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一、逾界建筑制度的价值思考与各国立法例
二、逾界建筑法律制度的构成
我们认为，在参考各国立法例，尊重我国国情和司法实务中的有益经验的基础上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解决和预防我国逾界建筑纠纷的重要举措。该制度的构成应当包括如下要素：
（一）须有权建筑人逾越疆界建筑
有权建筑人在土地私有的国家民法中往往表述为土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在调和利用关系，不重在确认所有权之归属，所以其他土地权利人亦有准用之必要。我国土地公有，公民、法人和其他组织对土地仅得依法享有国有土地使用权、农村土地使用权、农村土地承包经营权、开荒造林权、宅基地使用权等用益物权。当事人依法取得上述权利，并且经过相应主管部门的批准，有权于该土地上建筑房屋的，都可以成为我们讨论的有权建筑人。
所谓逾越疆界是指有权建筑人在有权建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先应当在自己有建筑权的土地上建筑房屋。如果当事人对土地根本就没有建筑权，甚至不享有任何权利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，则没有逾界建筑可言。逾界建筑一般应
当发生在与有权建筑土地相毗连的土地上，特殊的，也包括跨越毗连土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地为邻地的一部分或全部；逾界部分与建筑整体的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不问。唯台湾学者谢在全先生认为：所建房屋有约一半在自己的土地上者，与越界建筑之情形不符，似难谓有本条适用。〔5〕我们认为，逾界部分与建筑整体的比例不应当成为确认是否归属该制度调整的标准。虽然这样可能导致逾建人以自己的小片土地强占他人大片土地的弊端，但是如果以该比例作为划分标准，那么比例为多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？这必然给实践操作带来极大不便。即便立法划定一个比例标准，也只能使实务操作僵化且有失公正。我们以为不如在法律中规定多种方案，由法官根据实际情况定夺为妥。这样即使出现逾界建筑人以小片土地强占国家、集体、他人大片土地的情形，主管部门或者法官也可以通过国家强制收购或允许邻地权人以买该建筑物的方式，既保全社会财富又不使恶意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去变更逾界部分将严重影响建筑整体性能的建筑物。我们认为，考查逾界建筑物的范围，应当从该制度的价值取向入手。该制度之所以在一定情况下允许逾界建筑存续，要求邻地权人负有容忍其权利扩张之义务，不外乎考虑到如果拆除价值较大的新建建筑，对社会整体利益之损害远大于邻地权人容忍之损害。如果逾界建筑物价值较小，并且其拆除不足以危害主体建筑，无损于社会整体利益，则应被排除于逾界建筑物的制度范畴。
（二）须邻地权人知道或应当知道逾界建筑的事实，而未即时提出合法异议
邻地权人即异议权人，在土地私有的国家民法中往往表述为邻地所有人，但是在理论上和司法实务中，往往作扩张解释。如台湾学者谢在全先生解释为：“其提出人为邻地所有人、地上权人、永佃权人或典权人〔6〕。”我们认为，考虑到该制度的设立在于强调调整不动产之利用关系，弱化土地归属，以及我国土地制度的现状，异议权人应当扩大到对邻地享有某项权利，而因逾界建筑使该权利遭受损害者。具体应包括：土地所有权人、国有土地使用权人、农村土地使用权人、宅基地使用权人、造林权人、农村土地承包经营权人、典权人、承租人、借用人、抵押权人及上述权利的共有人。所以同一块邻地可以有若干邻地权人，每一位邻地权人都是合法异议人。鉴于该制度以牺牲邻地权人的利益为代价，保全社会财富和建筑人利益，为了平衡双方利益关系并尽量减少损害事实的发生，一般认为，有若干邻地权人并存的情况，有一人提出异议即认为有合法异议存在，视为所有邻地权人皆提出合法异议。
异议权人应当向有受领权的人提出异议。原则上，有受领权的人是逾界建筑物所有人及其人。同时，为了及时制止逾界建筑行为，防止损害事实的发生和扩大，并平衡双方利益关系，一般应当允许邻地权人向建筑承揽人提出。建筑物由共有或多个承揽人共同承揽的，邻地权人向其中一人提出即可。邻地权人提出异议应当以书面形式为原则，口头异议的，邻地权人应负举证责任。
我们认为主观说仅仅强调邻地权人是否知晓的真实情况，而忽略客观事实和邻地权人的主观过错，与制度本旨不尽一致；客观说无视邻地权人的实际情况，容易予建筑人以可乘之机，虽然客观说往往以建筑人的善意为制约条件，但是在实践中主观状态是很难考察的。既然如此，我们是否可以跳出非主观说即客观说的圈子，另辟蹊径呢？源于制度本旨在于保全社会财富，充分发挥物的利用价值，尽量减少损害发生，我们认为，应当以邻地权人知道或应当知道为标准。所谓“知道”是指邻地权人主观上切实知晓；所谓“应当知道”是以客观事实为依据所作的法律推定。
三、逾界建筑的法律效力
邻地权人对逾界建筑未有合法异议，则无权请求移去或变更建筑物。邻地权人不得请求移去或变更逾界建筑物，实质上是依据法律规定，以建筑物既成事实为基础，承认逾界建筑人土地权利的扩张和邻地权人土地权利的限制。这是法律为保护社会财富而不得已承认的一种既成事实。所以一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利限制已经是土地所有权本身的内容，而不是不动产相邻各方依法约定而形成的地役权。另一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利之限制依赖于逾界建筑存续的事实而存续，因逾界建筑的终结而终结。逾界建筑终结后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物损毁也不得重建（但可以进行损坏不大的修复），除非逾界建筑人已经购买了逾界土地的建筑权利。土地权利和建筑物转让，不影响该制度之效力，继受人应当随逾界土地权利之扩张和邻地土地权利之限制。
在民法中，逾界建筑本来属于侵权行为法调整，只不过考虑到社会整体利益，为保全社会财富，才把它作为相邻关系的一部分，由法律明确规定逾界建筑符合一定条件得以存续。考虑社会整体利益时，亦应当顾及个体利益的保护，平衡双方当事人之利益关系，以示公平。基于此，我们认为，应当赋予邻地权人下列权利以补救其容忍义务之损害：
1.予邻地权人以土地权利使用费请求权。即德国民法典谓之定期金，或者称地租。使用费应当由建筑物的所有人或使用人按约定期向邻地权人支付，支付标准以当时当地的土地使用费为标准。因逾界而导致邻地权人的剩余土地无法使用的，可以请求逾界建筑人一并使用该土地并支付土地使用费。该土地使用费请求权与逾界建筑同时存续。如果邻地权人请求设定地役权或请求逾界建筑人购买土地权利，则该土地使用费请求权终止。在我国，土地使用费请求权人主要是作为土地所有者的国家和集体，依法享有土地使用权的公民，法人和其他社会组织一般无权收取土地使用费，但是经有关国家机关批准依法享有处分权的可以收取相应费用，该费用应当首先扣除应向国家或集体交纳的土地使用费。
2.土地权利购买请求权。土地权利使用费请求权的存续因决定于逾界建筑的存续而操纵于逾界人手中，从而使邻地权人处于不利地位，故各国民法往往赋予邻地权人以土地权利购买请求权。该请求权因邻地权人一方的意思表示即可成立买卖关系，所以有形成权性质。〔10〕在逾界建筑存续期间邻地权人得自由请求。土地权利之价格有购买时说和逾界时说两种。我们认为，应以购买时说为宜。购买土地权利的范围，不应局限于逾界部分，剩余土地因过小或不成形而不足利用的，邻地权人同样享有购买请求权。在我国，土地权利购买实质上就是土地使用权的处分。这种处分权的行使不仅需要邻地使用权人一方的意思表示，而且需要国家土地管理部门的批准。邻地权人依法处分土地使用权所得价款应当首先扣除应交纳的土地使用权出让金。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同电子数据讯息法律效力
一、导言
今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。
在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
电子合同，是指以电子数据交换（ElectronicDataInterchange缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
二、电子数据讯息的法律概念
电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]
"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
香港《电子交易条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]
《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
此外，对于我国《合同法》将DataMassege译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。
从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据讯息作为合同载体的特征
电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：
（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据讯息法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]
事实是否如此呢？不是。
从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。
电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、电子数据讯息法律效力的确认
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
五、结语
随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
[1]本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。
[2]周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页
[3]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)
[4]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)
[5]香港《电子交易条例》第1部2释义
[6]韩国《电子商业基本法》第1条定义1
[7]《中华人民共和国合同法》第11条
[8]江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页
[9]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[10]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[11]郑成思主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页
[12]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标2
[13]梅绍祖等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页
[14]蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日
[15]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标3
参考资料
联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》
联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》
韩国《电子商业基本法》
香港《电子交易条例》
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杨坚争杨晨光等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版
姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版
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梅绍祖范小华黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版
周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版
陈小君主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版
江平主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版
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朱遂斌等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期
沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期
张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期
物业规约（以下简称“规约”）,又名“业主公约”、“物业管理公约”、“住户规约”、“管理协议”、“区分所有规约”和“管理组织规约”。但规约的概念究竟如何界定,在学术界聚讼纷纭。有人认为,“规约乃规范区分所有建筑物之管理、使用以及所有关系的自治规则”。[1]有人认为,“所谓规约,是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用及所有关系,以书面形式所为之自治规则”。[2]有人认为“,规约系全体区分所有人就其建筑物与基地之管理及使用方法,以书面为一致决之合意”。[3]有人认为,“所谓规约者,乃以区分所有建筑物之合意或集会的决议所定建筑物的管理、营运的根本原则”。[4]有人则认为,“规约乃是全体区分所有人以书面作成有关建筑物或基地或附属设施之管理使用之一种区分所有人相互间事项之合意”。[5]
以上定义有的强调规约的自治规则性质,有的侧重规约的缔结程序和形式。笔者认为,鉴于规约的效力不仅及于区分所有权人,还及于区分所有建筑物的继受人；鉴于主流市场经济国家和地区的规约均不以全体区分所有人一致同意为其生效要件,把规约界定为合同或契约实有不妥。笔者认为,规约有实质意义与形式意义之别。实质意义上的规约指多数区分所有权人（业主）通过业主大会决议程序制定的、调整区分所有建筑物的使用、维护、管理以及业利义务的、对全体业主具有拘束力的自治规章；形式意义上的规约则指记载该自治规章的书面文件。
以其发生作用的期间为准,规约可分为临时规约和正式规约。前者指建设单位在销售物业阶段制定的、对建筑物区分所有关系作出约定的临时性自治规章。后者指在广大业主入住小区后由业主大会通过的业主自治规章。临时规约是在前期物业管理阶段由开发商起草,并经由业主在签订商品房买卖合同之时分别签字承诺的程序而被提升为规约。临时规约由于陆续获得了全体业主的签字,似乎更贴近意思自治的真意,但毕竟未履行业主大会的通过程序、未获得全体业主的充分审议与酝酿,因此临时规约应尽早上升为正式规约。
我国《物权法》先后五次提到了“规约”,并在第83条明确要求业主遵守法律、法规以及规约。《物权法》颁布后,国务院于2007年8月26日对《物业管理条例》作出修改,充实和完善了有关规约的规定。鉴于《物权法》使用了“规约”的概念,修订后的《物业管理条例》将“业主公约”易名为“规约”,将“业主临时公约”易名为“临时规约”。
二、规约的法律性质
（一）规约调整区分所有建筑物的业主之间的利益关系
在独门独院的单独所有建筑物上,物权和利益关系较为简单,不存在区分所有的法律关系,也无需规约。但在众多业主共居一座建筑物、共享小区共有部分和共用部分的情况下,建筑物区分所有关系日渐复杂,规约的登场水到渠成。没有建筑物区分所有关系,也就没有规约。新《物业管理条例》第17条第1款明文要求规约对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。规约看似调整人与物的归属与利用关系,实则调整人与人之间的利益关系。
（二）规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固
（三）规约具有自治规章的性质,但与合同有着严格区别
意思自治、物权尊重与过错责任乃当代民法的三大重要支柱。规约是广大业主意思自治的产物。制定和实施规约是业主弘扬物业民主和业主自治精神的重要方式。规约应当囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系,既包括业主对建筑物的单独所有权关系,也包括业户共同体的共有关系,还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等,因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。
有学者认为规约是与买卖、金钱借贷等类似的区分所有权人间的契约[7],有学者认为规约与单纯的甲乙两当事人间的契约并不相同,为更加社会化的契约。笔者认为,规约作为自治规章虽与合同同属意思自治的产物,但并非严格意义上的合同或契约。严格说来,意思自治派生出来的行为自由既包括契约行为自由,也包括多方行为自由。而规约自治恰恰属于多方行为自由的范畴。具体说来,二者有三大主要区别:
（1）体现的当事人意志不同。在不侵害当事人和第三人合法权益的底线下,合同要体现各方缔约当事人的意思表示。而由于业主人数众多、很难获得全体业主的一致同意,规约只需将在建筑面积和人数上均处于多数地位的业主的意志拟制为全体业主的意志即可。因此,规约要体现小区共同体最高意思决定机构（业主大会）的意志,即大部分业主的意志,而非必然体现每位业主的意志。当然,科学而睿智的规约应当尽量把追求全体业主的利益最大化作为价值追求。
（2）相对性的表现形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束缔约各方,不得为第三人设定义务,只能为第三人设定利益；而依《物业管理条例》第17条第3款,即便没有参加规约制定和表决的业主,也要接受规约的拘束,履行规约规定的义务。实际上,不仅业主及其受让人（包括概括继受人和特定继承人）受规约的拘束,物业服务企业也受其拘束。此为规约与普通的债权契约又一本质区别。
（3）变更程序不同。依合同法一般原理,除经缔约各方合意,合同不得更改；而依新《物权法》第76条第2款和《物业管理条例》第12条第3款,业主大会有权根据面积多数决和人数多数决的双重多数决定原则变更规约中的全部或部分条款,即使某一业主不同意,亦不影响规约变更之效力。可见,将“规约”称之为“合同”或“契约”,可以形象地揭示规约的自治性格、私法性格,更加突出业主在塑造和影响规约内容方面的决定性作用。但问题在于,这种松散的概括在法律上有欠严谨。
（四）规约是对区分所有建筑物立法的细化、补充和变更
三、规约对人的律拘束力
（一）规约对全体业主具有约束力
《物权法》第83条第1款和《物业管理条例》第7条第1项均从正面规定了业主遵守规约的义务。《物权法》第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力；《物业管理条例》第17条第3款更明文规定:“规约对全体业主具有约束力”。即使某业主在制定和修改规约时发表了反对意见,也要受该规约的约束。该法第77条还规定业主不得违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。当然,如果规约违反了法律和行政法规,任何业主均有权寻求司法救济。由于业主委员会委员当然具备业主的身份和资格,规约对业主委员会委员当然具有拘束力。
（二）规约对房屋受让人具有约束力
规约对于直接从开发商手中购买一手房的业主以及从其他业主继受取得二手房的新业主都具有拘束力。规约约束规约缔结时的业主,其法理依据在于业主人头多数决与面积多数决的双重物权民主机制。规约也约束并未参与管理公约缔结的新业主。其法理依据在于,新业主从前手继受取得二手房时不仅取得了对二手房的物权,而且概括继受了前手作为业主的法律地位或资格。既然前手的业主地位和资格中包含遵守规约的义务,后手当然应当履行该义务。该观点可概括为业主地位移转说。在公司法框架下,股权受让人虽非公司章程的制定和修改者,但由于受让了前手的股东资格,当然继受前手遵守章程的义务。由此可类推,受让人在受让房屋之初已默示承诺接受前手参与制定和修改的规约。
值得注意的是,我国台湾地区《民法典》物权编条文修正草案第799条第6款也确认了规约对区分所有建筑物受让人的拘束力:“区分所有建筑物之所有人间依法令、规约或约定所生之权利义务,继受人应受拘束。但特定继受人对于规约或约定之内容,以明知或可得而知者为限。”[8]由此可见,规约对继受人生效的前提是规约已经获得登记的公示,或虽未获得登记的公示、但继受人对规约内容明知或应知。
（三）规约对物业服务企业具有约束力
《物权法》和《物业管理条例》虽然明确规定规约对全体业主具有约束力,但规约对物业服务企业是否具有约束力,则语焉不详。例如，《物业管理条例》第36条第1款虽然要求物业服务企业按照物业服务合同的约定提供相应的服务,但也未触及规约对物业服务企业的拘束力问题。
物业服务企业既然与全体业主立于物业服务合同关系之中,则受《合同法》总则的调整,似乎不必遵守业主群体的意思自治文件。但问题在于,物业服务企业在为多数业主提供物业服务时,物业服务企业与业主之间会存在利益冲突。倘若物业服务企业在提供物业服务时漠视规约的内容及其背后的主流价值观,就无法为广大业主提供满意的物业服务。因此,从物业服务企业接受委托的法律事实本身可推定其作出了遵守规约的默示承诺。
无论从圆满履行物业服务合同的角度看,还是从缓解当前物业服务企业与业主尖锐对抗的矛盾的角度出发,物业服务企业都必须遵守和落实规约。毕竟,接受委托而提供物业服务是一种诚信密集型、风险密集型的商事活动。物业服务企业本应在接受委托之前对规约作出必要的审慎调查,而取得并知悉规约内容则是其中的重要一环。当然,倘若物业服务企业不愿接受规约的拘束,也可放弃提供物业服务的商业机会。对此可采取举轻明重的解释方法。例如，《物业管理条例》第23条要求建设单位在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。既然分散的买房者尚应对业已存在的临时规约作出遵守承诺,那些直接面对广大业主提供职业化、专业化物业服务的企业更应作出遵守承诺。
有人可能担心业主恶意滥用制定规约的话语权损害物业服务企业的权益。此种担心是不必要的。首先,规约的内容必须合乎法律和行政法规所保护的法意和主流价值观（包括诚实信用原则与公序良俗原则）,与强制性法律规范相抵触的规约条款无效。《物业管理条例》第17条第2款也明文要求规约尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益。其次,对于内容存在法律瑕疵的规约条款,任何人（包括物业服务企业）均可向人民法院提起规约条款无效确认之诉,且不受除斥期间的限制。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》并未规定人民法院对瑕疵规约的司法审查机制,亦未明确规定物业服务企业的请求权。建议立法者修改《物权法》和《物业管理条例》时补阙这一立法漏洞,以充分维护物业服务企业的合法权益。
（四）规约原则上不能当然拘束承租人
规约固然可以拘束业主,但在业主出租房屋的情况下,规约是否对承租人具有约束力,需要具体情况具体分析。具体说来,规约原则上不能当然拘束承租人,但规约设定的可让渡义务可籍由租赁协议转移给承租人,至于规约设定的、与使用人身份紧密相连的义务则可直接拘束承租人。既不能认为规约对承租人丝毫不产生拘束力,也不能认为规约中的全部内容绝对都拘束承租人。首先,规约原则上不能当然拘束承租人。这是由于规约的制定和修改主体是全体业主,而非承租人。承租人要参与规约的制定和修改过程,只能从出租人寻求权的授予。承租人仅凭其承租人的法律资格,缺乏制定和修改规约的主体资格。恰恰由于规约的制定和修改过程无法充分反映和体现承租人的利益与意志,规约只能是业主的自治自律规章,而非承租人的自治自律规章。相比之下,在房屋转让的情况下,由于业主的法律身份直接让渡给受让人,因此规约可以直接约束房屋的受让人；而在房屋出租的情况下,出租人的身份依然保留,出租人作为业主享有的完整物权以及由此派生出来的诸多业利并未当然移转给承租人,因此规约原则上不能直接约束房屋的受让人。
（一）成立生效主义
值得注意的是,一些地方推出的业主规约范本将行政机关的审批与入住业主的签字比例共同作为规约的生效条件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《业主公约》第4条第1项规定“,本公约由开发建设单位或受其委托的物业管理单位报物业管理主管部门审核批准,在办理住用手续时由业主签字,并经百分之十五的已住用业主签字后生效”。行政机关批准的好处在于:有利于运用行政保护手段提升规约内容的合法性水准；但其缺点在于:不利于充分弘扬业主自治的精神,也不利于充分发挥司法审查的积极作用。
笔者认为,我国《物权法》和《物业管理条例》均未将行政批准或行政登记作为规约的生效前提,不能解释为立法者的无心之失,而应当解释为立法者鼓励业主自治和物业民主的良苦用心。当然,为提高规约的公示力和公信力,方便潜在的购房者前往查询规约内容,立法者应当要求规约在行政主管机关办理备案或登记手续。
但在实践中,仍存在一些认识偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第42条规定:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业第一买受人签字承诺之日起生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。此外,建设部在2004年9月的《业主临时公约示范文本》第37条也规定:“本临时公约自首位物业买受人承诺之日起生效,至业主大会制定的《业主公约》生效之日终止。”上海市房屋土地资源管理局于2005年1月的《业主临时公约示范文本》第14条亦步亦趋:“本公约自本物业管理区域内的首套物业销售之日起生效,至业主大会成立并通过《业主公约》后终止。”此种表述的逻辑并不严谨。既然在第一买受人签字承诺之日,尚未出现第二买受人或第三买受人,就不能得出结论认为临时规约在第一买受人签字承诺之日就已经对第二买受人生效,而只能认为该公约仅对已承诺的第一买受人生效。建议将该条修改为:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业买受人分别签字承诺之日起陆续生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。
五、规约的可诉性
（一）规约具有可诉性
规约是业主共同体的自治规则,是业主共同体的“根本宪法”。基于契约自由的理念,可以认为生效的合同等于有效的法律；基于物业民主和业主自治精神,也可以说生效的规约等于有效的法律。因此,生效的规约包括临时规约不仅受到法律的确认和保护,也具有在物业争讼中辨别曲直、裁判是非的法律功能。规约不仅可以作为判断侵害业主利益的某一行为是否具有不法性的重要依据,也具有较强的可诉性。而其是否具有可诉性即可裁判性,恰恰是检验规约法律效力的试金石。
可喜的是，《物权法》第83条第1款从正面要求业主遵守法律、法规以及规约,第2款则从反面规定了违反规约的行为的法律后果:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提讼。这种正反呼应的立法方式无疑提升了规约的可诉性。从立法例上看,立法者在提及“法律、法规”之外,对于现实生活中多如牛毛的部门规章的地方性法规都未提及,却对“规约”情有独钟,并将其与“法律、法规”相提并论,可见立法者对规约效力的重视程度。该条款意味着,作为业主共同体化身和代表人的业主委员会以及作为个体权利人的业主均可依据规约主张相应的民事权利。但无论是共益诉讼制度,还是自益诉讼制度都有待进一步完善。
在实践中,规约的可诉性也受到了应有重视。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第28条就规定:“业主、物业使用人、开发建设单位、物业服务企业违反本规约约定的,受侵害当事人可以申请仲裁,也可以向人民法院提讼”。这一方向无疑是正确的。问题是,在商事仲裁的框架下,仲裁和诉讼并非兼容。该条款应当进一步规定可供业主选择的争讼解决模式究竟是仲裁还是诉讼。建议规约范本进一步作出明确约定。
（二）共益诉讼
就业主委员会而言,新《物业管理条例》第15条第4项规定,业主委员会负责监督规约的实施。作为规约实施的监管主体,业主委员会既有权利、也有义务以自己的名义、为了全体业主的利益而对违反规约、损害广大业主利益的违法违规行为提起民事诉讼。当然,业主委员会并非独立的法人,亦非直接的物业权利主体,因此业主委员会的诉讼主体地位有待深入探讨。
在司法实践中,人民法院往往确认业主委员会的诉讼地位。例如，《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）第1条就规定:“业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼,以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人:物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；业主大会决定提前解除物业服务合同,物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时,物业管理企业拒绝将物业管理用房和规定的资料移交给业主委员会的；其它损害全体业主公共权益的情形。没有成立业主委员会的,由全体业主行使提讼的权利”。
（三）自益诉讼
作为个体的业主也有权以规约为依据主张自己的民事权利。倘若某业主在装修时违反《规约》的规定擅自打孔,把楼上业主的楼板打穿,楼上业主就有权请求楼下的装修邻居承担相应的民事责任。业主委员会提讼的目的是维护多数业主的财产利益,而业主个体提起民事诉讼的目的是维护自身的财产利益。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼虽有区别,亦有联系。归根结底,业主委员会维护的多数业主利益要落实到每一个业主身上。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼必然会存在交叉。
正是由于规约可以作为业主争讼的裁判依据,为预防、化解和减少不必要的物业纠纷,构建和谐的物业环境,规约的条款应当尽量详细、周密。实际上,规约只有具备可操作性,才能避免不必要的争讼。倘若规约原则性较强,可操作性较弱,只能滋生更多的争讼。
六、瑕疵规约的法律救济
（一）瑕疵规约救济的必要性
《物业管理条例》第17条第2款规定:“规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益”。依反对解释,破坏社会公德,违反法律、法规或损害社会公共利益的规约无效。《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款均规定:“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》仅提及业主委员会的司法审查机制,而未提及规约的司法审查机制,更未在严格区分规约瑕疵的不同类型的基础上对瑕疵规约规定不同的救济机制。
鉴于规约是调整区分所有建筑物法律关系的总章程,关系到广大业主的切身利益,为构建业主之间、业主与物业服务企业之间、业主与开发商之间和谐相处的法治环境,必须建立健全瑕疵规约的法律救济机制。笔者建议,根据规约瑕疵轻重之不同,增设规约无效确认之诉和规约撤销之诉的制度。
（二）规约无效确认之诉
为确保规约的稳定性与公信力,规约的无效确认应当以诉讼为之。规约无效确认之诉针对实体内容违公德、违反法律、法规或损害社会公共利益的规约条款而言。倘若某规约规定每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构,就属于违反保护他人合法财产权利的侵权法的行为,应当认定为无效。倘若规约中仅有部分条款无效,并不影响其他有效条款的效力。
法律规范包含任意性规范和强行性规范,前者允许当事人按照意思自治原则,变更或排斥此种规范之适用；后者则不容当事人予以变更或排斥。而强行性规范又有命令规定与效力规定之别,违反前者的行为虽应承受一定的法律责任（即公法上的责任）,但行为本身并不因此而失效；违反后者的行为,不但要承受法律责任,而且行为本身当然无效。因此,对于《物业管理条例》第17条第2款规定提及的“法律、法规”应运用限缩解释方法将其解释为强制性规定中的效力规定的情形。倘若规约条款违反了强行性法律规范中命令规定的情形,由于瑕疵较轻,笔者认为可以将其视为撤销原因。
（三）规约撤销之诉
规约不但应当符合内容合法的要求,而且应当符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指通过规约的业主大会的召集程序、表决方式不仅应当遵守法律、行政法规中的程序规则,而且应当遵守业主大会议事规则中的程序规则。倘若某规约违反了这些程序规则,业主就有权请求法院予以撤销。例如,根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定,决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主,或在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数,或其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数,该规约就存在程序瑕疵,任何业主均有权请求法院予以撤销。
注释:
[1]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.150
[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.
[3]戴东雄.论建筑物区分所有权之理论基础（Ⅱ）[J].法学丛刊,1984,（3）.
[4]陈俊樵.论区分所有建筑物之管理组织[J].中兴法学,1987,（1）.
[5]何明桢.建筑物区分所有之研究,我国台湾地区政治大学法律研究所硕士论文,第66页.
[6]在我国,由于实行城市国有土地所有权制度,业主对小区道路的共同权利不是共有权,而是共用权,即共同使用的权利。
[7]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.151
埋藏物的发现作为一种法律事实,不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果,是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题,从而达到定纷止争,物尽其用的目的。因此,埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位,埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。
(一)埋藏物发现构成要件
1.存在埋藏物
2.存在发现事实
对于埋藏物的发现存在两种学说,一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为,其核心是发现行为,但是基于客观现实的考量与实际的操作,笔者比较赞同德国的做法,将发现事实包涵为发现行为与占有行为,从而避免了区分发现人与占有人,在实际操作中免去不必要的纠纷。
3.他人埋藏物
埋藏物应为他人的,而不是自己的,这里不再赘述。
(二)埋藏物发现法律效力
埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一,在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同,主要有两种立法模式。
1.发现人有限取得所有权主义
埋藏物发现人取得埋藏物的所有权,但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中,要与该动产或不动产所有人进行平分,同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。
2.国家取得所有权主义
[内容提要]
引言
一、司法确认法律效力理论观点集萃
调解制度是指"在第三方的主持下，以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动"。主要有法院调解、行政调解、人民调解、仲裁调解四种类型。要对人民调解协议司法确认制度的法律效力进行法理学分析，就必须首先对该制度的内涵作一个科学的界定，为后续的研究和制度完善打下基础。无论是最高人民法院的《衔接意见》、《人民调解法》还是《若干规定》，均未对人民调解协议司法确认作出明确定义。目前在学理界和实务界也均无对此创新制度的权威定义，笔者认为，"司法确认"应是法院对某种事实的承认，结合字面解释和实务界对司法确认的改革实践，当前我国的人民调解协议司法确认制度，指的是人民法院为推进多元化解决纠纷，对当事人双方达成的人民调解协议依照法定程序进行司法审查来确认该协议是否合法有效，对合法有效的人民调解协议内容以司法强制力保障其执行的司法制度。
（一）第一种理论观点司法确认的法律效力等同于其强制执行力
（二）第二种理论观点司法确认与判决、裁定、调解书等司法文书具有同等法律效力
第二种观点也是我国台湾地区的主流观点，认为要考察经司法确认的法律效力，就需要认真研究诉讼上和解的效力，根据台湾地区民事诉讼法规定，和解成立的，与确定判决有同一效力。台湾地区的一般学说认为和解有羁束力、形式确定力、执行力。而和解是否具有实质确定力，也就是既判力方面，这一观点认为只要不是以不法或不能事项为内容，或者以违背公序良俗事项为目的，或者有无权等情形时，该和解为无效，当事人可以主张在该范围内和解不生既判力，也就是说，以和解内容正当为前提承认既判力。我国台湾地区，法官对调解协议进行审核时，要进行必要的实体审查，因此经核定后的调解协议具有一定的既判力也是合理的。
（三）第三种理论观点司法确认裁定应当具有一定的消极意义的既判力
（四）第四种理论观点部分司法确认有预决效力
二、司法确认法律效力的司法实践演变
在我国的司法实践中，司法确认制度也是随着调解协议的效力变更而逐步建立起来的，主要经历了四个阶段。
（一）完全依赖当事人自觉履行阶段
1982年《宪法》第111条第二款规定:"居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。"这为我国人民调解工作奠定了宪法基础。1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解工作。当事人对达成的协议应当履行;不愿履行或调解不成的，可以向人民法院。调解中如有违背法律规定的，人民法院应当予以纠正。从此，人民调解制度与民事诉讼产生了紧密的联系。1991年4月颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》第16条对此做了类似的规定。从上述规定及当时的司法实践来看，人民调解协议是指发生民事纠纷的当事人双方在第三方即人民调解委员会的主持下，本着平等、自愿的原则，为解决民事纠纷而达成的具有民事权利义务内容、并由当事人双方签字或盖章的书面协议。人民调解协议的实现，几乎完全取决于当事人的自觉，调解协议的效力没有得到法律的明确，缺乏法律强制力的保障，调解协议的司法确认制度完全处于空白状态。
（二）"双方合意"的民事合同性质阶段
仅仅依靠当事人自觉履行很难保证人民调解协议的实现。面对这一问题，司法实践中一些地方法院首先突破传统规定，认可了人民调解协议是具有"双方合意"的民事合同性质的法律效力。例如，北京市丰台区人民法院规定，人民调解组织的合法调解协议将被法院作为证据采纳。20__年7月，上海市高级人民法院明确规定，人民调解协议是平等主体之间权利义务的约定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸纳各地各级法院创新经验的基础上，为了公正审理涉及人民调解协议的民事案件，出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该司法解释首次明确:"经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。"《若干规定》第一次将人民调解协议的效力确定为"双方合意"的合同性质，司法确认制度在这一阶段有了最初的原型，这在一定程度上提升了人民调解委员会调解民事案件的权威性和实效性。
（三）部分有"法律约束力"的探索阶段
这一阶段各地法院和司法行政部门巧妙试验，将人民调解协议与我国《民事诉讼法》中规定的"督促程序"进行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部两度联合了《关于进一步加强人民调解工作，切实维护社会稳定的意见》，要求"依法适用督促程序"，要求"进一步加强人民调解与诉讼程序的衔接配合"，"当事人持已经生效的人民调解陇议向人民法院申清支付令的，人民法院应当及时审查，符合法定条件的，应当及时发出支付令"。这样，人民调解协议便捷执行的途径渐渐明朗起来其次，人民法院可以将人民调解主动吸纳到民事审判工作中来。经各方当事人同意，人民法院可以委托法律规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。至此，一部分人民调解协议就自然而然地获得了司法确认，同民事判决书、调解书一样获得了法律确定力。
（四）人民调解协议司法确认的"定西创新"
（五）人民调解协议司法确认制度的立法确立阶段
三、司法确认法律效力的缺陷及完善机制
司法确认的主体为法院，司法确认的具体审查为法院法官，因此，除双方当事人外，法官之中立裁判者的地位使其对司法确认的评价更具客观性。理论上，司法确认虽已被称为融合民事纠纷之法官的精英型化解与社会的大众型化解的完美媒介，但在司法确认的具体运行过程中，确实还存在立法及实践层面制约其发展的诸多问题。
(一)立法缺陷
1．立法数量明显不足。目前，人民调解法第33条和新《民事诉讼法》第194条、第195条是司法确认制度在基本法层面的全部法律渊源；此外，最高人民法院法释[20__]5号若干规定作为规范司法确认具体流程最具体系性的法律渊源，其全部规范也不过13条。显而易见，16个法律条文难以对这一新型衔接机制做出完整规范。此外，若针对各种诉外调解协议进行更具类型的分析，司法确认立法数量不足的窘境将更加凸显。司法确认的性质、司法确认的审查部门、司法确认决定书是否发生既判力等诸多问题尚未在立法中得以明确。
(二)实践缺陷
2．人民法院对其在司法确认中角色定位尚欠明晰。人民法院与诉外调解机构在司法确认制度中的职责不分明：前者负责调解协议的审查和确认，后者负责民事纠纷的具体调解。但是，我国诉外调解机构水平不一以及调解员素质参差不齐，在这样的背景下，诉外调解机构业务指导者的角色容易使法院走向两个极端。一是法院容易过度干预诉外调解。人民法院为保证调解协议的正当性而过早干预诉外调解机构的调解。另一方面人民法院对于诉外调解的宏观指导往往流于表面，审判人员"跟着质效评估数据’指挥棒’走，不愿花力气经常下基层推进和指导诉调对接"的现象比较明显。
3．诉外调解机构的调解质量有待提高。目前，我国民事纠纷的诉外调解机构比较多元，但几乎所有的诉外调解机构均面临调解员素质参差不齐、诉外调解质量不高的问题，而诉外调解协议的质量又将在公正和效率方面对未来的司法确认工作产生直接影响。因此，提高诉外调解机构的调解质量已成为司法确认发展中的关键所在。
四、司法确认制度的完善路径
(一)加大司法确认制度的宣传力度
(二)完善司法确认制度的法律体系
(三)调整人民法院的内部工作机制
人民法院需严格按照最高人民法院法释[20__]5号(若干规定)开展司法确认工作，充分发挥司法确认快速立案、即时结案、程序简单、操作便捷的制度优势，以尽快理顺有效平衡效率价值和公正价值、无缝对接民事诉讼与诉外调解的司法确认工作机制。人民法院各职能部门需进一步调整其工作机制，在坚持权责明晰、互相配合的基础上促使司法确认制度良性发展。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清，且太过于概括性，实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失（如利息损失、购买机会损失等），预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
仲裁(arbitration)，作为一种最正式的替代性纠份解决方法（AlternativeDispute
Resolution，简称ADR）①，在纠纷解决机制中的作用正与日俱增，特别是以1985年《联合国国际商事仲裁示范法》为转折，仲裁的地位与作用越来越多地获得制度上的承认和强化。所谓仲裁协议（arbitration
agreement）是双方当事人同意把他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议交付某仲裁机构进行仲裁的一种共同意思表示。但台湾学者对仲裁协议的界定更强调商务性和终局性。②涉外仲裁协议之内涵是指仲裁协议当事人的国籍、住所、契约订立地、仲裁程序进行地、仲裁准据法中，有一个或几个以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁协议或仲裁条款。
仲裁协议有两种类型，一种是各方当事人在争议发生前就订立的表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议一般包括在主合同中作为合同的一项条款，即称为撝俨锰蹩顢（arbitration
clause）；另一种是各方当事人在争议发生后订立的表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协议，称为提交仲裁解决的协议（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁协议的形式有两种：口头和书面。但是，解决国际经济贸易争议的仲裁协议必须是书面的。在我国，口头仲裁协议的效力已不被承认。我国《仲裁法》第十六条第一款规定：撝俨眯榘ê贤卸┝⒌闹俨锰蹩詈鸵云渌槊娣绞皆诰婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭笾俨玫男椤
在研究仲裁协议有效性时必须认识仲裁协议的独立性，这是仲裁协议的最大特点。仲裁条款不因合同的变更、解除、终止、失效或无效而影响其效力。关于仲裁协议的独立性，在世界上已得国际公约、国内法院判例、仲裁裁决和仲裁规则的普遍承认。在国际上称为撝俨眯槎懒⑿匝禂，即独立于合同存在，独立于合同的效力，并且独立于合同中的其他条款。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第16条规定摴钩珊贤囊徊糠值闹俨锰蹩钣κ游懒⒂诤贤渌蹩钜酝獾囊幌钚椤V俨猛プ鞒龉赜诤贤扌У木龆ǎ挥υ诜缮系贾轮俨锰蹩钗扌А1989年1月1日生效的瑞士《国际仲裁法》第178条第3款规定，摬坏靡灾骱贤扌У睦碛煽贡缰俨眯榈男Я。我国《仲裁法》第19条亦规定：撝俨眯槎懒⒋嬖冢贤谋涓⒔獬⒅罩够蛘呶扌В挥跋熘俨眯榈男ЯΑR勒論仲裁条款自治理论敚/FONT>Doctrine
ofarbitrationclause
各国法律对仲裁协议应具备的具体条件规定不尽相同，但是从多数国家仲裁实践来看有效的仲裁协议必须具备下列基本条件：
（1）当事人双方必须具备合法的资格和能力
这是当事人从事包括订立仲裁协议在内的民商事活动的前提。至于如何确定当事人的资格和能力，在1958年《纽约公约》第5条第1款第1项只是作出了这样的的规定：摰笔氯艘蓝云涫视玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，这就是把确定的标准交由各国的国内法，依据国际私法上的一般原则，当事人的行为能力适用属人法，即其国籍所属国或其住所地国的法律。如其依属人法为无行为能力者，但依据行为地法为有行为能力者，亦应视为有行为能力；
（2）仲裁协议的形式必须合法
根据众多的国际法公约和国内法，仲裁协议必须采用书面形式。1958年《纽约公约》第2条、《国际商事仲裁示范法》第7条第2款都有类似的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第2条第2款规定：撝俨眯橄抵傅笔氯嗽诤贤卸┝⒌闹俨锰蹩睿蛘咭云渌绞酱锍傻奶峤恢俨玫氖槊嫘椤但是在有些国家（如瑞典）法律并未规定以书面形式为必要。因而所谓形式上的合法应以符合仲裁地国家和裁决执行地国家的法律对仲裁协议形式的规定为准；
（3）仲裁协议的内容必须合法
这是构成仲裁协议有效性的一个实质性要件，首先，提交仲裁的事项必须是依仲裁地或裁决执行地国法律能够提交仲裁的事项；其次，协议的内容不得与仲裁地国法律中的强制性规定以及该国的公共秩序相抵触。由于各国法律规定的差异，同样内容的仲裁协议，在一些国家是有效合法的，在另外一些国家很可能就被视为非法。例如，我国《仲裁法》中是将仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议是否有效的一项认定因素。还有些国家的仲裁地法规定，协议中必须载明仲裁员的姓名和地址，或者是指定仲裁员的方法，否则协议无效，然而国际上通行做法只是将仲裁意思表示和仲裁事项确定做为仲裁协议的内容。但无论如何，仲裁协议的内容至少不得违背仲裁地国法律中的强制性规定。
（4）仲裁协议必须是双方当事人真实意思表示
（5）所确定的法律关系上可能发生或已经发生的争议
在现你国际商事仲裁立法与实践中，一般都承认仲裁庭确认其管辖权以及仲裁协议的效力，但亦有不承认仲裁庭此项权力的，例如英国。在仲裁协议有效性的确认主体这个问题上，我国《仲裁法》采取折衷的态度：一方面，摰笔氯硕灾俨眯榈男Яτ幸煲榈目梢郧肭笾俨梦被嶙鞒鼍龆ɑ蛘咔肭笕嗣穹ㄔ鹤鞒霾枚〝（第20条第1款）。亦即仲裁机构和人民法院均有确认仲裁协议有效性的权力。另一方面，当事人对仲裁协议的效力有异议时，一方请求仲裁机构作出决定，另一方却请求人民法院作出裁定，那么依照我国《仲裁法》第20条规定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但这种情况仅适用于仲裁协议约定在我国仲裁的情况。如果在国际商事交易中，我国当事人与外国当事人订立了在外国仲裁的仲裁协议，情况就未必如此，除非该仲裁协议规定支配该仲裁协议的法律为中国仲裁法。
有效的仲裁协议，总体上有三方面的效力，亦即：对当事人的约束力、对仲裁机构的效力和对法院的制约力。
（一）对当事人的法律效力
这是仲裁协议效力的首要表现。（1）仲裁协议约定的特定法律关系发生争议后，当事人就该争议的权受到限制，只能将争议提交仲裁解决，不得单方撤销协议而向法院。（2）并且必须依仲裁协议中确定的仲裁范围、仲裁地点、仲裁机构等内容进行，不得随意更改。此为仲裁协议对当事人还产生基于前两项效力之上的附随义务：任何一方当事人不能随意解除、变更已发生法律效力的仲裁协议；当事人应履行仲裁委员会依法作出裁决，等等。
在涉外仲裁中，如果中国人A与英国人B约定：如有纷争应在日本依日本仲裁法解决其纷争，则我国法院应否依B之申请命A至日本仲裁亦或是为A选定日本人在日本仲裁，这就涉及到涉外仲裁契约的承认与一国法院的域外管辖权问题。
根据《纽约公约》第二条第一项规定：摰拊脊Τ腥系笔氯司拖衷诨蚪粗樗┒岣吨俨弥槊嫫踉迹谜橛τ梢欢ǚ晒叵刀宦燮湮踉加敕瘢倚胛糜芍俨媒饩鲋孪睢第二条第三项规定：摰笔氯司途婪资孪钤ざ斜咎踔踉颊撸拊脊ㄔ菏芾砀孟钏咚鲜保σ赖笔氯艘环街肭螅笔氯私婪滋岣吨俨/FONT>
（二）对仲裁机构的法律效力
（3）法院的法律效力
2、另一方面，仲裁协议对法院的制约力还表现在，对仲裁机构基于有效仲裁协议所作出的有效裁决，法院负有执行职责。这体现了法院对仲裁的支持。
3、保全程序之适用，仲裁契约有效成立后，如果遇有应提付仲裁之事项发生，固应依仲裁协议提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方当事人有可能趁机隐匿或消耗其资产，如为低价出卖或无偿赠与。以至于执行仲裁裁决时，无财产可供清偿，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序进行中亦可执行则就可避免此问题。因而撆卸锨氨H绦蛑б嬗衅湔铰陨现匾詳（The
4、有效的仲裁协议是申请执行仲裁裁决时必须提供的文件。根据《联合国关于承认和执行外国裁裁决公约》（《纽约公约》）的规定，为了使裁决能在另一国得到承认和执行，胜诉的一方应在申请时提交：仲裁裁决的正本或正式副本；仲裁协议的正本或正式副本。在执行外国仲裁裁决时，仲裁协议是否有效，是法院审查的重要内容之一。