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随着国际经贸的逐步发展，跨境资金流动尤其是跨境融资活动与日俱增。笔者在办理不动产抵押的法律实务中，也越来越多地遇到了为境外机构（本文所指的“境外机构”主要指在境外（包含香港、澳门和台湾地区）依据境外法律注册成立的机构，且在中国大陆无主体资格的机构）办理登记的一些特殊问题，例如：“境外机构是否能在境内不动产上设立抵押权并办理抵押登记”以及“若能设立，境外机构作为抵押权人办理抵押登记应符合怎样的主体资质、条件”等。由于法律法规不存在明确统一的规定，前述法律问题不仅在规则层面没有明确的答案，在实践中各地不动产登记机构的操作也大相径庭。
（一）境内不动产抵押应适用中国法律。
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称“《民通意见》”）第一百八十六条，以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称“《涉外民事关系法律适用法》”）第三十六条，不动产抵押权适用不动产所在地法律。因此，关于为境外机构在中国境内（不包括香港、澳门以及台湾地区）不动产上设立抵押的问题，主要应从中国现行各项法律法规中寻求答案。
（二）现行法律法规对境外机构取得境内不动产抵押权未作禁止性规定（特殊类型不动产除外）。
（三）向上海不动产登记事务中心求证。
3.申请人须携带上述材料到不动产所在地的区不动产登记事务中心进行审核，由现场工作人员根据材料进一步确定是否可办理抵押登记。并且，无论该不动产的具体用途（商业/住宅）或者数量（一间/一幢）如何，办理不动产抵押登记的地点均为不动产所在地的区不动产登记事务中心。
此外，还需注意，根据《物权法》第十五条：除法律另有规定或者合同另有约定外，抵押合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押权是一种物权，抵押权人就抵押物享有优先权，意味着抵押权人实现抵押权时可以与抵押人协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；而当抵押权因未办理登记被认定为未有效设立时，抵押人仍应基于抵押合同对抵押权人承担相应责任，这是一种债权，不具备物权的优先性。实际中也存在双方未办理抵押登记但已基于抵押合同转移抵押物的情形，而抵押权最终并没有因未办理登记就被认定为完全无效。但此问题并非境外机构作为抵押权主体产生的特殊问题，本文在此不作深入探讨，以下仍主要围绕抵押登记的问题进行分析。
（一）境外机构如何证明其主体资格？
我国采用准据法主义认定法人国籍。根据《民通意见》第一百八十四条、《涉外民事关系法律适用法》第十四条，境外机构（包括分支机构）的民事行为能力，以其注册登记地国家法律确定；且境外机构在我国领域内进行民事活动，必须符合我国的法律规定。其中，境外机构若已符合其登记注册地法律取得民事行为能力，要进一步在我国境内进行合法活动还须“符合我国的法律规定”，包括：（1）境外机构的主体资格得到我国的承认；（2）境外机构的民商事活动在我国许可的范围内。第二点已在第二（二）中探讨，这里不再赘述，以下主要分析境外机构主体资格在我国如何得到承认。
（二）境外机构进行抵押权登记是否必须在境内设立分支、代表机构？
首先，结合之前在三（一）的分析，境外机构在境内从事经营活动，除需要经审批机关的批准，还需向登记主管机关申请登记注册，领取营业执照。此处笔者理解为境外机构若要在境内从事经营活动，应在境内设立相应实体，如分支、代表机构。由此，若境外机构仅作为抵押权人办理抵押登记不属于经营活动，便不需要相应的工商登记，即不需要在境内设立相应的实体机构。
其次，有一些部委规章对境外机构购买不动产的法人资格做出了限制（见表1），要求境外机构必须在境内设立分支、代表机构。根据2019年修订的《中华人民共和国行政许可法》（简称“《行政许可法》”）第十六条：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”在《物权法》等上位法律、行政法规未对境外机构取得境内不动产的主体资质进行任何限制的情况下，这些部委规章并无权对此增设任何额外的限制和规定，其本身适用就存在一些问题。同时，更不能将这些购买不动产的限制适用于境外机构作为抵押权人的情形。因为从制定背景看，境外机构通过在中国市场上直接购房等途径进入我国房地产市场，目的是赚取人民币升值、房价上涨等收益，本质是一种投资行为，但也削弱了我国信贷政策的调控效果、加大国际收支不平衡，对其限制是出于资本管制项下的考虑。而抵押权作为对主债权的一项担保，与“购买”的目的、性质均存在差异，故此处不应将对境外机构购房的限制要求延伸适用到取得抵押权的情形。
日期
发布主体
名称
主要规定
2006/07/11
建设部等六部委
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）
在境内没有设立分支、代表机构的境外机构，不得购买商品房。
2010/11/04
住建部和外管局
《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》（建房〔2010〕186号）
在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。
2015/08/19
住建部等六部委
《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房〔2015〕22号）
境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产的企业除外）可以购买符合实际需要的自用、自住商品房。
最后，这一限制在一些关于不动产登记申请材料的规章、规范中也有提及（见表2）。但是，《房地产登记技术规程》仅为住房和城乡建设部制定的一项行业标准，除个别强制性条文，其余条文仅有参考示范性作用，此条规定就非强制性条文；又根据《行政许可法》第十六条，国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》属于部门规章，在法律、行政法规等上位法未对境外机构作为境内不动产抵押权主体作任何限制的前提下，其亦无权对此进行任何额外限制或规定。鉴此，在办理不动产抵押登记过程中，某些不动产登记机关要求境外机构提交“在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”，并无法律上的依据。
2012/06/01
住建部
《房地产登记技术规程》
法人应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明；境外其他组织应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。
2016/05/30
国土资源部
《不动产登记操作规范（试行）》
港澳门特别行政区、台湾地区的法人或其他组织：提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明；
境外法人或其他组织：提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。
（三）如抵押权人为根据境外法律成立的金融机构，是否须提供金融许可证？
金融机构经营许可证，即金融管理部门特许金融机构在当地经营金融业务并颁发的相应金融资格牌照。根据2007年中国银行业监督管理委员会（简称“银监会”，现“银保监会”）发布的《金融许可证管理办法》，我国由银监会负责颁发和管理金融许可证，特许金融机构经营金融业务。银监会还负责管理和颁发外国独资银行及其分行、中外合资银行及其分行、外国银行分行、外国独资财务公司和中外合资财务公司等外资金融机构的金融许可证。据此，我国金融机构经营金融业务的许可牌照一般被称为《金融许可证》，并且境外金融机构符合一定条件也可在我国申请《金融许可证》。
根据2012年《国土资源部关于规范土地登记的意见》（简称“《登记意见》”）第五条：“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”即经银监会批准取得《金融许可证》的金融机构，可以办理不动产抵押登记。但是，此《登记意见》只是指导性规范，并非强制性地禁止无《金融许可证》的金融机构申请办理抵押登记；同时从《行政许可法》角度，此规章不得在上位法设定的行政许可作出的具体规定上增设行政许可，即限制办理抵押登记的机构必须为“金融机构”并取得《金融许可证》；且该意见已于2017年9月5日期满失效，但其仍被某些登记机关作为操作依据。此外，我国无其他法律法规对境外机构作为不动产抵押权人时如“是否必须是金融机构？”及“是否必须持有《金融许可证》”等问题，作出明确的规定。
在实践中，当抵押担保的抵押权人是金融机构、且主债权合同为借贷合同时，各地不动产机关会普遍要求金融机构须提交证明其金融业务经营资质的金融牌照。比如北京、上海等地的不动产登记事务中心表示，境外银行申请办理不动产抵押登记，可以提供其所在地颁发的与《金融许可证》效力相似的金融牌照，并依法办理公证、翻译；广州的不动产登记事务中心也表示，境外银行能够提供充足的材料证明其银行主体身份即可受理不动产抵押登记申请。但个别地区的不动产登记中心会狭义地将金融牌照理解为必须是我国银监会颁发的《金融许可证》，导致我国多数地区的不动产登记机关会以境外金融机构无法提供银监会颁发的《金融许可证》为由，直接拒绝受理其不动产抵押登记申请。这一现状，给境外金融机构取得有效的抵押权制造了不应有的障碍。
（四）境外机构是否需要办理外汇管理手续？
此外，还需注意，办理外汇登记手续并非不动产登记机关受理境外机构不动产抵押登记申请的前提条件。只有发生债务无法清偿时，可能影响境外债权人债权的实现：即使境内担保人愿意承担担保责任，却因未办理内保外贷登记而无法完成对外购汇或对外支付。同时，如果担保人前期未按规定办理内保外贷登记，虽然根据《跨境担保外汇管理操作指引》的规定也存在补登记的可能，但也可能受到《外汇管理条例》第四十八条规定的处罚，“由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。”
（1）建议境外机构在进行交易前先自行或委托有经验的律师团队与不动产所在地的不动产登记机关就办理不动产抵押登记具体所需的材料等事项进行沟通，加以确认；同时建议境外抵押权机构尽量选择接受北京、上海、各个自贸区等开放程度较高、经验较丰富的地区的不动产抵押；
袁开宇
锦天城律师事务所
资深法律顾问
拥有多年金融法律合规从业及专业管理经验，曾在多家大型国际化银行、保险和支付行业金融机构担任高级管理职务，负责法律、合规、反洗钱、风险管理及公司治理等职能。