一、现行法对违约方合同解除权的立场
(一)违约方合同解除权与《合同法》94条
合同解除分为三种类型：协议解除、附条件解除和法定解除。如果当事人约定了解除条件，法律通常尊重当事人的自治选择，当事人为此产生的争议较少。实践中最易引起争议的是《合同法》94条规定法定解除，既有权威文献一致认为，除第(一)项外，该条中的“当事人”是指“非违约方”。[7]在第(二)(三)(四)项中，违约方不可行使合同解除权。笔者认为，该理解有其合理性：
第一，违约行为是不当行为。不当行为不能产生合法权利。合同一经订立和生效，其便具有约束力，当事人都应当遵守合同。任何一方当事人不履行或违反合同义务，都不具有适法性和正当性。即，违约方既违反了道德义务，也违反了法律义务，其不能合法地取得解除合同的权利。另外，只要合同文本或法律规定没有赋予当事人合同解除权，实际履行合同就是当事人“合意”订立合同的根本目的。换言之，在法律没有相反规定或当事人未“合意”排除时，实际履行即为当事人“合意”的救济方式。事实上，即使给予对方当事人赔偿甚或是充分赔偿，违约方“可以”违反合同，其违反合同的事实却绝不能推演出合同解除权。总体而言，“损害赔偿”是“合同履行”糟糕的替代品。[8]在诸多情况下，合同履行的价值无法完全货币化，进而无法以损害赔偿替代。
第二，避免违约方实施机会主义行为。制度的目的在于防止机会主义行为。[9]《合同法》也设计了具体规则预防当事人的机会主义行为，合同法基本原则及一般概念也主要用于限制当事人滥用或规避具体规则及其产生的不利后果。机会主义行为往往意味着当事人不考虑对方的利益而滥用其合法权利，并破坏合同制度赖以运行的内在环境，甚至减损社会福利。如果一方当事人可以因违约而解除合同，其将会为了个人效率而恶意违约。而合同法中的效率并不意味着单个人的收益大于成本，而是违约所产生的总体收益多于成本。
第三，《合同法》的有关条文只能做出“非违约方”才有解除权的合理解释。如第94条第(二)项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。此时，根据文义，如果法律意欲赋予预期违约方解除合同权，法律的表述不应当是第94条的表示。第94条第(三)项规定，当事人一方迟延履行主要债务，催告后在合理期限内仍未履行。该条的合理解释只能是，合同的另一方即非违约方享有催告权，催告迟延履行主要债务一方在合理期限内履行。
第四，比较法上违约方通常也没有合同解除权。我国《合同法》94条借鉴了我国台湾地区“民法”、《德国民法典》。它们都没有赋予违约方合同解除权。作为一种当然解释，我们也不能赋予违约方合同解除权。《国际商事合同通则》(2010)、欧盟《共同欧洲买卖法》(建议稿)等都将实际履行作为违约的通常救济方式。它们的共同理念是，违约方的违约行为自然不能正当演绎出有权解除合同的荒谬结论。
因此，单纯从文义解释来看，法院在新宇公司诉冯玉梅案中赋予违约方解除权并无制定法依据，也可说是该判决是”错误”的。
(二)违约方的合同解除权与《合同法》110条“履行费用过高”
退一步说，即使新宇公司诉冯玉梅案符合第110条的规定，由于该规定并不与第94条相衔接，也不能认为新宇公司获得合同解除权。因为新宇公司是否有解除权，现行《合同法》94条明确做出了否定回答。这也可以从该案判决的内容中判断，该判决虽然以“履行费用过高”排除了被告的实际履行权，但并没有直接引用《合同法》94条赋予违约方合同解除权，而是直接判决由于履行费用过高，确认违约方的新宇公司解除合同。
然而，我们不能仅仅依据现行法就认为上述判决绝对错误，因为上述研究只是“纯粹描述法律的‘实然’状态而不揭示其规律和道理的那一部分则不是法律理论研究”。[15]我们必须从现有规则中总结其背后的规律和道理，并对上述判决进行研判。
二、实际履行、损害赔偿与效率价值
合同法的内在规定性特征之一是，确定交易规则，降低交易成本，促进交易效率。[16]在法律经济学的视野中，效率几乎是唯一或者最重要的价值，[17]效率价值的追求体现在整个交易过程中。然而，规范性法律理论必然是多元的而非一元的，也就意味着会涉及多个价值的平衡。只有这样，我们才可能对应然法律规则的设计提出可行建议。[18]商事合同双方当事人都首先意欲实现效率，这种预设符合法律价值判断和生活经验判断。[19]在不破坏私人自治的基础上，效率自然可以作为规则选择的正当性根据。《合同法》94条、第110条对实际履行以及实际履行排除的规定体现了合同法的效率观念。但是，并不能由此认为《合同法》已经采纳了效率违约理论。因为效率违约理论认为，只要违约获得的收益大于履行产生的成本，法律就应当允许违约方通过支付损害赔偿退出合同，而不能要求实际履行合同。[20]在我国法以及大陆法上，违约责任的任意性承担方式是实际履行。这意味着现行法否认了效率违约理论。况且，效率违约理论不仅不能实现其赖以为凭的效率，还受到道德价值以及其他价值的否定性评价。[21]
该问题涉及如下内在关联的问题：
(一)实际履行的成本
实际履行的判决在美国也有增加的趋势，[24]这并不能演绎出我国也应当如此。我们也不能基于简单的道德直觉来认定实际履行的绝对优越性，因为实际履行也会面临：
第一，内容确定性难题。如果当事人的履行内容不确定，其还需要运用法院的自由裁量权，这将增加额外成本。在美国法上，除非合同条款充分确定足以提供适当的命令，否则法院不会判决实际履行。因为蔑视法庭判决的制裁非常严重，实际履行的命令必须规定得特别精确。而损害赔偿只需要确定到给出损害赔偿计算的方法即可，但不需要达到实际履行所要求的精确程度。[25]这一做法总体合理，既避免了判断法院补充合同漏洞是否合法、正当以及合乎自由裁量权的难题，又避免了解决因此而引发的二次纠纷。因此，该做法也应为我所用。而且我们不能将重要合同漏洞弥补的任务都交给不太熟悉和很难准确理解商业行为的法院来完成。[26]
第二，不安全性。如果相对方的部分实质性履行还没有做出，法院就不会强制履行，除非对方为该部分履行提供的担保能够让法院满意。[27]其逻辑起点比较简单，即实际履行不应当使另一方的债务履行没有保障或产生不必要的风险。为避免此类问题，无论是国外法院还是我国法院都设计了确保履行的机制：同时履行，即要求双方当事人都先向法院履行义务，由法院转交。这在具体语境中可能会产生不当的结果，如一方当事人暂时没有履行能力等。但如果受害方提供适当的担保，法院也可以判决实际履行。[28]我国的实际履行判决也应该考虑该问题，从而避免实际履行的不安全问题以及随之而来的讼累问题。
第三，执行成本可能较高。实际履行判决会涉及强制执行和监督问题。如果监督执行的负担比较重或者与获得的利益不成比例，法院就不会判决实际履行。[29]最典型的是建筑合同。法院因欠缺专业能力无法或很难对施工质量进行持续监督，尽管这一点由于专业化监督机构的存在而得以弱化，但依然会增加其成本，而且该成本最终也由当事人承担。
第四，很多类型的服务合同不能执行。现代法治的典型特征是反对强迫私人通过合同维持人身奴役关系。而实际履行的确可能会产生上述反法治现象。因此，法院都不强制执行服务合同。
(二)“充分赔偿”在现行法上的窘境及其克服
充分赔偿面临诸多挑战，然这并不足以撼动其根本地位，因为充分赔偿能够实现有效率的预防以及激励履行的目的，同时也能够促进扩大投资。[38]
1.“充分赔偿”在现行法上的窘境
损害赔偿的判决与实际履行的判决相比，具有非常明显的优势：第一，即使损害赔偿的计算存在问题，损害赔偿的判决较为清晰；第二，通常不存在需要担保的问题，因为损害赔偿以债务人自身的财产作为担保；第三，执行和监督的成本较低，该判决执行即支付一定数额的金钱，不需要特殊的专业监督，即使涉及分期履行，其监督成本也较低。
第一，市场化的极致。当今是全球化时代，也是市场化时代，“物化社会”的根本特征之一就是一切事物都可以用货币来衡量。市场似乎成为万能的解决方案。现代社会中，相当多的事物确实能够用货币来衡量。[39]
2.充分赔偿的实现——以损害赔偿计算方法的变革为中心
上述计算方式能够实现比现行法更优的结果，这同样体现在新宇公司诉冯玉梅案中，尽管新宇公司诉冯玉梅案的判决有瑕疵，却反应了法院相当的司法智慧和创造力。在该案中，无论从地点或规模上看，商铺并非不可替代。问题转化为，如何计算充分的损失。二审法院明确肯定了一审法院的判决理由，即：“因商铺买卖合同而获得的利益必须得到合理充分的补偿，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。原告新宇公司同意在商铺买卖合同解除后，除返还冯玉梅原付的购房价款、赔偿该商铺的增值款外，还给冯玉梅补款48万元，这一数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，应予确认。”该判决中的“保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺”就明确体现了替代交易的救济方式，该方式在商铺价格上涨时能够充分补偿冯玉梅的损失，因为再买价格补偿了合同价格还补偿了增值，再买价格与损害赔偿并举足以完全弥补冯玉梅的损失，此时冯玉梅主张实际履行就不再具有经济合理性。
(三)“履行费用过高”的扩张解释
在上述案件中，否定实际履行有其道理，而法院也都引用《合同法》110条第二款“履行费用过高”而否定守约方的实际履行的请求。通常意义上的“履行费用过高”大都涉及主给付义务的履行。在本案中，冯玉梅已经交付价款，新宇公司移转所有权给冯玉梅的履行费用也不高，传统的理论和规则很难或者不能对此做出解释。因此，“履行费用”应予以扩张到履行附随义务以及因不可完全归责于当事人的原因而引起的变化所产生的费用。但是，这也必须加以适当的限定，否则该司法判决完全可能以造法的形式否定《合同法》。因此，我们需要采取更为合适的法学方法论，既要尊重司法实践的合理创造，也要使其在适当的界限内运行。
三、违约方解除权正当化的可能路径
即使新宇公司依据第110条中“履行费用过高”的扩张解释不需实际履行，却也无法根据《合同法》94条规定获得合同解除权：因为新宇公司既没有约定解除权，其行为也不符合法定解除权的适用条件，核心原因在于其是违约方的身份无法正当化合同解除权。这产生一个僵局：新宇公司尽管可以不实际履行，但却无法解除合同。僵局的解决必须借助于法律解释学，该问题有两种方案，一是狭义的法律解释；二是法律漏洞的弥补。在德国法上，这需要诉诸于法官从事法的续造，其包括两个方面，即法律之内的续造(法律漏洞填补)、法律之外的法律续造。[46]通常的观念是，法律续造通常适用于无法通过法律解释解决问题的情形。能够采用具体漏洞弥补方法的，不采用更抽象的漏洞弥补方法。[47]德国法学方法论也持此种观点。[48]
(一)狭义法律解释是否可能
能否对《合同法》第94条进行狭义的解释，以使该规定能够成为违约方行使合同解除权的根据。根据第94条第(一)项，任何一方合同当事人都可以基于不可抗力主张合同解除。又如第(四)项所言“法律规定的其他情形”，法律显然也没有规定违约方可以解除合同。而第(二)项和第(三)项的立法目的和司法解释都针对违约方。因此，既有的立法排除了违约方合同解除权。尽管如此，面对新宇公司诉冯玉梅一案，立法者可能会支持法院判决的立场。如果我们将解除权的权利人扩张为非违约方和违约方，这也会出现另一个不可欲的结果，即在任何情形均可赋予双方当事人解除权。这种解除权只能适用于特定的交易语境(笔者在本文第四部分对此进行详细讨论)。因此，狭义的法律解释无法理想地正当化赋予违约方解释权的。
(二)法律漏洞的弥补方法选择——以基本原则弥补漏洞
当然，创造甚或发现一些规则，都需要经过长期的司法实践的积累以及理论学说的提炼。我们虽然不敢确定地说，赋予违约方解除权为我国法学上的发现，然其的确挑战了既有的观念和规则，促使我们将思考基于新的基础之上，而且指示了新的发展途径。[52]社会现实的发展能够促使新规则的产生，最为典型的就是德国法上和我国法上情势变更原则的出现。在德国法上，情势变更原则是通过司法判例确立的。[53]开创我国情势变更原则的案例是“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”，《最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》(1992年3月6日法函[1992]27号)明确确认此点。
同理，违约方的合同解除权依然需要在我国现行合同法体系(即，实际履行是任意性救济方式)中予以定位，其内在的根据依然是效率原则，但并非以美国合同法学界的“效率违约理论”[54]为基础。效率在商事交易中就是最大的正义、公平。但我国法院可能会以诚实信用原则、公平原则予以体现。概言之，“法官也只能以正义为根据为其对现行法律的批判提供支持。”[55]而且效率、诚实信用、公平原则都是正义原则在具体语境下的不同阐释。
四、违约方解除权的界限
法律续造还必须回答在什么样的界限内是允许的以及应当如何正确地进行。[56]
(一)违约方合同解除权不能成为一般规则
尽管在法律技术上解决了违约方解除权问题，但不能在一般意义上确立违约方合同解除权。
1.破坏我国合同法的违约责任体系
我国违约责任体系建立在以实际履行为任意性救济方式的基础上，即只有实际履行无法作为适当救济方式时，损害赔偿才能发挥作用。上述合同判决如果确立一般意义上的违约方解除权，就破坏了现行的违约责任体系，而且进一步地威胁到我国合同法中的合同概念的内在规定性。美国法中的合同概念意味着要么履行要么违约并进行损害赔偿；在大陆法上，合同的概念则强调允诺或者合意自身。[57]赋予违约方解除权实质上导致了大陆法中合同概念的彻底改变。在没有强有力的理由证明现有的违约制度有结构性缺陷前提下，此种变化并无充分的必要性和正当性。
2.不符合效率原则
效率意味着收益大于成本。即使是应用较广的卡尔多希克斯效率定理，其前提也是收益能够在弥补另一方损失的基础上有所剩余。总体而言，目前各国合同法中违约损害赔偿存在系统性不足，很难完全弥补受害方损失。更为关键的是，法院对于利润损失的赔偿请求态度非常谨慎，没有高度的确定证据时通常不予支持，或者即使能够相对确定证明法院也会基于自己的正义直觉根据自由裁量权予以调整，避免过多的赔偿。[58]我们不能简单认为，在一般意义上赋予违约方合同解除权比现有的规则体系在整体上更能实现效率原则。
3.不符合合同严守、信赖保护的原则以及我国的法律文化观念
尽管现代合同法对合同严守原则进行了些许修正，但并没有抛弃。“信赖保护是一项重要的私法原则……旨在强调将交易相对人的合理信赖纳入私法规范的构造之中，以维护民商事交往中的信赖投入并确保交易的可期待性。”[59]实际履行更合乎合同严守、信赖保护的原则。我国的合同法文化强调遵守合同，守约是美德也是传统文化观念的内在组成部分。到目前为止，该观念不仅未被证明是错误的，而且是正确的。处于转型期的社会，社会伦理规范本来就处于脆弱时期，信任缺失日益明显，破坏合同严守的观念可能使社会不完善的诚信体系雪上加霜。
因此，笔者否定将《合同法》94条中的“当事人”扩张解释为“也包括违约方”，因为违约方解除权只适用于特定语境而非一般情形。在我国目前征信体制欠缺或者不完善时，合同法必须有效协调赋予违约方解除权所可能产生的大量的无效率的机会主义行为。也正是在因为此点，笔者坚决反对以效率违约理论来阐释该案。
(二)违约方只能在特定语境下行使合同解除权
类似新宇公司诉冯玉梅案的判决的正当性也有其特定的界限。即，也只有至于特定语境下，判决才能产生合乎实质正义的结果。笔者认为，上述语境应限于：
1.分割式商事经营或者内在关联型经营
正如一审判决所言，相比独立式商铺，分割式商铺经营的确有其特殊性，即任何商铺的经营都事实上需要其他物业公司等主体的配合，如供应水电以及提供适当的其他服务等；而其他商铺也会间接影响到整个商铺的运行。传统的合同法原理都以两个独立民事主体商谈缔约为默示范式，[60]而在处理类似问题上能会有一些不适当之处，可能会产生社会意义上不能接受的结果或者极高的效率损失，这一点是立法计划的不圆满性所致。
当然，分割式经营并不能穷尽违约方合同解除权的所有情况。如果一个法律关系有几个相互依存的法律关系构成，而且一个法律关系事实上决定另一个法律关系，其也可能涉及前一个法律关系的主体违约导致后续法律关系无法有效履行情形。值得欣喜的是，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条也确立违约方的合同解除权，值得赞同。
2.违约方没有过错
3.违约方应当给予守约方充分赔偿
4.如合同不能解除将会产生不合比例的效率损失
如果合同解除的损失与合同履行的收益相比非常小，守约方自然可以主张实际履行，否则违约方会以为其违约行为支付损害赔偿而产生“私人征收”的效果，不能实现利益衡平。违约方可以解除合同的场合，如果合同不能解除，合同履行必然会造成不成比例的效率损失，导致与合同有关的资产不能发挥作用。这种损失应当与守约方因违约造成的实际损失相比。分割式商业经营的特质在于，如果仅仅因为一个或数个商铺不能腾空，其他的空间也无法进行有效利用甚或闲置或者其价值大大降低，而整体资产功能的发挥必然会大打折扣。在本案中，如果不解除合同，冯玉梅从实际履行中获得益处是零甚或是负值，新宇公司的损失更是数十倍乃至于上百倍以上。就本案而言，判决的立场是正确的，“考虑到时代广场位于闹市区，现在仅因双方当事人之间的互不信任而被闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。”
司法实务界都是从解决纠纷的角度论分析问题，如确定违约方或非违约方非常复杂、对合同并无消极影响、不会产生违约方利用合同解除制度谋取利益问题。[66]然而其背后的根据是效率。合同法效率的内在价值要求对上述交易僵局予以破解。“偏离法律字面意思的司法性的法律续造只有在这种情况下才是可以的：即其所依据的受‘法’而非仅仅是‘法律’约束的理由比要求他们严格服从‘法律’的分权以及法律安定性的论据更有分量，并且法律的字面意思存在这样的可能，即立法者对于所争议的法律问题没有充分地思考，也未在立法上对其作出规定。”[67]在上述四个条件约束下，赋予违约方合同解除权才能将法律漏洞弥补控制在正义限度内。
五、结论
新宇公司诉冯玉梅一案具有典型的意义，其创设了违约方解除合同权的新规则，[68]我们总体上赞同该判决结果，但其方法论存有明显缺陷，导致判决说服力不足。《合同法》110条继续履行的排除规定具有相当的延展性，如果当事人无权要求继续履行且另一方愿意支付充足损害赔偿，理想的恢复原状的方式是赋予违约方合同解除权。笔者也承认，本案绝非肯定了普通法意义下的“效率违约理论”。效率作为合同法制度正当性的根据之一，其自身与效率违约理论不同。实际履行会产生较大的成本，这易于被忽视。与此相比，损害赔偿则具有相当的优势，然而其必须系于充分损害赔偿的前提条件下。赋予违约方合同解除权不能成为一般性规则，其不仅于法无据，更无法经受法律的正当性考验。因此，其只能局限于非常有限的特定语境中，否则其易于被滥用，产生没有必要的机会主义行为和策略行为。当然，未来的司法实践可能会继续增加违约方解除权的适用情形，但依然需要特别慎重。
责任编辑：李国强
【注释】*吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学司法数据应用研究中心研究员。本文为国家法治与法学理论研究项目“大规模交易私法理论研究”(14SFB20028)的项目成果。
[1]该判决刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》(下称“《最高人民法院公报》”)2006年第6期。
[2]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版。
[3]参见王成：《合同解除与违约金》，《政治与法律》2014年第7期；周江洪：《合同解除与违约金责任之辨》，《华东政法大学学报》2011年第3期等等。
[5]吉林大学法学院孙学致教授认为，本案中法院只是确定合同解除的后果这一事实，且该事实能够实现可欲的社会效果，其并不意欲设定违约方合同解除权。笔者认为，在理论上其的确提出了违约方是否有解除权的法律问题，因为：第一，判决实质上确定了在特定情况下违约方享有合同解除权；第二，无论判决是否意欲设定合同解除权，在法律上该判决结果正当的必由之路是违约方合同解除权；第三，判决事实上绕过《合同法》第94条，其也是意在回避违约方的合同解除权。
[6]最高人民法院民二庭肯定了该案所确定的规则，然而其所得出的结论却是从非违约方的角度出发的：“一方当事人因对方违约要求继续履行，但继续履行费用过高的应予以解除。”最高人民法院民事审判第二庭编：《合同案件审判指导》，法律出版社2014年版，第375页。
[7]参见崔建远：《合同法总论》(中卷)，中国人民大学出版社2013年版，第594-649页；王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第307-313页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第515-518页。
[8]KarlN.Llewellyn,WhatPriceContractAnExerciseinPerspective,40YaleLawJournal(1931)，No.5，p.724.
[9][德]柯武刚、史漫飞：《新制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第2页。
[10]参见王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第592页。
[11]前引[10]，王利明书，第593页。
[12]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第609-610页。
[13]ReinhardZimmerman,TheNewGermanLawofObligation:HistoricanandComparativePerspectives,OxofordUniversityPress,2005，p.102.
[14]参见前引[12]，韩世远书，第610～611页。
[15]姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想划界》，《中国社会科学》2012年第1期，第124页。
[16]参见崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2012年版，第48-50页。
[17]RobertCooter,ThomasUlen,LawandEconomics(SixthEdition)，Addison-Wesley，2012，pp.7-9.
[18]StevenJ.Burton,NormativeLegalTheories:TheCaseforPluralismandBalancing,98IowaLawReview(2012)，No.2，pp.535～575.
[19]AlanSchwartz,RobertE.Scott,ContractTheoryandtheLimitsofContractLaw,113YaleLawJournal(2003)，No.3，pp.541-669.
[20]参见孙良国：《效率违约理论研究》，《法制与社会发展》2006年第5期，第102-103页。
[21]参见孙良国：《效率违约理论批判》，《当代法学》2010年第6期，第72-78页。
[22][美]理查德A爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版。
[23]尽管有法律经济学学者认为，合同无需同意作为要件，参见OmriBen-Shahar，ContractswithoutConsent:ExploringaNewBasisforContractualLiability,152UniversityofPennsylvaniaLawReview1829(2004)。
[24]JosephPerillo,CalamariandPerilloonContracts(SixthEdition)，AThomsonReutersBusiness,2009，p.552.
[25]E.AllanFarnsworth,FarnsworthonContracts(Vol.III)，WoltersKluwerLaw＆Business,2004，pp.181-182.
[26][美]埃里克A波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第230-231页。
[27]前引[25]，E.AllanFarnsworth书，第182页。
[28]前引[25]，E.AllanFarnsworth书，第183-184页。
[29]前引[25]，E.AllanFarnsworth书，第184页。
[30]RichardA.Posner,EconomicAnalysisofLaw(EighthEdition)，WoltersKluwerLaw＆Business,2011，p.149.
[31]前引[19]，AlanSchwartz,RobertE.Scott文，第543-619页。
[32]前引[30]，RichardA.Posner文，第177页。
[33]参见马新彦：《信赖原则指导下的规则体系在民法中的定位》，《中国法学》2011年第6期，第103-118页。
[34]参见蔡立东、曹险峰：《中国特色社会主义民法学理论研究》，《当代法学》2013年第3期，第9-10页。
[35]SeanaValentineShiffrin,TheDivergenceofContractandPromise,120HarvardLawReview(2007)，No.3，pp.722-724.
[36]参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1期，第60-70页。
[37]王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》2012年第1期，第114页。
[38]ShawnJ.Bayern,MelvinA.Eisenberg,TheExpectationMeasureandItsDiscontent,2013MichiganStateLawReview(2013)，pp.1-36.
[39][美]迈克尔桑德尔：《金钱不能买什么——金钱与公正的正面交锋》，邓正来译，中信出版社2012年版，XVI页。
[40]前引[25]E.AllanFarnsworth文，第255-300页。
[41]MelvinA.Eisenberg,ActualandVirtualSpecificPerformance,theTheoryofEfficientBreach,andtheIndifferencePrincipleinContractLaw,93CaliforniaLawReview(2005)，No.4，p.1015.
[42]OmriBen-Shahar,LisaBernstein,TheSecrecyInterestinContractLaw,109YaleLawJournal(2000)，No.8，pp.1886-1888.
[43]参见《统一商法典》第2-712条。
[44]OleLando,HghBeale(editor)，PrinciplesofEuropeanContractLawPartsⅠandⅡ，Hague:KluwerLawInternational,2000，p.449.
[45]参见孙良国：《替代交易的研究》，《当代法学》2009年第6期，第96页。
[46]参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2000年版，第213-283页。
[47]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第247页。
[48][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第246-247页。
[49]参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第186页。
[50]前引[48]，卡尔拉伦茨书，第286-287页。
[51][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第123页。
[52]HansDlle:《法学上之发现》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四册)，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[53][德]卡斯腾海尔斯特尔、许德风：《情势变更原则》，《中外法学》2004年第4期，第388页。
[54]对此，笔者说明两点：第一，效率违约理论肇始于美国，具有相当强的历史语境依赖性。这里的依赖主要是指美国独特的普通法演进路径，以及独特的司法传统和理论观念；第二，在严格意义上说，“效率违约”这一术语自身就是错误的。普通法像霍姆斯那样将合同理解为执行允诺或者支付期望损害赔偿。期望损害赔偿与实际履行是替代性。因此，当事人支付期望损害赔偿来遵守允诺，而非在违约。参见DanielMarkovitz,ContractLawandLegalMethods,FoundationPress,2012，p.421.
[55]前引[51]，齐佩利乌斯书，第95页。
[56]前引[51]，齐佩利乌斯书，第121页。
[57]JackGraves,PenaltyClausesasRemedies:ExploringComparativeApproachestoEnforceability,29TouroLawReview(2013)，p.686.
[58]参见王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，奚晓明总主编：《最高人民法院商事裁判规范与案例指导》(第一卷)，法律出版社2010年版，第102-103页。
[59]朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，《法商研究》2007年第6期，第71页。
[60]OmriBen-Shahar,TheMythofOpportunitytoReadinContractLaw,5EuropeanReviewofContractLaw1(2009)，pp.3-6.
[61]参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第1-7页。
[62]参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》2010年第1期，第74页。
[63]MelvinAronEisenberg,TheRoleofFaultinContractLaw:Unconscionability,UnexpectedCircumstances,Interpretation,Mistake,andNonperformance,107MichiganLawReview(2009)，No.9，p.1413.
[64]前引[2]，崔建远书，第329页。
[65]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第9条。
[66]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》(吕强执笔)，人民法院出版社2014年版，第187-188页。
[67]前引[51]，齐佩利乌斯书，第96页。
【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】2016年【期号】5
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720