]行政民主以参与、公开、效率等为原则,不仅包括民主的行政决策、行政参与,而且还包括通过程序化模式建立起来的行政监督机制。就当前我国行政立法的实践而言,民主和效率都是行政立法程序的价值追求,但在民主与效率之间应确定民主优位。因为,一方面,行政立法行为毕竟不同于其他行政行为,其实质是制定出属于法的范畴的https://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/zhixiqinshudefanwei/2012/1114/45749.html