作者简介：时延安，中国人民大学法学院。《法学》(沪)2015年第11期第122-130页
复印期刊：《刑事法学》2016年02期
一、违法所得没收程序的证据标准
我国现行《刑事诉讼法》在2012年修订时，将违法所得没收程序规定在特别程序中。众所周知，这既是国内反恐和反腐的需要，同时也是落实有关国际条约义务的一个具体体现。④违法所得没收程序，也可以称为“无刑事定罪没收”(Non-ConvictionBasedConfiscation)。在英国、美国、澳大利亚、新西兰等国家的立法例中，这种没收方式被广泛使用。⑤这种形式的没收程序有两种不同立法模式，一是规定在刑事程序当中，但不以寻求定罪或确定罪责为目的。在这种立法例中，这种没收由刑法、反洗钱法或其他刑事法律规定，并适用刑事诉讼法。二是通过独立的制定法引入单独的程序，独立于或者附属于刑事程序，但适用民事诉讼规则，例如，哥伦比亚、南非、英国、美国等国家的立法例。在采取民事诉讼程序的立法例中，对于违法所得没收案件采取盖然性证明标准(balanceofprobabilities)或者优势证明标准(preponderanceofevidence)。⑥相比较而言，具有大陆法系传统的立法例多采取更高的证明标准。⑦
对违法所得没收程序条款的解释，应从立法者将其作为特别程序意旨的角度进行认识。我国刑事法制中确立这一程序的正当性在于，其体现了不能让任何人从犯罪行为中获益的理念，从刑事司法目的来看，主要是实现其预防目的；就违法所得没收的实体法律性质而言，也应从保安处分措施的角度加以认识，而不属于惩罚。⑩惩罚带有明显的剥夺和限制合法权利的性质，因而采取更为谨慎、保守的态度是更为合适的；而没收非法所得，是将行为人用于实施不法行为的财物或者非法所得财物予以没收，即去除行为人造成的不法状态，因而应保持更为积极、进取的态度。从这个角度看，违法所得没收案件适用较低的证据标准是符合立法意旨的。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第516条规定，对违法所得没收案件，人民法院只有在经审理认为“案件事实清楚、证据确实、充分”的情况下才能裁定没收。该规定似乎重复了《刑事诉讼法》第53条的规定。有学者认为如此规定过于严苛，不大适合该刑事程序的性质和特点。@笔者认为，该司法解释是在该程序中确定一般刑事案件的证据标准，否则该司法解释第516条中应援用《刑事诉讼法》第53条。在笔者看来，该解释对违法所得没收案件证据标准问题还不清晰。
根据以上论述，对适用该程序案件的事实认定不应适用《刑事诉讼法》第53条所确定的证据标准，而应采取较低的证据标准；不过，这并不意味着应采用民事证据标准。笔者倾向于还是要采取高于民事诉讼的证明标准，以较高的盖然性作为判断标准，理由在于：从立法角度看，该程序毕竟规定在刑事诉讼法当中，不能简单地视同于民事诉讼程序，而为确保刑事案件处理过程和结果的正当性，采取比民事证据标准更高的标准，是一个应然的选择。
二、违法所得没收程序的案件适用范围
《刑事诉讼法》第280条第1款规定，违法所得没收程序的案件适用范围为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。这一规定所引发的解释上的问题具体包括四个：(1)“贪污贿赂犯罪”是否包括非国家工作人员受贿罪(《刑法》第163条)、职务侵占罪(《刑法》第271条)等腐败犯罪？是否包括《刑法》分则第8章中的所有犯罪？(2)“恐怖活动犯罪”的范围应如何界定？(3)“等”属于列举完毕的意思，还是列举未尽的意思？(4)“重大犯罪案件”中“重大”的程度和标准是什么？
《刑事诉讼法》第280条中“恐怖活动犯罪”的范围，应从刑事政策角度，即出于积极预防恐怖活动犯罪的角度出发，对其进行广义的界定。除《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和第120条之一规定的资助恐怖活动罪均涉及“恐怖活动”外，还包括其他以造成社会恐怖为目的的犯罪行为，其法律根据就是全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第2条之规定。该条规定：“恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。”按照这一界定，个人受到恐怖组织蛊惑而从事暴力袭击的行为，即俗称“孤狼”式袭击，也应属于恐怖活动。需要提及的是，《刑法修正案(九)》第6条中新增4种新型恐怖犯罪，其也属于上述“恐怖活动犯罪”的范围。(15)
至于“重大刑事案件”的范围则相对比较复杂，因为在以往司法实践中其外延也并不清晰，所以很难给出比较清晰而有充分说服力的界定。一般而言，可以作为界定的要素无非是犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑期以及案件的社会影响程度，而对于违法所得没收案件而言，还应考虑可没收财物的金额，这主要是基于司法成本的考虑。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第508条作出了概括性界定。(17)该规定虽然模糊，但保持了一定的灵活性，目前看并无不妥。(18)
三、违法所得没收程序的对象范围
根据《刑事诉讼法》第280条第1款规定，违法所得没收程序的对象是“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”，这里的“刑法规定”显然是《刑法》第64条。作为刑法适用的程序保障法，刑事诉讼法涉及刑事责任等实体法律责任的规定，应当与刑法规定保持一致。具体而言，“违法所得”即指“犯罪分子违法所得的一切财物”，当然这里的“犯罪”应理解为刑法意义上的犯罪，而不是《刑事诉讼法》第12条意义上的犯罪。详言之，后者中的“有罪”是指经法院审理宣判而确定有罪，兼有实体法和程序法上的双重意义；前者只能理解为在实体法上已经构成犯罪，而不特指已经过审判而由法院定罪的情形。如此解释稍有牵强，不过，违法所得没收程序的适用前提是犯罪嫌疑人或被告人逃匿或死亡，也即其逃避审判或者丧失受审判能力，因而根本无法满足《刑事诉讼法》第12条的要求，在这种情形下，对《刑法》第64条中的“犯罪”进行扩张解释以涵括这一程序所涉及的特殊情形，在解释上也未尝不可。“其他涉案财产”则相当于《刑法》第64条中所规定的“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”。
关于《刑法》第64条所涉及的三种可没收、追缴的对象物，目前刑法研究多有涉及，限于篇幅，本文只特别论述以下四个具体问题。
1.违法所得的内涵
需要指出的是，“违法所得”在《刑事诉讼法》第280条第1款中共出现于两处，而这两处的外延明显不同，后一“违法所得”的外延可扩展及“其他涉案财产”。此处从后一种用法进行讨论，即采相对广义的用法。“所得”并非“所有”之义，从物权法上讲，所有权为权利人依法享有；对违法所取得财物，行为人对其不能获得所有权；由此推导，对于行为人所拥有之合法财产，除非其用于实施犯罪，否则就不应进行没收。不过，在确定其所拥有的财产属于违法前，除违禁品和用于犯罪的工具且被即时发现可予以依法临时扣押以外，犯罪嫌疑人或者被告人对所涉财产的占有状态，具有对抗第三人的效力，非经本人同意或非经法定程序不得被转移占有。例如，犯罪嫌疑人在银行的存款，即便被证明为犯罪所得，非经法定程序进行冻结并没收，其他人或者单位不得进行支配和取得。
一般而言，“违法所得”应理解为犯罪嫌疑人或者被告人形成控制性支配的财物以及其他财产性利益。所谓控制性支配，即形成排他性、直接性、可处分性的状态。“排他”，即在被追缴或没收前，除犯罪嫌疑人或被告人及其继承人以外的其他人无法主张该财产利益；“直接”，即犯罪嫌疑人或被告人可直接享有财产性利益，而不需要借助其他纠纷解决渠道主张权利；“可处分性”，即犯罪嫌疑人或被告人可随时处分该财产性利益，至于该处分是否合法、有效在所不论。对于该程序所针对的“违法所得”，由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，其丧失对违法所拥有财产的实际控制力或控制能力，不过，在形式的(非实质的)权利归属上，该财产仍属于犯罪嫌疑人或被告人及其现实的继承人或可能的继承人。
对违法所得的支配状态，既包括长期占有的情形，也包括临时性占有的情形。例如，对于挪用公款案件而言，在犯罪嫌疑人或者被告人逃匿或者死亡的情况下，由于涉案款项往往存放在金融机构，因而对涉案款项进行没收并返还被害单位，也应通过违法所得没收程序来进行。再如，在犯罪嫌疑人或被告人实施经手中转的情形下，对于未能转交“下线”而被抓获并扣押的，如果其逃匿或者死亡，也可以适用违法所得没收程序。
2.违法所得的构成
对于《刑法》第64条中“犯罪分子违法所得的一切财物”，其构成情形应考虑两个因素，即除直接通过犯罪获得的财产外，还需考虑对于犯罪成本和所获利益这两部分应否予以没收。犯罪成本，这里是指行为人用于犯罪的财产。在一些经济犯罪中，行为人为获取更多的非法利益而投入的财产，即属于犯罪成本。由于犯罪成本系行为人投入的资金，而非获得的财物，因而从语义上看，犯罪成本应从违法所得中扣除。(19)笔者也认为，将犯罪成本作为通过犯罪所获得财物的组成部分，在文义上是说不通的，不过，将犯罪成本理解为“供犯罪所用的本人财物”，在理解上毫无障碍。对于行为人用于犯罪的钱财予以没收，与用于犯罪的物品之间，从价值上看并没有什么不同，从刑事政策的角度出发，对犯罪成本的没收，也有利于实现预防犯罪的效果。
对于所获收益，是行为人运用违法所得进行再投资而获得的收益。如果该投资属于非法，应考虑予以没收。如果行为人用于合法投资活动，如存款、购买有价证券等，对于所形成的孳息(利息、收益等)应予以没收，因为其收益系基于违法所得而形成，是违法所得的衍生物。值得讨论的是，如果行为人将违法所得作为资本从事服务业，而后以合法诚实劳动进行经营并积累更大规模财富，对于行为人作为资本使用的违法所得应予以追缴，对此自无异议。但对于其现有资产扣除违法所得后的经营收益，应否予以没收呢？首先需要强调的是，通过合法劳动而取得利益，已经不再具有孳息的属性，而应视为通过劳动而取得的合法财产，不能予以没收。问题在于，这是否有利于实现犯罪预防？对此，应当认为行为人通过合法诚实劳动获得的财富，都应当获得法律上的认可，这也符合宪法有关财产权保护的基本目的；犯罪预防应以确认和维护公民合法权利为基础，如此其也才能得到公众的认可。(20)如果在行为人所拥有的财产中，包括违法所得和其将违法所得作为资本通过合法诚实劳动而获得的财富，笔者认为其属于混合财产，(21)所应没收的只应是其中相当于违法所得的部分。(22)
3.如何兼顾第三人的利益
在违法所得所涉财物已经被第三人善意取得的情况下，应否追缴第三人已经取得的财物？对此，《物权法》并无明确规定。不过，有关刑事司法解释却在一定程度上认可对赃物的善意取得且不予以追缴。例如，1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”2014年9月1日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2款也规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”从上述所列举的司法解释规定看，最高人民法院的态度应该是明确的，即对于善意取得赃物的，不应予以追缴。对此，笔者予以赞同，而且在违法所得没收程序中也应作同样处理。
对于行为人将其违法所得通过各种渠道转变其价值形态，如从动产变为不动产，均不影响对其进行追缴。换言之，违法所得与对其进行追缴两者之间，不因行为人改变该财产的存在形式而被切断。
对于案发时行为人所拥有的违法财产包括非犯罪行为所取得财物，应否一并予以追缴的问题，实际上涉及行政权与司法权的划分问题。有观点认为，不应通过刑事诉讼程序予以没收。(24)对此，首先应明确的是，对于任何违法所得都应予以追缴或者责令退赔，对于行为人所拥有的违法财产中通过非犯罪行为所得部分，也应予以没收，而这一部分财物和通过犯罪所得或者与犯罪有关所获得的财物应一并上交国库。考虑到案件处理的效率，与其将案件再行移送行政机关予以追缴，不如由司法机关代为追缴。
四、追缴和没收的含义
《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第280条都使用了“追缴”和“没收”的概念，但其中使用方法并不相同。《刑法》第64条针对“违法所得的一切财物”使用了“追缴”一词，针对违禁品和犯罪工具则使用了“没收”一词，而《刑事诉讼法》针对违法所得使用了“没收”一词。
从语义上讲，没收针对行为人案发时所拥有的违法所得。《刑法》第64条针对违禁品和犯罪工具使用“没收”一词，就是指取得行为人现时拥有的违禁品和供犯罪活动所用的本人财物，而如果违禁品和供犯罪活动所用的财物灭失，则不再从行为人现有的财产中继续追回。追缴，则不限于行为人案发时所拥有的违法所得，即不仅要取得行为人现有的违法所得财产，而且在违法所得财产已经被消费或灭失的情况下，还要从行为人拥有的其他财产中取得已经消费或者灭失的部分。《刑法》第64条针对“违法所得的一切财物”使用“追缴”一词有其明显的政策取向，即不能让犯罪分子从犯罪中获利。因此，即便在违法所得财物已经灭失的情况下，对于与该财物相当的价值也应从其所有的财物中继续取得。
五、结论
注释：
①在刑法解释过程中，在因果关系、主观方面的解释上，常常会考虑到刑事证明的问题。例如，《刑法》第219条第2款有关“应知”的规定，实际上就是要解决故意的证明问题，即便如此规定也与《刑法》第14条的规定形成一定的冲突。刑法虽然是实体法，但是其中一些条款也是关于刑事程序的规定。对一些刑法规范的解释，有时也会考虑到刑事程序上的问题，如案件的管辖。
②关于实体与程序之间的复杂关系问题，美国学者弗莱彻教授给予了很好的论述。参见[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第6～28页。
④有关反恐方面的规定，如1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第8条；有关反腐方面的规定，如2003年《联合国反腐败公约》第5章第54条第1款第3项。此外，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也有相应的规定。
⑤其他国家和地区还包括安圭拉岛、安提瓜和巴布达、加拿大的一些省、哥伦比亚、哥斯达黎加、斐济、格恩西岛、洪都拉斯、爱尔兰、马恩岛、以色列、泽西岛、列支敦士登、菲律宾、斯洛文尼亚、南非、瑞士、泰国、赞比亚。SeeJean-PierreBrun,LarissaGray,CliveScottandKevinM.Stephenson,AssetRecoveryHandbook-AGuideforPractitioners,TheWorldBank&UNODC,2011,p.11.
⑥例如，英国《2002年犯罪收益追缴法》第6条第7款规定：在特别刑事没收程序中，刑事法院为认定被告人是否通过犯罪获得利益应当在优势证据基础上作出判断(参见张磊等译：《英国2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2010年版，第4页)。澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第315条第2款规定，对于没收犯罪所得的程序，适用民事诉讼程序中的证据规则，不适用仅在刑事诉讼中适用的证据规则(参见张磊等译：《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2008年版，第221页)。
⑦同前注⑤，Jean-PierreBrun等书，第106页，第20页。
⑧需要说明的是，《刑事诉讼法》第281条第2款规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以委托诉讼代理人参加诉讼。但从表面文义上看，其也不包含在第106条第5项的“诉讼代理人”当中。当然，在解释上，违法所得没收程序中的“诉讼代理人”相对于第106条第5项规定而言属于特殊的诉讼代理人。
⑨参见陈卫东、李响：《论违法所得没收特别程序中的利害关系人》，《政法论坛》2015年第1期。
⑩违法所得没收并非刑罚这一点是肯定的，因而学理上往往将其归入到保安处分当中。对此，德国学者耶塞克认为，追缴和没收中具有刑罚、预防和其他要素；立法者将其中性地表述为措施，表明其既不是刑罚，也不是矫正和保安处分，而是一种独立的制裁(参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第952页)。就我国《刑法》第64条规定而言，总体上看其立足于预防(而非报应)目的，因而将之视为保安处分措施是妥当的，当然对于犯罪工具的没收确实具有一定的惩罚性。
(11)当然也有学者认为，“财产作为一种确立的自然权利，堪与生命权并身而立。”参见[英]彼得·甘西：《反思财产——从古代到革命时代》，陈高华译，北京大学出版社2011年版，第232页。
(12)参见黄风：《我国特别刑事没收程序若干问题探讨》，《人民检察》2013年第13期。
(13)参见戴长林主编：《刑事案件涉案财物处理程序》，法律出版社2014年版，第67页。
(14)可能的疑问是，挪用公款案件能否适用违法所得没收程序。答案应该是肯定的，其既可能涉及挪用公款本案，也包括行为人用于非法活动、经营活动所获得的利益。
(15)值得注意的是，《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》第104条第2款对“恐怖活动”给出了更为宽泛的定义，包括：(1)宣扬、煽动、教唆恐怖主义的；(2)组织、领导、参加恐怖活动组织的；(3)组织、策划、实施恐怖活动的；(4)为恐怖活动组织或者人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利的；(5)其他恐怖活动。
(16)参见王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第289页。
(17)该条规定，“重大犯罪案件”包括：(1)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；(2)案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；(3)其他重大犯罪案件。
(18)也有观点认为，应参照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第263条规定确定涉案10万元以上为“重大案件”的标准(参见陈卫东主编：《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，中国民主法制出版社2013年版，第336页)。这一解释结论似乎采用了体系解释方法而不是文义解释的方法。值得注意的是，在不同犯罪情形下，犯罪数额的意义并不相同。在贪污罪中，涉案金额达到10万元，意味着要对犯罪人判处10年以上有期徒刑；而在其他犯罪，则未必如此。对此，另外一个立论逻辑可以考虑，即参照民事诉讼级别管辖的思路，以涉案金额确定“重大”与否，而不必参照其他条文中有关“重大”的界定方式。
(20)参见时延安：《刑法规范的合宪性解释》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。
(22)对此，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条第3款规定：“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”
(23)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第6版，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第245页；张明楷：《刑法学》第4版，法律出版社2014年版，第487页。
(24)同前注(13)，戴长林主编书，第36～37页。
(25)对此，似乎可以援用《联合国反腐败公约》作为解释根据，因为《公约》中文本没有区分“没收”与“追缴”，英文文本中一概用“confiscate”或“confiscation”。