关键词侵权责任法立法利益衡量理论民事权益保护行为自由
引言
本文以上述认识为出发点，试图对侵权责任法涉及的受害人（或者将来的受害人）权益保护与加害人（或者可能的加害人）行为自由维护之间的冲突———实际上是侵权责任法所要解决的基本矛盾，这一基本矛盾决定着侵权责任法的所有原则、制度和规范的本质属性———进行分析，并对这一基本矛盾的一般表现形式和特殊表现形式进行描述，以揭示相应的法律理念，从而为侵权责任法立法中的某些难点问题提供可能的解决方案。
一、利益衡量与立法上的利益衡量
（一）利益衡量
法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是“从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益，也即通常所说的合法利益或权益”[3].有学者以“生活资源”称呼利益，并从资源受保护之程度，将其区分为权利资源、法益资源和自由资源。前者由法律所创设，在法律上有其名分，完整受到法律保护;中者虽非法律所创设，但为法律所承认，在某种程度上仍受法律所保护;后者与法律创设和承认无关，在法律上无其名分，亦不受法律之保护。[4]
这说明，并非任何利益关系皆受法律调整或保护，并非任何利益皆适合受法律保护。尽管立法可以相当完备，但总有部分“自由资源”或者“自由利益”不能进入法律调整之视野。
（二）立法上的利益衡量
对于利益衡量，一些法学家在司法和法律解释学层面加以理解，将其完全等同于一种纯粹的司法方法加以运用。[9]
如果仅仅强调司法利益衡量，则可能导致利益衡量被滥用。利益衡量被滥用可能发生于两种情形:
（三）侵权责任法上利益衡量的主要路径
1.侵权责任法之一般利益衡量与特殊利益衡量
在以上利益关系中，侵权责任法所调整的主要是个体之间的利益冲突。其中，一般个体利益关系因奠基于主体抽象平等判断之上，双方利益天平无须加以特别倾斜，所进行的是“一般利益衡量”;特殊群体之间的利益关系衡量，以承认特定群体或特定领域中的特殊利益为前提，保护的天平应当有所倾斜但不应过于失衡，是为“特殊利益衡量”。这两种利益关系的衡量，分别建构在学者所谓“强势意义的平等对待”和“弱势意义的平等对待”之上，其要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。[15]强调对各种利益既要同等情况同等对待又要不同情况不同对待，后者的目的是通过“身份”分层来保障弱势利益主体的“利益差别”，追求实质的平等。
2.侵权责任法律关系之内部利益衡量与外部利益衡量[page]
侵权责任法的主要功能在于规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，但侵权责任法对社会行为的引导主要是通过阻吓效果来实现的，在确定赔偿范围和权益保护程度时，也为人们的行为自由划定了边界。因此，侵权责任法的调整涉及两种基本利益:一是受害人民事权益的救济，二是他人行为自由的维护。二者的关系一直处于现实的和潜在的紧张状态:人们的行为自由多了（极端是“为所欲为”），获得赔偿（民事权益得到救济）的机会就少，赔偿的数额也可能变少;反之，赔偿的机率高了、数额大了，人们的行为自由也就少了（极端是“动则得咎”）。
从微观的个案层面来看，侵权责任法主要调整个体之间的利益冲突，个案中具体受害人与具体加害人之间的关系构成侵权责任法律关系之内部关系，立法需要对内部关系中利益冲突进行调整以实现平衡。这种利益平衡包括了具体受害人利益与具体加害人利益之间的平衡、具体受害人权益保护与具体加害人行为自由维护之间的平衡。侵权责任法所要调整的利益冲突最终需要通过个案的解决来实现，它体现了孤立的个体之间利益的冲突与平衡。
侵权责任法在处理个案中具体受害人和具体加害人个体利益冲突的同时，还要处理好不特定的将来受害人与不特定的可能加害人之间的利益冲突，从而实现社会利益的平衡。马克思曾言:“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。”[16]法律对人的行为的指引主要是一种规范指引，侵权责任法通过规定的各种侵权责任方式责令加害人补偿受害人的损害，对加害人行为给以否定评价，并告诫人们应当尽到以及如何尽到一定的注意义务，实际上是对其行为自由划定了界限。这种对于不特定第三人利益的影响，属于公共利益范畴。侵权责任法在填补受害人损害和矫正加害人行为的同时，威慑社会上的不特定第三人，明晰其注意义务和行为自由的边界。经济分析法学的理论认为，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的，降低经济上的非效率的行为是国家所致力的目标，但国家资源有限，不足以做这件事;通过对受害人的救济，其实是国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度，也为人们的行为自由划定了边界。
[17]这说明，权益保护与行为自由维护的平衡不仅需要在侵权责任法律关系内部实现，也需要在这种法律关系外部实现。将来的受害人与可能的加害人之间的利益冲突，需要进行侵权责任法律关系外部利益冲突的衡量，这是宏观层面的问题。内部利益衡量与外部利益衡量是侵权责任法利益衡量的两个角度，二者不可偏废。
二、侵权责任法立法中的一般利益衡量
侵权责任法上的一般利益衡量主要涉及个体之间的利益关系，另外也涉及个体利益与公共利益之间的关系。受害人（或者将来的受害人，下同）民事权益保护与加害人（或者可能的加害人，下同）行为自由维护之间的对立统一，既体现了个体之间的利益矛盾，也反映了个体利益与公共利益之间的矛盾。前者需要进行内部利益衡量，后者需要进行外部利益衡量。在个案中，具体受害人与具体加害人之间的利益冲突，尤其是财产利益冲突，是以上矛盾在侵权责任法律关系中的外在表现形式。
（一）民事权益保护v.行为自由维护
受害人一方的权益（主要是绝对权性质的民事权利和利益，下同）与可能的加害人一方的行为自由（包括实施行为的自由与表达自由等）之间的矛盾，是侵权责任法所调整的一对基本矛盾。这一矛盾上升到法律层面，在宏观上表现为，不特定的将来的受害人权益保护与不特定的潜在加害人行为自由维护之间的冲突;在微观上则表现为，个牼阓F案中的特定受害人权益保护与特定加害人行为自由维护之间的冲突。
侵权责任法立法中的一般利益衡量，需要权衡权益保护与行为自由维护的价值，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护。之所以要对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护，主要有如下几方面的理由:
（1）受害人与加害人角色的可互换性。在侵权责任法的一般利益衡量过程中，案件的双方主体身份大多具有平等性和可互换性。在多数侵权责任关系中，任何一个人并不被预先定位为受害人或者侵权人，换言之，一个侵权案件中的受害人也可能是另一侵权案件中的加害人，其作为加害者与受害者的机会也大体相当，因此其身份或角色具有平等性与互换性。受害人与加害人角色的可互换性告诉我们，原则上法律必须对二者的利益加以平衡保护，而不是向某一方倾斜。（2）侵权责任法立法中的这种利益平衡，除了因顾及到双方当事人地位的平等性与可互换性之外，更重要的理由在于受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法价值上的同等重要性，二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是绝对权利项下的利益和人的行为自由作为法律基本价值并无争议。[18]法律无法对这两种利益的价值之高下大小做出判断，即这里的利益和自由对于法律主体来说都是至关重要的。
1.民事权益与行为自由平衡保护的演进
（1）大陆法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
大陆法系的历史渊源主要是罗马法，罗马法对后世侵权责任法的发展产生了巨大影响，其成文法虽然没有明显区分侵权行为和犯罪行为，但是侵权责任法的雏形已经初步显现。罗马法中的侵权行为被区分为私犯和准私犯，这种区分纯粹是历史原因造成的，准私犯在私犯之后发展出来，不能纳入已有的私犯类型中。私犯的构成要件包括了损害、行为的不法性、因果关系、责任能力和行为人过错。准私犯主观构成要件上并不同于私犯，在《法学阶梯》中准私犯包括如下类型:放置物或悬挂物致害;落下物或投掷物致害;审判员误判致害;产生于自己属员的盗窃或者侵害行为的责任。[19]以上四种“行为”几乎每一种都没有行为人的故意成分，它们几乎就是现代民法中严格责任的范畴。私犯与准私犯的区分，为大陆法系以后形成一般侵权行为与特殊侵权行为的二元结构奠定了基础。罗马法中的侵权责任的构成、归责原则的逐步明晰，也为近代侵权责任法中利益平衡机制的形成提供了模坯。
（2）英美法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
（3）两大法系平衡保护的发展趋势
综合两大法系侵权责任法的发展史，可以概括出以下发展趋势:其一，归责原则配置与时俱进，均是从古代法的客观责任或者结果责任，逐步发展到近代的过错责任。现代侵权责任法上的严格责任或者无过错责任并不是古代客观责任的复活，而是在坚持过错责任的前提下通过身份或者领域划分满足对特定群体或领域的特殊利益加以保护的需要。其二，在利益平衡机制中，除了归责原则之外，侵权构成要件、抗辩事由、责任限制、惩罚性赔偿等制度，也发挥了重要作用，同样是重要的技术工具。其三，在侵权责任法的发展进程中，受害人权益保护与加害人行为自由维护之间的平衡界限逐步确立并不断成熟，近代法所确立的分界线始终大体居中，并随时代的变化有所调整。
2.民事权益与行为自由平衡保护的机制
（1）过错责任
（2）自己责任
近现代民法的平等原则包含了侵权责任法中的“自己责任”原则。所谓自己责任，是指在一般情况下，民事主体只对自己的加害行为或者准侵权行为（如自己所有或者保有的物、所监护或监督的人）造成的损害承担侵权责任，而不对他人造成的损害承担赔偿责任。遇到多数人需对同一损害后果承担责任之情形，也以分别的责任（如按份责任）为原则，连带责任等“涉嫌为他人承担责任”的责任形态为例外。于对他人造成的损害承担责任之情形，需要有特定的法律关系为前提且需要符合特殊的责任构成要件，使用人责任、监护人责任等制度无不如此。于承担连带责任之情形，则要求当事人之间具有主观上共同的可归责性（意思联络以及作为其表现形式的共同故意或者共同过失[23]）和客观上原因力的整体性（谓之行为关联或者行为直接结合[24]）。
立法规定某种情形下的被告对造成的损害承担责任或者与其他加害人连带承担责任，从被告方角度来看，是对其责任的加重，是对其独立的人格、财产之“合法剥夺”。既然是“合法剥夺”，就要求“剥夺”是“合法”的。这里的合法不是仅仅符合“实然法”，而是要求实然法（包括正在制定的侵权责任法）符合“自然法”，即对他人造成的损害承担责任和连带责任等的适用，需要具有正义性。侵权责任法二次审议稿在这方面的系统考量似不充分，需要在利益平衡的基础上加以修改和补充。而有关“高空抛物”致人损害加害人不明情况下的共同侵权责任之规定，则更显得缺乏法理依据。[25]
（3）构成要件（可救济的损害）
除归责原则（过错要件）之外，为实现权益保护和行为自由维护之间的平衡，可以采纳的法律技术还包括因果关系要件的确立、行为的违法性和可救济的损害之界定等等。这些要件共同构成法律调整技术系统，服务于侵权责任法在权益保护和行为自由维护之间达致平衡的目标。下面仅以“可救济的损害”的界定加以简要说明。[page]
另外，在财产权益方面，对于纯粹经济损失各国原则上不予保护，彰显了立法维护人们行为自由的基本价值面向，但对于特定的纯粹经济损失（如行为人存在主观故意甚至恶意）则可以获得赔偿，此举又体现了保护受害人权益的价值面向。纯粹经济损失的核心价值即在于对行为自由和生活安宁间的恰当平衡。[30]我国最高人民法院司法解释以及司法实践已经形成了比较稳定的传统，在一般条款模式下通过反向限制排除不能获得赔偿的损害，通过一般利益的衡量实现对受害人权益和人们行为自由的平衡保护。所以，我国的侵权责任法立法要尊重自己已经形成的传统，不宜改采德国列举式规定。当前的侵权责任立法草案采纳法国一般条款模式而不采纳德国列举式，是有道理的。对于这一点，学界已有基本共识。
（4）抗辩事由
在侵权责任配置技术手段上，在符合归责原则和责任构成要件的前提下，受害人大致能够得到与其所受损害等值的赔偿。加害人通常要对自己的加害行为造成的损害承担相当的赔偿责任，但是各种抗辩事由也为其“开脱责任”留出了若干出路，表明在侵权责任法上行为自由受到同等的维护。
由于抗辩事由蕴含着正义、平衡与效益等法律价值，存在着正当性的基础，所以各国的立法均将其作为权益保护与自由维护的平衡机制加以规定。抗辩事由主要针对受害人的请求权，意在吞并或者减少受害人的赔偿请求权的实现或者实现程度。古代法关于抗辩事由的规定是零散的，近代侵权责任法中的抗辩事由主要普遍适用于过错责任案件中。19世纪以来严格责任或无过错责任兴起，由于此种责任侧重于填补受害人的损失，抗辩事由的适用受到限制，不仅可以援引的免责事由类型减少，而且其适用范围也从过错责任的普遍适用转变为特定类型下的特殊适用。但此举主要是为了实现对特定群体、特定领域的特殊利益保护，并不否定抗辩事由在平衡两种利益冲突中的重要价值。
民法通则对部分抗辩事由做出了规定。侵权责任法二次审议稿也规定了部分抗辩事由（如受害人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险）[31]，但是，对依法执行职务、受害人同意与自甘冒险、权利人自助等被多数国家或地区立法认可的抗辩事由没有做出规定，无疑值得商榷。这样的做法将不能合理平衡受害人的权益保护与加害人的自由维护。因此，建议在草案修改过程中补充这些抗辩事由。
（5）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿，以示对加害人的惩罚。惩罚性赔偿一般被视为英美法系特有的制度，其最初源于英国1763年的Wikesv.Wood案以及Hucklev.
Money案。尔后，惩罚性赔偿制度在美国得到充分发展，至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已成为美国侵权责任法中的重要组成部分。进入20世纪后，为了更好的保护消费者利益，惩罚性赔偿制度逐渐适用于产品责任领域。如今，惩罚性赔偿制度适用的范围更加广泛，美国已将惩罚性赔偿制度引入了知识产权领域，但其适用条件限制较严。[32]尽管如此，美国各界对于惩罚性赔偿的合宪性一直存在争议。
侵权责任法立法在专家建议稿形成阶段，就应否引入美国法的惩罚性赔偿制度，争议较大。在比较法上，惩罚性赔偿一般被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿在一定范围内得到适用。但在所谓“民事责任制度”改革浪潮下，美国的学说与各州州法试图限制惩罚性赔偿的范围和额度，甚至有人建议废除之。[33]德国侵权责任法一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。[34]日本法律中也没有惩罚性赔偿制度。不仅如此，德国和日本对于美国法院惩罚性赔偿的判决，也基于“公共秩序”与其只承认补偿性损害赔偿为由，不予承认与执行。在我国台湾地区，自其“消费者保护法”明文引进后，现在惩罚性赔偿制度已经被“消费者保护法”之外的法律所采纳，如“健康食品卫生法”和“两性平等工作法”。就此学者评价，“台湾地区似有逐渐扩大惩罚性赔偿金适用范围的趋势”[35].[page]
既然是一个价值判断问题，则意味着应当通过不断的交流与讨论凝聚共识，寻求基本的一致。获得共识的过程，其实就是讨论与说服的过程。引入惩罚性赔偿是否会使个人具体利益之间、个人利益与公共利益之间的衡量出现失衡，是否会导致权益保护与行为自由维护之间的过分倾斜，都是需要论证的问题。美国研究惩罚性赔偿的知名学者Dorsey
Ellis教授认为，惩罚性赔偿存在的理由有七项:（1）惩罚被告;（2）特别吓阻，即防止被告再为相同的加害行为;（3）一般吓阻，即防止其他人实施类似行为;（4）保障和平，禁止同态复仇;（5）诱导私人执行法律;（6）对受害人无法填补之损害予以赔偿;（7）支付原告律师之诉讼费。[36]
综合而言，以上功能可以归结为制裁功能、遏制功能和填补功能。惩罚性赔偿具有补偿功能，而精神损害赔偿制度也具有一定的制裁和遏制功能。虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度二者的功能重点不同，但二者在功能上有一定的交集。有学者认为，早期的惩罚性赔偿制度的目的在于弥补早期英美损害赔偿制度无大陆法系所谓“非财产上损害”之问题，但因现今英美法上已具有非财产的损害赔偿与惩罚性赔偿制度相区分，因此，惩罚性赔偿已丧失该功能。[37]美国法中惩罚性赔偿的运用确与当时替代精神损害赔偿有关。注意到美国法中惩罚性赔偿的功能以及与精神损害赔偿的关系、大陆法系对待惩罚性赔偿制度的一般态度，笔者不建议在侵权责任法立法中一般性确立惩罚性赔偿制度。我国已有的精神损害赔偿制度在实现补偿功能的同时，也具有一定的制裁和遏制功能，对此加以完善即可。当然，如果一定要规定该制度，应当对其适用范围和数额做出严格限制。对此种利益关系做出价值判断仅仅涉及妥当性问题，并不涉及科学性和正确性，在对惩罚性赔偿的确立难以取得共识的情况下，立法部门最终通过正当立法程序获得的结论则可能是立法的表达内容。
（二）受害人的财产利益v.加害人的财产利益
“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行”。[38]一个国家建立的侵权责任法体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的。而受害人权益保护与加害人行为自由维护之间平衡性的保持，往往是通过对受害人与加害人之间财产利益的衡量来实现的。
1.受害人与加害人财产利益的平衡保护
受害人财产利益与加害人财产利益的对立，不是阶级利益的对立，在大多数情况下也与行业利益、阶层利益或地方利益无关，体现的是主体没有特殊性的一般经济利益的对立。侵权案件中双方当事人的利益对立主要是孤立的个体之间、偶发的财产（经济）利益的对立。在这样的主体之间发生的以损害赔偿为主要方式的财产利益调整，一般不需要利益保护方面的倾斜。
2.受害人与加害人财产利益平衡保护之机制
侵权责任法中受害人财产利益与加害人财产利益的平衡主要通过侵权责任法的补偿性功能实现。我国学者关于侵权责任法功能定位之见解，有单一功能说（补偿功能）、双重功能说（补偿功能与预防功能）和多重功能说三种主张。[40]在这些学说中，侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性，也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。但是，侵权责任法的多重功能并非同等重要，应有主次之分。这既是我们认识事物包括认识法律现象的一个常识性判断，也得到国外比较法经验和我国法制经验的实证检验。
以上观点尽管分歧较大，但它们之间存在的“公因数”是补偿功能（准确的表述应为填补损害功能），这表明了一个共识:填补损害的功能才是侵权责任法最基本的功能。如果说这样的结论是正确的，那么就意味着我国的侵权责任法立法体系应当主要就侵权责任法的填补损害功能展开。只有充分发挥侵权责任法这一主要功能，同时兼顾其他次要功能，才可能建立我国侵权责任法的科学立法体系并做出合理的制度设计。
侵权责任法的主要功能是“补偿”，更确切地说应该是“填补损害”。对于不法行为人是否进行惩罚以及进行何种程度的惩罚，主要是刑法和行政法的任务而不是侵权责任法的任务。对于财产损害赔偿，应当坚持全部赔偿原则。精神损害一般是无形损害，无法用财产标准加以衡量。但是，精神损害赔偿的确立目的，应当是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到平复的功能。所以，财产损害赔偿与精神损害赔偿皆有补偿性功能，最终指向的是受害人与加害人财产利益的平衡。
三、侵权责任法立法中的特殊利益衡量
（一）特殊利益衡量的必要性[page]
1.近代民法上的两个基本判断与一般利益衡量
2.现代民法对两个判断的修正与特殊利益衡量
现代化社会大生产摧毁了近代小桥流水式的生产和生活方式，主体的平等性和互换性判断在一定程度上被修正，也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量对比和利益平衡。由于技术进步、经济发展、风险频生，社会关系出现了新的变化，社会成员两极或多极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，影响侵权责任法的新课题则是企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等的出现或者大量出现。
罗尔斯的正义论在第一个“平等自由原则”之后，以第二个原则对实质不平等的矫正做出了安排:“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们:
（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）;
（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公平平等原则）。“[42]依照第二个原则，对于实质不平等给以差别对待，符合正义性要求。由于主体抽象平等性和互换性的修正，现代民法发展出”具体人格“，在维持民法典关于抽象人格规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格，分别由劳动法、消费者保护法、妇女儿童权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法等等加以保护，着眼于某些具体人格应得到不同的对待。由此可见，现代民法在承认”人“的一般利益的同时，也例外地承认特定群体或领域的特殊利益的存在。
3.侵权责任法立法中特殊利益衡量之特点
侵权责任法立法中承认特定群体、领域和特殊利益的存在，这种利益并非阶级利益而是阶层利益。马克思主义法学认为，法律是统治阶级的意志的体现，也是维护统治阶级利益的工具。[43]这在阶级矛盾为一个国家的主要矛盾、以阶级斗争为纲的社会里显然是正确的。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，在承认国民一般利益的同时，也应承认特殊阶层、特殊利益的存在。侵权责任法在进行一般利益衡量的基础上，也要承认特殊阶层或领域、特殊利益之存在。对特殊阶层、领域和特殊利益加以衡量，应当体现不同阶层、领域利益之间的平衡:当特殊阶层或领域、特殊利益与另外阶层利益之冲突不可避免时，做出价值判断并从立法上给出规则。
（二）侵权责任法对特殊利益保护之平衡
现代社会作为高度风险的社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任与过失责任的伦理基础发生动摇。双方风险不再对称、现实中受害人与加害人的角色互换没有可能，当安全需要超过了其他的人性需求时，过错责任受到了严重的挑战。为了保护弱势群体的利益，各国要么在归责原则上做出处理，适用无过错责任;要么在其他要件事实的举证责任分配上做出特殊规定，如进行过错和因果关系推定。然而，即便在适用无过错责任、过错和因果关系推定的情形下，并不能说对特定群体的倾斜保护就是“一边倒”，另外一方没有任何行为自由，侵权责任法仍须在特殊利益保护上体现平衡精神。
1.无过错责任中的利益衡量
现代侵权责任法虽然仍坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，有时也被称为严格责任或者危险责任。在无过错责任归责原则之下，利益平衡机制主要有:
（1）赔偿限额
各国侵权责任法对于高度危险作业、产品责任、机动车事故、动物致害等损害赔偿，一般适用无过失责任或者严格责任，其所针对的是行为的危险性而不是非难性。危险责任不具有非难性，因为法律不能既允许又非难，既赞同又反对。危险责任不能与过失责任放置一处去量定。正因为此，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰籍金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。[45][page]
适用无过错责任原则的案件，受害人一方是否可以请求精神损害赔偿，历来是一个有争议的话题。否定说认为，既然精神损害赔偿带有某种惩罚性，那么适用这一民事责任方式就应当“罚当其人”，即对那些应当受到惩罚者予以惩罚。在适用无过错责任的案件中，既然不能认定加害人一方有过错，也就不存在对其予以惩罚的理由。对无过错责任原则下的案件，适用精神损害赔偿有失公平，也违背了精神损害赔偿的实质与功能。[46]此外，比如高度危险作业，尽管对他人造成损害的机率较高，但是为了社会经济之发展以及普遍的民生之必需，又必须让这样的产业和行业存在与发展。因此，各国多设有最高赔偿额的限制，其目的在于限制赔偿义务人之责任。否则，如无最高赔偿额的限制，责任保险将无所适从。[47]相反的观点似乎完全不考虑上述两个方面的因素，认为即使在无过错责任的侵权案件中，也无例外地适用精神损害赔偿的民事责任方式。[48]
笔者认为，即使是在适用无过错责任原则的案件中，如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失，则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。对此，美国的产品责任案件为我们提供了较好的经验:在产品责任案件中，受害人一方原则上不能请求惩罚性赔偿，但是如果其能够证明生产者有故意或者过失，则可以请求惩罚性赔偿，甚至很高数额的惩罚性赔偿。这里的“惩罚性赔偿”大致相当于精神损害赔偿。
（2）成本分摊与责任保险
无过错责任或者危险责任的成立，主要是基于行为人对其可以控制的人与物的控制。与原告比较而言，被告在某种程度上可以采取注意措施，防范损害之发生。基于危险分散、损失分摊、损害预防，以及证据不易保存等法律政策考量，为维持当事人双方之公平，在原被告双方均可能没有过错的情况下，由优势一方承担赔偿责任，符合正义之要求。透过被告分散危险成本的能力，生产者可以将其风险打入成本中，将损失“内部化”为事业之成本，比起由未因该危险活动而受益的被告人负担损失，更具有经济效益。[49]优势一方可以通过其经营活动转嫁事故成本。后来各国在采纳无过错责任归责的同时，一般允许通过责任保险、建立强制保险制度，使诸如产品责任中的生产者、交通事故中的机动车一方等能够分散风险。这种成本分散或者风险分散的辅助制度设计，较好保持了优势阶层与弱势阶层之间的利益平衡。
2.过错和因果关系推定中的利益衡量
在过错推定或者因果关系推定的配置上，同样应当注意双方当事人的利益平衡。如果立法对弱势一方的利益保护过于倾斜，也会带来负面影响。如对于颇具国情特色的医患纠纷，我国目前在构成要件事实举证责任分配上做出特殊处理。依据最高人民法院的司法解释，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，过错和因果关系两个构成要件同时采取推定规则，实行举证责任倒置。[51]这的确有利于保护个案中弱势患者的利益，但同时也过分限制了医方的行为自由。目前医院在诊疗上的过度检查、过度医疗即可能与这样的举证责任存在某种联系，这反过来又加重了患者的医疗费负担。这说明，推定规则的配置也应当注意利益平衡，否则这把双刃剑伤害的可能是双方当事人。
对于特定领域的受害人权益实现倾斜保护，也应注意利益平衡和倾斜保护的“度”，强势一方的行为自由同样应当得到保护，不能因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。在侵权责任法立法的特殊利益衡量中，在倾斜保护之下，仍须通过特定制度设计在弱势方权益倾斜保护和强势方合理行为自由之间保持相对的平衡。
结论
行为自由维护包括宏观意义上的一般行为自由之维护和微观意义上的具体侵权责任案件中加害人一方的行为自由之维护，与民事权益保护包括宏观意义上的受害人群体的民事权益之保护和个案中的受害人一方的民事权益保护之间的矛盾，是侵权责任法所要解决的基本矛盾。这一基本矛盾以一般的表现形式（即在主体身份不具特殊性的一般侵权案件中当事人之间的矛盾）和特殊表现形式（在加害人一方具有主体身份特殊性的侵权案件中当事人之间的矛盾）反映出来。在其一般表现形式下，对行为自由的维护与对受害人民事权益的保护应当是平衡的，最终具体化为对案件双方当事人财产利益的平等保护，此即侵权责任法的一般利益衡量。在其特殊表现形式下，对受害人一方往往予以倾斜保护，对加害人一方的行为自由予以特别的限制，但也应通过适当的制度安排保障这种倾斜保护和特别限制的适度性和均衡性，此即侵权责任法的特殊利益衡量。
注释：
[1]文中如无特殊说明，利益概念包含“自由”，或者自由概念包含“利益”;“保护”概念具有“救济”的含义，或者二者具有相似的内涵。限于篇幅和本文主题，作者不对上述概念间的关系等进行深入讨论。
[2]孙国华主编:《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第83页以下。
[3]周旺生:《论法律利益》，载《法律科学》2004年第2期。
[4]曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。
[5]参见杜承铭:《论作为法学范畴的自由》，载《法商研究》2000年第1期。
[6]参见张斌:《现代立法中的利益衡量———以个体主义方法论为研究视角》，吉林大学2005年博士学位论文，第13
-15页。
[7][美]E博登海默:《法理学———法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第413-414页。
[8][美]RM昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第46页。
[9]法学大家拉伦茨也是在法律解释、法官“造法”的语境下讨论“法益衡量”的。但是其所讨论的重点是最高法院和宪法法院的释法和裁判，而不是泛泛的“法官造法”。参见卡尔拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第279页以下。
[10]杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页以下。
[11]梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页以下。
[12]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第462页。
[13]有学者指出，“明知现行法律为恶法，其适用结果将违背法律正义，却借口维护法律安定性而仍予适用，致当事人遭受不公正之效果，终难免有因噎废食之讥。”参见前引[11]，梁慧星书，第312页。
[14]参见熊谞龙:《私法中的“社会公共利益”》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第105页。
[15]王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[16]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第16-17页。
[17]JulesColeman，TortlawandTortTheory:PreliminaryReflectionsonMethod.AtGeraldJ.Postema，PhilosophyandtheLawofTorts，London:CambridgeUniversityPress，2001，pp.187-188.
[18]孙国华、朱景文:《法理学》（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第61-64页。
[19]周:《罗马法原论》（下册），商务印书馆2005年版，第842页以下。
[20]徐爱国:《侵权责任法的历史散论》，载《法学》2006年第1期。
[21][美]伯纳德施瓦茨:《美国法制史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第65-66页。
[22]苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304、306页。
[23]王利明教授是坚持“主观说”的代表人物。参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷）
，中国人民大学出版社2004年版，第685页以下。
[24]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
[25]参见《中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》第83条。
[26]参见石佳友:《当代侵权责任法的挑战及其应对———“侵权责任法改革国际论坛”综述》，载《法律适用》2008年第8期。
[27][德]克雷斯蒂安冯巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷）
，张新宝译，法律出版社2004年版，第22页。
[28]《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1081、1073页以下。
[29]参见前引[27]，克雷斯蒂安冯巴尔书，第23页。
[30]张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第179、172页。
[31]参见《中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》第三章，第26至第30条。
[33]关于美国民事责任制度改革，参考RogerClegg（ed.），StateCivilJusticeReform（D.C.:NationalLegalCenterforthePublicInterest，1994）.
[34]参见[27]，克雷斯蒂安冯巴尔书，第743页以下。
[35]陈聪富:《美国法上之惩罚性赔偿金制度》，载《台大法学论丛》第31卷第5期，2002年9月。
[36]DorseyD.Ellis，J.，FairnessandEfficiencyintheLawofPunitiveDamages，56S.Cal.L.Rev.1，3（1982）.
[37]参见前引[35]，陈聪富文。
[38][德]克雷斯蒂安冯巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第1页。
[41]梁慧星:《从近代民法到现代民法———二十世纪民法回顾》，载梁慧星主编:《民商法论丛》（第7卷）
，法律出版社1997年版，第250页。
[42][美]约翰罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。
[43]参见孙国华主编:《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第45页。
[44]关于工伤保险与侵权责任的关系，参见张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
[45]参见王泽鉴:《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》（5）
，中国政法大学出版社2003年版，第306页。
[46]参见关今华:《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第57、275页。
[47]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第379-380页。
[48]胡平:《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第128-131页。
[49]JosephW.Glannon，TheLawOfTorts:Examps&Explanations，AspenPublishers，1995.pp.220-221.
[50]蔡颖雯:《过错论》，中国人民大学法学院2005年博士论文，第99页。
[51]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001